智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第35號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 國慶行銷有限公司
代 表 人 黃國慶
被告兼上一
人代理人 黃健洲
被 告 陳玉華
楊金長
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年
度訴字第756 號，中華民國106 年5 月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第15928 、17778 、
22051號 ），提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院移轉管轄前來
，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告國慶行銷有限公司、黃健洲、陳玉華、楊金長部分撤銷。
黃健洲過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣肆拾捌萬柒仟壹佰肆拾陸元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。扣案如附表所示之物，均沒收。陳玉華過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
楊金長過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
國慶行銷有限公司其受僱人黃健洲、陳玉華、楊金長過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，科罰金新臺幣伍萬元。 事 實
一、黃健洲擔任址設臺中市○區○○路0 段000 號1 樓「國慶行 銷有限公司」（案發時係設址南投縣○○市○○路000 號3 樓，登記負責人為黃健洲之父黃國慶，下稱國慶公司）及址 設臺中市○區○○路0 段000 號1 樓冠鈞國際娛樂有限公司 （下稱冠鈞公司）之實際負責人；陳玉華則受黃健洲之僱用 ，自民國103 年10月初起擔任國慶公司之會計，平日辦公處 所在黃健洲另設立之捷威興業有限公司（下稱捷威公司）位 於臺中市○區○○路0 段000 號3 樓辦公室（於103 年底， 捷威公司遷址至臺中市○區○○路0 段000 號1 樓），負責 處理國慶公司財務及接獲訂單後出貨之銷售事務；楊金長亦
為黃健洲所僱用之員工，負責行銷、接聽客戶電話等工作； ○○○（業經原審判處有期徒刑1 年2 月確定，原審卷第 339 頁）則係址設雲林縣○○鄉○○路000 號1 樓之復長春 生物科技有限公司（下稱復長春公司，業經原審科處罰金新 臺幣【下同】10萬元確定，原審卷第339 頁）董事長兼總經 理。黃健洲、陳玉華、楊金長應注意國慶公司向復長春公司 購入膠囊有無含「N-ethyl tadalafil 及Tadalafil analog ue」（分子量463 ，為犀利士主成分Tadalafil 之類緣物） 成分，或送請政府相關食品衛生主管機關，確認該批膠囊有 無含犀利士主成分Tadalafil 之類緣物即「N-ethyl tadala fil 及Tadalafil analogue」成分，竟由黃健洲於101 年4 月18日，以每顆18元之價格，向王土彥販入2800顆膠囊，復 長春公司之○○○以宅配方式寄送上開膠囊至國慶公司位於 臺中市○區○○路0 段000 號1 樓營業處所。黃健洲取得該 等膠囊後，復明知該等膠囊並非址設臺中市○區○○街0 段 00號之半天水事業股份有限公司（下稱半天水公司）」製造 ，竟另基於意圖欺騙他人之犯意，委由不詳印刷公司印製之 「祝錠膠囊」、「洞固金寶」包裝外盒，虛偽標示該等膠囊 係委託半天水公司製造，並將前開膠囊置入包裝外盒後取名 為「祝錠膠囊」或「洞固金寶」，再透過冠鈞公司於電視媒 體「凱亞」頻道等播放廣告，宣稱「祝錠膠囊」、「洞固金 寶」具有「增強體力、精神十足、調節生理機能」功效，並 暗喻「祝錠膠囊」具有壯陽效果，並而由楊金長或陳玉華在 臺中市○區○○路0 段000 號1 樓營業處所輪班接聽客戶來 電後，以每盒（內裝10顆膠囊）1,200 元、1,500 元、2,50 0 元、2,000 元、2,200 元、1,250 元、1,428 元或2,600 元之價格銷售予不特定之民眾，嗣經新北市政府衛生局及法 務部調查局航業調查處（下稱航調處）、法務部調查局嘉義 市調查站（下稱嘉義市調查站）分別向國慶公司價購取得上 開偽藥名為「祝錠膠囊」1 盒及膠囊1 顆後，送衛生福利部 食品藥物管理署及法務部調查局檢驗，均檢出含有前開類緣 物之西藥成分，復經嘉義市調查站、航調處分別於103 年12 月11日、104 年3 月24日，持原審法院核發之搜索票前往臺 中市○區○○路0 段000 號1 樓之國慶公司執行搜索，而循 線查獲上情，並扣得如附表所示之物（含新北市價購取得之 「祝錠膠囊」1 盒及膠囊1 顆）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮航調處、嘉義市調 查站報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未 予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與 當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有 所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論 與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項 所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力 