最高法院刑事判決 106年度台上字第3633號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官章京文
上 訴 人
即 被 告 李全教
選任辯護人 鍾永盛律師
李佳翰律師
蕭仰歸律師
上 訴 人
即 被 告 卓華民
選任辯護人 王韻茹律師
被 告 吳春成
選任辯護人 李合法律師
劉芝光律師
洪于普律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國106年2月17日第二審判決（105 年度
矚上重訴字第455號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年
度選偵字第8、14、16號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李全教、卓華民、吳春成部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告李全教於民國103 年間確定參選臺南市第 2 屆議員，且有意競逐議長，先後接續於㈠ 103 年 9月 11 日下午白天某時，透過曾任李全教立法委員助理之上訴人即被告卓華民聯繫，向曾任谷暮‧哈就於 99 年間參選議員競選總幹事之羅進生（涉犯共同行求賄選罪業經原審判刑確定）表示，若谷暮‧哈就當選市議員，請求支持其議長選舉，其能斡旋國民黨讓谷暮‧哈就競選議員時同額競選，谷暮‧哈就並要接受企業捐獻。羅進生則以其與谷暮‧哈就已翻臉，幫不上忙，回稱此事要找谷暮‧哈就之競選總幹事施余興望談，其晚上已與施余興望有約等語。李全教即請卓華民傳話，卓華民允諾轉達。㈡當日（11日）晚間6 、7 時許，卓華民及羅進生共同對施余興望轉達李全教上述請求谷暮‧哈就支持議長選舉及條件，要求施余興望轉達予谷暮‧哈就。嗣施余興望轉達後，谷暮‧哈就不為所動，施余興望即於同年月15日向羅進生以LINE轉達谷暮‧哈就拒絕李全教行求賄選之意；另曾任臺南縣議員之被告吳春成於103 年11月29日上揭市議員選舉結束後，因李全教及谷暮‧哈就均當選臺南市第2 屆市議員，吳春成欲探詢谷暮‧哈就支持李全教之意願，遂邀同市議員林阳乙、黃羚軒等人，並委由黃羚軒出面約谷暮
‧哈就共同於103年12月4日晚間7 時許至鄭家孔雀蛤大王餐廳餐敘。餐敘結束前，吳春成伺機於餐廳前對谷暮‧哈就以「先給一半，選後再給另一半，到時候會透過一些人給你，錢不要傻傻的放在家裡」等語探詢谷暮‧哈就接受賄賂之意願，谷暮‧哈就僅以「我回去考慮」敷衍吳春成後離去，事後亦未再與吳春成聯絡等情。因而撤銷第一審關於李全教、卓華民、吳春成3 人部分之科刑判決，改判仍論處李全教、卓華民共同犯公職人員選舉罷免法第100條第1項之投票行賄罪刑；吳春成犯同條第3項、第1項之預備投票行賄罪刑，並敘明不能證明李全教有其餘公訴意旨所指投票行賄犯行，因與論罪科刑部分有接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：
㈠被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證 時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同 正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形 ，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等 所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」 時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據 能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以 外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有 「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」 時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律 規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院最近一 致之見解。依此，當無僅憑共同被告於審判中已具結陳述，並 接受被告之詰問，即得謂其先前未具結之陳述具有證據能力之 可言。原判決就羅進生、卓華民於檢察官偵查中以共同被告身 分所為不利李全教之陳述，僅泛以為求發現真實，及訴訟資料 越豐富越有利事實之認定，而認該等被告上揭陳述具有特別可 信之情況，且攸關待證事實之存否，遽謂有證據能力（見原判 決理由壹、八），對該項偵訊供述於本案中究竟如何「具體」 符合「特信性」及「必要性」之要件，例外得賦予其證據能力 ，並未論列說明，復採證判斷依據，自有違背證據法則及理由 欠備之違法。
㈡證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院得自由裁量之職 權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法 則所支配，不能違背。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生 活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決固認吳春 成確有於103 年12月4 日晚上在鄭家孔雀蛤大王餐廳對谷暮‧ 哈就為預備行賄犯行，惟因其可能「均霑李全教當選議長後之
利益」，有「自主決定」為李全教預備行賄之合理可能性，而 認李全教就此部分不成立犯罪，為不另為無罪諭知。然： ⒈吳春成並無參加臺南市第2 屆市議員選舉，且其於偵查中已 自白「當日受李全教請託去探詢谷暮‧哈就支持議長選舉之 意願」（見第一審卷㈣第11頁勘驗筆錄），抑且自承其與李 全教雙方有認識，是一般朋友，彼此沒有生意及借貸往來等 語（見選他字第348號卷㈢第288頁），顯見吳春成與李全教 間並無緊密之日常財務、事實上利害關係，亦與李全教競選 議長之輸贏無政治上利害關係。而卷內亦無任何證據資料得 以證明或釋明吳春成「自主決定」為李全教對谷暮‧哈就為 預備行賄，於李全教當選議長後可獲得何種具體之利益或好 處，而足使吳春成願意承擔將來可能自付高額賄選金額或財 物之風險之合理動機存在。是原判決逕行推認吳春成係「自 主決定」為李全教預備行賄，容有查證未盡及判決理由不備 之違失。
