最高法院刑事判決 106年度台上字第3779號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官張慧瓊
被 告 陸泰陽
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國106 年2 月8 日第二審判決（104 年度金上訴字第
1017號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第62
70、7073號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於原判決附表（下稱附表）編號一、二、十二部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就此部分上訴意旨略以：㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：1 、明知他人違法行為而取得。2 、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。3 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1 第1 、2 、4 項定有明文。原判決既認定：被告陸泰陽於民國101 年8 月間，以鼎力金屬工業股份有限公司（下稱鼎力公司）有資金需求為由，向林勝輝借款新臺幣（下同）5000萬元，簽發如附表編號一、二所示支票2 張，復以個人名義背書後交付林勝輝作為憑證，遂由林勝輝之妹婿「周金生」將5000萬元匯入鼎力公司之帳戶；被告復於102 年12月10日簽發附表編號十二所示支票1紙，經其背書後，持向楊忠校借款540萬元供鼎力公司周轉使用。且證人林勝輝證稱：被告向其借款5000萬元，僅簽發如附表編號一、二所示支票2 張，並未另簽發鼎力公司之支票等語；證人楊忠校亦證稱：被告簽發支票係向其貼現借款，其於支票到期即直接軋票以清償借款及利息等語。可見若無被告違法簽發松懋工業股份有限公司（下稱松懋公司）之支票交付證人林勝輝、楊忠校作為借款之憑據及供清償借款之本息，證人林勝輝、楊忠校斷無輕率將5000萬元及540 萬元巨款匯入鼎力公司帳戶之理，是上開5000萬元及540 萬元顯係被告為鼎力公司實行違法行為，鼎力公司因而取得者，與該款項是否來自於松懋公司無涉，
應依修正後刑法第38條之1 規定宣告沒收。原審判決認上開款項非來自於松懋公司，松懋公司受損害，係因持票人訴請給付票款，經法院判決之結果，松懋公司之損害不能認係「犯罪所得」，自無從依刑法第38條之1 第2 項規定對參與人鼎力公司宣告沒收，顯有判決不適用法則之違法。㈡、起訴書於犯罪事實欄載明：「陸泰陽身為松懋公司之董事長不得任意開立松懋公司之支票作為清償其他公司借款或提供擔保品使用，竟仍接續簽發如附表所示之支票」等節。公訴人於原審105 年2 月1 日準備程序時並陳稱：「就偽造有價證券起訴書論罪法條沒有提到，但是犯罪事實欄有提到被告開立支票的行為，如果有成立偽造有價證券的話與違反證券交易法是有一罪的關係」等語。原審法院亦當庭諭知：「本件如檢方起訴的犯罪事實本院（指原審法院，下同）審酌認定有罪，因針對簽發同一紙支票的行為，因此該支票認定屬偽造有價證券，本院就簽發系爭支票除可能同時構成公訴意旨所載違反證券交易法，另針對有可能同時構成偽造有價證券部分亦在本院審理的範圍」等情。嗣原判決就偽造有價證券部分認非起訴效力所及而未予判決，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令。惟查：㈠、判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形有異。又刑法沒收於104 年12月30日修正，修正前沒收之法律性質定位為從刑之一種，修正後之刑法沒收，於第2 條立法理由載明「經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，並於第5章之1為沒收設立專責規範，除確認沒收已不具傳統刑法上之刑罰性質，實務上所建構之沒收「主刑從刑不可分」亦已走入歷史，所謂「沒收從屬性」，即失去法律依據。且本次刑法沒收之修正，除維持修正前對於犯罪行為人之沒收外，並增訂「第三人沒收」，而刑事訴訟法第7 編之2 亦增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限，即確認沒收已無從屬於主刑之特質，且於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收。本件檢察官以被告犯證券交易法第171 條第3 項之罪嫌向第一審法院提起公訴，經第一審論罪科刑後，檢察官及被告均不服，提起第二審上訴，因逢刑法沒收專章修正，原審法院認第三人鼎力公司有無償取得被告向他人借款之情形，遂於105 年7 月19日依職權裁定鼎力公司參與本案沒收程
序（見原審卷㈡第76頁），經審理結果後，認松懋公司之損害不能認係「犯罪所得」，自無從依刑法第38條之1 第2 項規定對參與人鼎力公司宣告沒收（見原判決理由乙、參、一至三），固非無見。惟依刑事訴訟法第455 條之26第1 項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。」則原審法院既認不應對參與人鼎力公司宣告沒收，自應於判決主文為不予沒收之諭知，方屬正確，其漏未記載，顯屬漏判。而前述檢察官上訴意旨㈠，雖係以被告為上訴對象，惟所述內容顯然係指原審未對參與人鼎力公司為沒收宣告為不當而提起上訴。揆諸前揭說明，國家對於參與人鼎力公司沒收與否既未經原審於主文確認，即不能認此部分已經判決，僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴，檢察官此部分上訴，顯非適法上訴第三審之理由。㈡、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款分別定有明文。又提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，同法第264 條第2 項第2 款亦有明文規定。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。本件依起訴犯罪事實所載：「陸泰陽身為松懋公司之董事長不得任意開立松懋公司之支票作為清償其他公司借款或提供擔保品使用，竟仍接續簽發如附表所示之支票」等語，無論從犯罪時間、地點或行為態樣觀之，實無從認定檢察官就被告偽造有價證券之犯罪事實業已起訴，縱檢察官於原審105 年2 月1 日準備程序時陳稱：「就偽造有價證券起訴書論罪法條沒有提到，但是犯罪事實欄有提到被告開立支票的行為，如果有成立偽造有價證券的話與違反證券交易法是有一罪的關係」等語。亦僅是提醒法院若被告有偽造有價證券犯行與其所犯違反證券交易法行為有無實質或裁判上一罪之關係，請法院予以斟酌；雖原審法院亦當庭諭知：「本件如檢方起訴的犯罪事實本院審酌認定有罪，因針對簽發同一紙支票的行為，因此該支票認定屬偽造有價證券，本院就簽發系爭支票除可能同時構成公訴意旨所載違反證券交易法，另針對有可能同時構成偽造有價證券部分亦在本院審理的範圍」等情，亦僅係善盡其依刑事訴訟法第95條第1 項第1 款之告知義務。均不能認為檢察官已就被告偽造有價證券之事實已經起訴。經原審審理後，已認檢察官前揭所稱被告另犯偽造有價證券行為與其所違反證券交易法犯行並無實質上或裁判上一罪，非起訴效力所及，並於判決理由予以說明（見原判決理由乙、肆）。檢察官
上訴意旨㈡，係就原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於附表編號三至十一部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又修正後刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯如附表編號三至十一背信未遂部分，原審法院係依修正刑法第342 條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第5 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，檢察官復未爭執此部分應成立起訴法條之證券交易法第171 條第1 項第3 款罪名，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 2 日
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