之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人黃健洲於檢察官 偵訊時之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為 證述（104年度偵字第15928號卷第31頁、第43頁），因無其 他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，復 無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之 證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條 第1項、第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主 義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第 1項「經 當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第 2項之當事人等「 知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證 據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已 就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理， 以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既 因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤 回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第
二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最 高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第 4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號 判決同此意旨）。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原 已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等 傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告於 本院準備程序時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等 供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。貳、實體部分：
一、被告黃健洲固坦承向○○○購入「祝錠」膠囊及被告陳玉華 、楊金長等人為國慶公司員工，有販售「祝錠」膠囊等事實 ，惟否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：不知道「祝錠」膠囊 是偽藥，○○○有提供檢驗報告，且伊也在100 年2 、3 月 拿去化驗，均為合格，根本不知是偽藥等語。被告陳玉華、 楊金長2 人為國慶公司員工，國慶公司有購買時段播放「祝 錠」廣告等事實，惟均否認有何販賣偽藥之犯行，均辯稱： 其等均不知「祝錠」膠囊是偽藥，其等是領薪資，並沒有賺 取其他利潤，聽命於總經理黃健洲之指派工作等語。惟被告 黃健洲、陳玉華、楊金長均坦承有過失販賣偽藥之犯行，並 有復長春公司及分公司基本資料查詢表、被告黃健洲提出之 與復長春公司之買賣契約書、法務部調查局103 年7 月9 日 調科壹字第10303317810號、103 年12月26日調科壹字第103 03522570 號鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署102 年9月 3 日FDA 研字第1020030643 號函併檢附檢驗報告書、衛生 福利部食品藥物管理署102 年10月17日FDA 研字第10299014 82號函、新北市政府衛生局102 年12月30日北衛食藥字第10 23369900號函、衛生福利部食品藥物管理署102 年12月19日 FDA 研字第1026025360號函檢附檢驗報告書、衛生福利部食 品藥物管理署違規案件查詢、○○○擔任董監事查詢結果、 臺中市政府衛生局104 ○0 ○00○○市○○○○○00000000 00號函檢附檢驗報告（含照片8 張）、臺中市政府衛生局食 品檢查現場紀錄表、臺中市政府衛生局派案稽查紀錄表、臺 中市政府衛生局食品工作稽查紀錄表等資料在卷可資佐證。二、按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、 載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、 公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前 款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三