⒉本件行賄之直接利益歸屬者為李全教，吳春成既係受李全教 之請託前往尋求谷暮‧哈就之支持（見原判決第 63、64 頁 ），若未事前與李全教謀定，吳春成何以敢自主決定向谷暮 ‧哈就以「選前一半，選後一半」之賄選條件行求？因此不 僅涉及行賄之金額、支付方式、支付時期與支付比例等情， 行賄者資金充裕與否、如何調度運用等節，對行賄者更是至 關重要。設若吳春成向谷暮‧哈就尋求支持李全教之上述條 件，非與李全教同謀為之，則吳春成豈不冒將來自付高額賄 選金額之風險，並承擔損害李全教名譽信用之後果？又倘谷 暮‧哈就接受吳春成之上述條件，事後卻遭李全教否認，吳 春成豈非失信於谷暮‧哈就，並因超越李全教授意範圍而致 得罪雙方？是原審認定此部分李全教並無與吳春成事前謀議 ，尚非全無疑義。原判決未予詳察究明，逕為有利於李全教 之論斷，核與證據法則有違，難謂判決理由已臻完備。㈢原判決認定吳春成雖有於103 年12月4 日向谷暮‧哈就稱「先 給一半，選後再給一半，到時候會透過一些人給你，錢不要傻 傻的放在家裡」等語，惟因吳春成未言明賄選金額，以致未形 成具體之對價內容，而認此僅為邀誘，所為係屬使行求賄選罪 易於實行之預備行為，然卻又就卓華民、羅進生於103 年9 月 11日共同向施余興望轉達李全教請求谷暮‧哈就支持議長選舉 ，並接受同為未言明具體賄選金額之「企業家贊助」，及尚繫 於國民黨之決議或國民黨所屬侯選人伍宗康是否退選不確定因 素之「同額競選」條件，認定係已著手於行求賄選行為，對同 是央求議長選舉支持李全教，並誘以未明確賄賂條件之上揭二 犯行，卻就是否已達行求賄選構成要件之著手階段，前後為不
同之法律評價，原判決就此未予釐清區辨，自有可議。㈣按對向犯之一方所為不利於被告之陳述，為擔保其真實性，依 刑事訴訟法第156 條第2 項規定之同一法理，仍應認有補強證 據以證明其確與事實相符之必要性。而所謂補強證據，應如何 評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；亦即祇要補 強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或相互扞格而無從為認 定事實之依據者外，即使就單一證據為觀察，均尚不足以形成 正確心證，然如該等證據與對向犯所為之供述證據，具有互補 性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀 察判斷，苟在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實 者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要。 又審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，並 綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，且此項自由判 斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配， 非可自由任意為之，並應將取捨證據及得心證之理由於判決內 詳為說明；否則有判決理由不備之違法。原判決就李全教被訴 於103年8月25日向施余興望稱「選前我給他（新臺幣，下同） 100萬元，當選後再給100萬元，請谷暮‧哈就配合」，囑其轉 告谷暮‧哈就之行求賄選部分，認僅有施余興望之單一指訴， 卷附施余興望於同年9月3日以手機傳予李全教之簡訊內容「委 員你好：議員的看法還是選後再談，先努力讓自己連任，也謝 謝你的抬愛，祝高票當選」，並無提行賄條件，且簡訊內容「 也謝謝你的抬愛，祝高票當選」之文義，核與李全教邀谷暮‧ 哈就加入國民黨以拉抬選舉之辯詞相符，認無足補強施余興望 之指訴，而不另為無罪之諭知。李全教就該簡訊內容雖以係拉 攏谷暮‧哈就加入國民黨參選等語置辯，惟依卷附中央選舉委 員會函文所載（見第一審卷㈥第277頁），臺南市第2屆市議員 之參選登記及政黨推薦候選人，均於103年9月5 日截止，然施 余興望傳予李全教上揭簡訊內容「議員的看法還是選後再談」 ，谷暮‧哈就既要求於市議員選舉後再與李全教商談，則兩人 所商談之事顯非係谷暮‧哈就是否加入國民黨參選或拉抬選舉 之事。再參諸原判決認定李全教與卓華民、羅進生謀議，於10 3年9月11日由卓華民、羅進生共同對施余興望所稱之接受「企 業家贊助」，及吳春成於103年12月4日對谷暮‧哈就所稱之「 先給一半，選後再給另一半」，「錢不要傻傻的放在家裡」， 均係以金錢賄賂作為支持李全教當選議長之代價，且吳春成所 述「先給一半，選後再給另一半」，核與施余興望指陳之上揭 「選前100萬，選後再給100萬元」相當，則卓華民、羅進生、 吳春成所述，是否足堪補強施余興望上揭「選前我給他100 萬 元，當選後再給100 萬元」指訴而為相互印證？原判決僅擷取
該施余興望予李全教簡訊中「謝謝你的抬愛，祝高票當選」之 片斷文義，對其他文字即略而未提，且未綜合全部卷證資料， 審酌判斷，並釐清上開疑義，而將具有互補性之各項證據，割 裂審查，為李全教有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使 ，即難謂於採證法則無違。
㈤綜上，或係檢察官、李全教、卓華民上訴意旨分別所指摘，或 為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，影響 於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於各該部分 即有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪之諭知部 分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決既認定李全教 推由卓華民、羅進生向施余興望轉達對谷暮‧哈就行求賄選之 內容，應認其等係利用無犯罪故意之施余興望以實行犯行，核 屬「間接正犯」，原判決漏未論述，此部分於更審時應注意及 之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 陳 世 雄
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日