最高法院刑事判決 106年度台上字第3204號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 柯文彬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國105 年12月14日第二審判決（105 年度
上訴字第733 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度
偵字第8018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1 、2 、5 所示販賣第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表編號1 、2 、5 所示販賣第三級毒品部分）：
本件原判決認定被告柯文彬有其附表編號1 、2 、5 所示分別販賣第三級毒品「愷他命」予宋偉安（2 次）與許佳宏（1 次）之犯行，因而維持第一審關於此部分論被告以販賣第三級毒品共3罪，分別處有期徒刑3 年10月、有期徒刑3 年10月及有期徒刑3年7 月，並均諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回被告在第二審對於上述3 罪部分之上訴，固非無見。
惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定已於民國104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行。依新修正刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。同法施行法第10條之3 第2 項規定：「施行前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用」。同法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物。屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，為因應刑法沒收規定之修正，亦修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並自105年7 月1 日施行。從而，供販賣毒品所用之物，不問是否屬於犯罪行為人，均應依新修正毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依新修正刑法第38條第2 項、第4 項之規定追徵其價額。依原判決附表編號1 、2 、5 「犯罪手法」欄之記載，係認定被告先後於10
4 年6 月3 日及同年7 月2 日，分別以「電腦」登入「facebook通訊軟體」與宋偉安聯繫並達成毒品交易合意；另又於同年10月19日晚間某時以「不詳行動電話門號」（即不詳門號之行動電話）登入「facebook通訊軟體」與許佳宏聯繫並達成毒品交易合意等情。倘若原判決上開認定無訛，則上述「電腦」與「不詳門號之行動電話」，即為被告供販賣第三級毒品「愷他命」所使用之物（即聯絡毒品交易工具），第一審判決時（105 年8 月3 日），既已在新法修正施行後，自應適用上述新修正毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問是否屬於被告所有，均應分別將上述「電腦」與「不詳門號之行動電話」宣告沒收，並依新修正刑法第38條第2 項、第4 項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乃第一審判決未依上述新修正規定將前揭供被告販賣毒品犯罪所用之「電腦」與「不詳門號之行動電話」一併宣告沒收，自有判決不適用法則之違法。原審對於第一審判決上述違誤未加以糾正，率予維持，同有判決不適用法則之違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決上述部分不當，為有理由。又本件檢察官雖聲明僅就原判決關於沒收部分提起上訴，然因原判決所認定被告之犯罪事實中關於被告犯罪所使用之物，為適用上述新修正沒收規定之基礎，若捨此犯罪事實之認定，沒收將失其依據，故兩者間具有不可分離之關係；且原判決並未調查及認定被告販賣毒品所使用之前述「電腦」與「不詳門號行動電話」係何人所有及其數量若干，則關於本件被告供犯罪所用之物（即沒收之客體）之事實既未臻明瞭，本院自無從就此部分自為判決，爰將原判決關於其附表編號1 、2 、5 所示販賣第三級毒品部分全部撤銷。再原判決既未認定上述依規定應沒收而未宣告沒收之「電腦」及「不詳門號行動電話」究屬被告所有或第三人所有，若屬於第三人所有，則該第三人得依刑事訴訟法第455條之12第1 項規定，於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；若第三人未聲請參加沒收程序，而法院認有必要時，亦應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，為保障第三人參與沒收程序之權益，本院亦不宜自為判決，爰發回由原審更為適法之判決。
貳、駁回上訴部分（即原判決附表編號3 、4 「原判決主文」欄所載關於諭知沒收及沒收替代方法「如全部或一部不能沒收時，追徵之」部分）：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第348 條第1 項規定：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。同條第2 項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴。再刑法關於沒收規定修正後，沒收之性質已非從刑，而為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。故其與原判決罪刑之間是否具有關聯性，仍應依具體個案加以認定，並非具有絕對不可分離之關係。故刑法修正施行後，當事人若僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，而該沒收部分若與原判決事實之認定暨刑罰之諭知並無不可分關係，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，上訴審法院自得僅就沒收部分予以裁判。本件檢察官僅聲明就原判決關於沒收部分上訴，而原判決附表編號1 、2 、5 所示販賣第三級毒品共3 罪部分，業經本院以其未依規定諭知沒收部分與原判決所認定犯罪事實之間具有不可分關係而一併撤銷發回外，其餘關於原判決附表編號3 、4 「原判決主文」欄所載關於諭知沒收及沒收替代處分即「如全部或一部不能沒收時，追徵之」部分，因檢察官上訴意旨僅就被告犯罪所得財物沒收替代執行方法部分加以爭執，其他部分均不爭執；而上開爭執部分與原判決事實之認定及罪刑之諭知並無不可分關係，可以分離審查，爰僅就原判決附表編號3、4所示2 罪其中關於上述諭知沒收及沒收替代方法部分加以審理，合先敘明。
檢察官上訴意旨略以：依最高法院歷年相關判決之見解，犯罪所得之財物若為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣之表示，並不發生追徵其價額之問題，祇有犯罪所得為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。本件原判決附表編號3、4部分，分別認定被告犯罪所得為新臺幣（下同）1,000元及1,300元，並無全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收之問題，應不適用刑法第38條之1第3項關於追徵其價額之規定。原判決卻分別於上述2 罪「原審判決主文」欄，於諭知未扣案販賣毒品所得財物1,000元、1,300元沒收後，均記載「如全部或一部不能沒收時，追徵之」，依上述說明，不僅有適用法則不當之違誤，且與前述法條規定之內容不符云云。惟刑法諭知沒收之客體，不論係供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得，其為該客體之原物仍存在時，自應直接諭知沒收該客體之原物，惟於該客體之原物全部或一部不存在時，即發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此際即有施以替代手段，對於被沒收人之其他財產執行沒收其替代價額，以實現沒收目的（即剝奪其不法所得）之必要。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，最終目的在於自被沒收人之其他財產剝奪相當價額，其執行方式除可為價額之追徵外，尚有財物之追繳與抵償。
鑑於「追繳」及「抵償」等實際執行方式，修法後已統一規定沒收之替代執行方式為「追徵其價額」（參刑法第34條刪除之立法理由三）。原判決於其附表編號3 、4 部分，認定被告犯罪所得分別為1,000 元及1,300 元，因上述犯罪所得財物均未扣案，除依新修正刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收外，並依同條第3 項所規定之統一替代沒收方式，併予諭知「如無全部或一部不能沒收時，追徵之」，依上述說明，尚難遽指為違法。又前揭規定之替代執行方式為「追徵其價額」，原判決僅諭知「追徵之」，核與上揭法條所規定之文字未盡相符，然此僅係行文之簡略，雖有微疵，但並不影響於原判決對於被告犯罪所得諭知沒收及其替代手段之執行效果，應屬訴訟上之無害瑕疵，尚不能因此即謂原判決違法。檢察官此部分上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅執上述無關宏旨之枝節性問題，漫事指摘原判決不當，揆之上揭規定與說明，其對於原判決附表編號3、4關於上述沒收部分（替代執行方式）之上訴，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其對於原判決關於此2 部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日