、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以 配製前三款所列之藥品。藥事法第6條定有明文。本法所稱 偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、 未經核准，擅自製造者。同法第20條亦有明文。又明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5000萬元以下罰金。同法第83條第1項定有明文。再所謂明 知，係對構成要件事實之認識，以對偽藥之認識而言，只需 行為人知悉該物係屬載於中華藥典或經中央衛生主管機關認 定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之 藥品；或未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人 類疾病之藥品；或其他足以影響人類身體結構及生理機能之 藥品等其中之一，且未經許可製造，即屬對於藥品係未經許 可製造有所認識，並無須知悉該等物品具體含有何種成分。 換言之，行為人只需知悉該等產品足以影響人類身體結構及 生理機能，且未經許可製造，即屬明知該物係屬偽藥，無須 知道該物含有何種成分而足以影響人之身體結構或生理機能 。又按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法 第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條 款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑， 即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影響人 類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日（原名 稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理 當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦 非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀 、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而 設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟 衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向 中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後， 始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或 不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查 加以確認，要無礙於法安定性之要求。因而同案被告○○○ 所販售予黃健洲之系爭藥品為偽藥應可認定。
三、經查：
㈠被告黃健洲、陳玉華、楊金長等人在販賣「祝錠」膠囊時， 本即應善盡查證義務，向渠等上游廠商，或服務之國慶公司 查證，或進一步向當地衛生局或中央主管機關衛生福利部食 品藥物管理署等國家政府機關，確認「祝錠」膠囊是否含有 西藥成分而為藥事法規範之偽藥，以避免買受人因偽藥受有 身體結構、生理機能之損害，惟被告黃健洲、○○○、楊金
長等人並無不能注意之情事，竟均疏未注意，未為上揭查證 行為，致販售上揭含有犀利士主成分Tadalafil 之類緣物即 「N-ethyl tadalafil 及Tadalafil analogue」成分之膠囊 予一般消費者，其等顯均有過失。檢察官起訴書認為被告黃 健洲、陳玉華、楊金長涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪 ，惟「藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，以行為人明知為 偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若 為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件， 自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及 得心證之理由，方為適法」最高法院94年度台上字第5368號 判決要旨闡釋甚明（見原審卷第210 頁）。證人即同案被告 ○○○在銷售膠囊產品當時確有先後出具2 份檢驗報告給黃 健洲，其檢驗結果均載明未檢出任何西藥成份，且證人即同 案被告○○○除一再保證外，並於買賣契約中明文記載其所 銷售之膠囊商品確未添加任何違法之西藥成份等情，應足證 黃健洲確係誤信該批膠囊商品僅為單純之健康食品，才會敢 向證人即同案被告○○○購買後再以「祝錠膠囊」、「洞固 金寶」等名稱對外販售，其主觀上顯然不知所販售之膠囊商 品因含有西藥成份而屬偽藥，依上開最高法院判決見解，被 告黃健洲固有販賣偽藥之不法犯行，但其主觀上顯然欠缺明 知該膠囊商品為偽藥之直接故意，而不應以藥事法第83條第 1 項之故意販賣偽藥罪之罪責相繩。
㈡檢察官雖指稱：被告黃健洲以「祝錠膠囊」、「洞固金寶」 等產品名稱對外販售該批膠囊，其中「祝錠膠囊」之名稱， 與國慶公司之前實際負責人○○○於99年間涉犯過失販售偽 藥罪（即原審法院101 年度訴字第1628號刑事案件，見原審 卷第93頁），所販售之偽藥名稱相同，然○○○等人係於98 年間向飛麥春企業社受買膠囊商品後再以「祝錠膠囊」之名 稱對外販售；而黃健洲係於101 年4 月18日向○○○購買膠 囊產品後，才以「祝錠膠囊」之名稱對外販售。因此，○○ ○等人與黃健洲等人前後二販售行為，不僅時間上完全分隔 而無重疊，其膠囊商品之來源亦不相同，黃健洲亦從未參與 ○○○等人過失販賣偽藥之犯行。由此可知，○○○等人於 98年間所販售之「祝錠膠囊」商品，與黃健洲在101 年以後 所販售之「祝錠膠囊」商品，係截然不同之二樣商品，兩分 別之販售行為，彼此間毫無相干。申言之，黃健洲於101 年 以後販售膠囊商品，僅係單純援用國慶公司以前使用過之產 品名稱而已。因此，尚不得僅因○○○在98年經營國慶公司 期間所販售「祝錠膠囊」商品係屬偽藥，即遽認黃健洲在10 1 年以後經營國慶公司當時有以相同之「祝錠膠囊」名稱來
販售膠囊商品，已明知該膠囊商品係屬偽藥，故檢察官之推 論證據尚有不足。
㈢檢察官雖指稱本案被告黃健洲未將系爭膠囊送主管機關檢驗 即大肆廣告而販賣，其有販賣偽藥之犯意甚明，惟實務上， 公家機關（行政院衛生署及各縣市衛生局）並不接受食品業 者之檢驗申請，依臺灣高等法院臺中分院98年上字第952 號 判決意旨以「健康食品業者，在販賣之前，公家機關並不接 受業者申請檢驗此有本院向行政院衛生署藥物食品檢驗局98 年7 月13日藥檢肆字第0980013741號函在卷可稽」，有該判 決書1 份附卷可佐（見原審卷第233 頁），惟過失為應注意 並能注意而不注意者為過失，刑法第14條第1 項定有明文， 本案實務上公家機關雖無法接受被告黃健洲將系爭膠囊送驗 ，惟被告黃健洲仍無法卸免有刑法第255 條之標示不實事實 。
㈣據上，被告黃健洲、陳玉華、楊金長等人過失販賣偽藥之犯 行，亦堪予認定。又被告黃健洲基於意圖欺騙他人之犯意， 委由不詳印刷公司印製之「祝錠膠囊」、「洞固金寶」包裝 外盒，虛偽標示該等膠囊係委託半天水公司製造，並將前開 膠囊置入包裝外盒後取名為「祝錠膠囊」或「洞固金寶」， 則係另犯刑法第255 條之對商品為虛偽標記罪。按刑法於94 年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯規定 之同時，對於合乎接續犯或包括之一罪之情形，為避免刑罰 之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式 ，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連 續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動 接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院 101 年度台上字第481 號刑事判決意旨參照）。查被告黃健 洲、陳玉華、楊金長自101 年4 月18日起至103 年12月11日 、104 年3 月24日被查獲止，前後多次過失販賣偽藥之行為 ，被告黃健洲於上開期間就偽藥之為虛偽標記之行為，均係 個別基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為 ，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，應屬接續犯，均僅論以一罪。又被告黃健洲以一經 營行為犯刑法第255 條之對商品為虛偽標記罪、過失犯藥事 法第83條第3 項之罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯
，均應依刑法第55條規定，從一情節較重之過失犯藥事法第 83條第3 項罪處斷。本案事證明確，被告黃健洲、陳玉華、 楊金長等人上開犯行，堪予認定，應依法論科。四、按藥事法第83條第1 項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前 提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過 失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年台上字第5335號判 決意旨參照）。是同法條第3 項所規定「過失犯第1 項之罪 者」之「過失販賣偽藥罪」，其主觀構成要件有二，一為「 過失不知為偽藥」或「依其情節可預見為偽藥」，二為有販 賣該「偽藥」之故意；客觀之構成要件則為「販賣偽藥」。 藥事法第83條第3 項所規定之「過失犯第1 項之罪者」之罪 ，係對於故意販賣「過失不知為偽藥」之藥物所設之處罰。 本件被告黃健洲、陳玉華、楊金長等人因過失不知其等販賣 之「祝錠」膠囊為未經核准擅自製造之偽藥，而販賣與不特 定人，核其3 人等所為，均係犯藥事法第83條第3 項之因過 失而販賣偽藥罪。公訴意旨認係犯同條第1 項之明知為偽藥 而販賣罪，起訴法條尚有未洽，惟此二者基本社會事實同一 ，僅行為人主觀犯意係出於故意或過失有所不同，本院應予 審理，並爰依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更起訴法條 。又起訴書雖認被告黃健洲犯刑法第216 條行使第215 條之 業務上文書登載不實罪，惟基於同一事實，亦犯刑法第255 條之標示不實罪，而刑法第255 條為刑法第216 條行使第21 5 條之業務上文書登載不實罪之特別規定，而應論以刑法第 255 條之罪，本院亦應予審理，爰依刑事訴訟法第300 條之 規定予以變更起訴法條。另台灣高等法院臺中分院雖以被告 等人被訴犯行尚涉犯刑法第253 條之偽造商號罪、第254 條 販賣偽造商號之貨物罪等罪嫌，而被告等人所涉犯之刑法第 253 條、第254 條部分，係智慧財產法院組織法第3 條第2 款所列，為本院所管轄之刑事案件，且此部分與其等所涉之 違反修正前藥事法第83條第1 項罪嫌部分，亦有裁判上之一 罪關係，故本案之第二審程序應專屬本院管轄，而諭知管轄 錯誤，並移送本院審理，固非無見，惟半天水公司係登記有 案之公司，並非被告所偽造之商號，被告實係涉犯刑法第25 5 條之對商品為虛偽標記罪，已如上述，惟與其等涉犯違反 修正前藥事法第83條第3 項之罪，有裁判上之一罪關係，本 院有管轄權，自得審理，併此敘明。
五、被告行為後，行為時之102 年12月11日藥事法（下稱修正前 藥事法）第83條第1 、3 項業於104 年12月2 日修正公布， 並於同年12月4 日施行，又於106 年6 月4 日修正，惟106 年6 月4 日修正之藥事法第83條第1 、3 項與104 年12月2
日修正公布者（以下合稱修正後藥事法）相同；修正前藥事 法第83條第1 、3 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」 、「因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或 科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 、3 項為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」、「因過失犯第1 項 之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以 下罰金」，經比較上開新舊法之規定，以修正前之規定較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行 為時即修正前藥事法第83條第3 項之規定處罰。且修正前後 之藥事法第87條，分別規定：「法人之代表人，法人或自然 人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第 82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對 該法人或自然人亦科以各該條之罰金」、「法人之代表人， 法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行 業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行 為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金」 ，亦以修正前藥事法第87條規定對被告國慶公司較為有利。六、量刑部分：
承上，原審判決以檢察官指出之證明方法，並無法證明被告 黃健洲、陳玉華及楊金長有如起訴書所載之犯行，而諭知無 罪之諭知，並諭知國慶公司不罰，既有不當，檢察官上訴為 有理由，即應由本院將原判決關於被告黃健洲、陳玉華、楊 金長及國慶公司部分撤銷改判。
㈠爰審酌被告黃健洲為國慶公司之實際負責人，在販售商品前 ，經瞭解商品之成分，僅因同案被告○○○販售予國慶公司 膠囊時，提供檢驗報告，在販賣「祝錠」膠囊前，未再進一 步送檢驗，進而販售予不特定人，其疏未注意而過失犯販賣 偽藥罪，其販賣期間非長，數量亦屬少數，所造成之損害尚 屬輕微，兼衡其個人智識、犯罪手段、生活情狀，犯後僅否 認主觀上知悉偽藥之犯後態度，暨有違反區域計畫法之前科 紀錄（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表；本案經審認 結果，認被告黃健洲係犯過失犯藥事法第83條第1 項之販賣 偽藥罪，故不構成累犯）之素行等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈡被告陳玉華、楊金長等2 人雖有過失犯藥事法第83條第1項 之販賣偽藥罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可憑，雖此次又過失犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥 罪，惟素行均尚佳，其等均為國慶公司之員工，依國慶公司 實際負責人被告黃健洲之指示行事，對於國慶公司就「祝錠 」膠囊對外販售之廣告，提及幫助男性性功能，均知「祝錠 」膠囊非僅一般食品，卻未注意而過失犯販賣偽藥罪，其等 販賣期間非長，數量亦屬少數，所造成之損害輕微，兼衡渠 等因生活而謀求經濟收入，受雇予被告黃健洲，暨其等個人 智識、犯罪手段、生活情狀等一切情狀，分別量處如主文第 3、4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈢被告國慶公司法人之受雇人黃健洲、陳玉華及楊金長，因執 行業務，犯修正前藥事法第83條第3 項之罪，爰審酌一切情 狀，依同法第87條對被告國慶公司科以罰金5 萬元，如主文 第5 項所示。
七、被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30 日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定 有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題 ，應逕行適用裁判時法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定 有明文。次按，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。刑法第 38之2條第1項亦有明文。本案被告黃健洲向復長春公司之○ ○○購入「祝錠」膠囊2800顆，除扣案之「祝錠」膠囊10顆 裝13盒及8 顆外，其餘均已以1 盒約1,200 至1,500 元之價 格賣出等情，業經被告黃健洲供承明確（見本院卷第149 頁 審判程序筆錄），檢察官起訴書雖記載被告黃健洲等以每盒 2,500 元販售「祝錠」膠囊，惟其係依據品名「金駝寶」之 健康食品之發票為依據，被告黃健洲雖供稱其有販售「金駝 寶」與「金駝鳥」、「祝錠」產品，且「金駝鳥」與「祝錠 」產品功效相同，但不能據此推論「金駝寶」之功效及價格 亦與「祝錠」相同，故起訴書以每盒均為2,500 元為祝錠」 膠囊售價，並非有據，而依扣案筆記本、寄貨資料表記載， 除1 盒2,500 元外，亦有1 盒2,000 元、2,200 元、1,500 元、1,250 元、1,428 元、2,600 元之售價，故依刑法第38 條之2 第1 項規定，本院得估算本案之「祝錠」膠囊每盒應 以上開售價之平均為準，準此，已販售之「祝錠」膠囊共26 62顆，平均一顆約183 元（計算式：【1,200+1,500+2,500+ 2,000+2,200+1,250+1,428+2,600 】／8 ／10＝183 元（元 以下四捨五入）），因而，本案被告黃健洲犯罪所得為487,
146 元（183 元／顆×2662顆＝487,146 元），依上揭規定 ，應沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
八、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨 立法律效果，並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保 安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。修 正後刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。（第1 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定。（第2 項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。（第3 項）前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 （第4 項）」。又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣 、持有及行使之物而言；藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持 有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及 行使規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度 台上字第4545號判決意旨參照）。本案附表編號1 扣案之含 「N-ethyl tadalafil 及Tadalafil analogue」（分子量46 3 ，為犀利士主成分Tadalafil 之類緣物）成分之「祝錠」 膠囊10顆裝13盒又8 顆）為藥事法第22條第1 項第2 款前段 規定之偽藥，揆諸上開見解，雖非違禁物，然係被告所有供 本件犯罪所用之物，又本案除附表編號1 以外之扣案物均為 被告所有供犯罪所用之物，亦應依修正後刑法第38條第2項 前段規定宣告沒收。
㈡至於其餘扣案之物，如C －1 至C －10之金駝鳥錠等物（10 4 年度保管字第5071號），雖係被告黃健洲所有，惟無法證 明係違禁物或供本案犯罪所用之物，如Ａ－1 至Ａ－11之半 天水駝鳥精等物（104 年度他字第1908號卷第54頁）非被告 黃健洲所有，爰不予宣告沒收。至於未扣案之「祝錠」膠囊 均已販售予不知年籍姓名之案外人，非被告所有之物，亦不 予宣告沒收。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前（102 年12月11日）藥事法第83條第3 項、第87條，刑法第255 條、第11條前段、第2 條第1 項、第55條、第38條第1 項、第2項 前段、第38條之1 第1 項前段、第40條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃政揚、林煒容起訴，檢察官蔡岱霖上訴，檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 林洲富 法 官 曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中 華 民 國 106 年 12 月 14 日 書記官 丘若瑤
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前（102 年12月11日）藥事法第83條第3 項因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
修正前（102 年12月11日）藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
刑法第255 條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────┬────┐
│ │ │ │ │ │
│編號│ 品名 │數量 │售價 │西藥成分│
│ │ │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │
│ 1 │「祝錠」膠囊 │10顆裝│每顆183 元│N-ethylt│
│ │ │13盒又│（104 年度│adalafil│
│ │ │8 顆（│保管字第 │及 │
│ │ │抽驗1 │2863、3406│Tadalafi│
│ │ │顆用罄│號） │analogue│
│ │ │） │ │ │
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│ │ │ │ │ │
│ 2 │「祝錠」膠囊包│2箱 │ │ │
│ │裝盒 │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │
│ 3 │洞固金寶便利貼│39頁 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │
│ 4 │寄貨資料表 │6頁 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │
│ 5 │託運單及統計表│1箱 │ │ │
│ │（102年度） │ │ │ │
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