臺灣桃園地方法院民事裁定 106年度壢司調字第375號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人吳金山等間返還所有物等事件，聲請人聲請
調解，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能 調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，法院得逕以裁 定駁回調解之聲請，此觀民事訴訟法第406 條第1 項第1 款 規定自明。又「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與 訴訟上和解有同一之效力」，同法第416 條第1 項亦著文規 定。而訴訟上和解，除與確定判決有同一效力外，亦兼有私 法上和解之性質；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第737 條規定 參照）。次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定 。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推 之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之 一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強 制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位 行使」，最高法院69年台抗字第240 號判例可資參照。二、綜以，調解在實質上係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互 相讓步所為之合意，而調解之雙方當事人將因其互相讓步而 所拋棄之權利消滅，自非屬權利之保存或實行行為，故債權 人自不得代位為之。
三、本件聲請意旨略以：相對人吳金山積欠聲請人債務迄未清償 ，而聲請人屢次向其催收無果，後聲請人竟發現相對人吳金 山因唯恐自身之債務問題致其財產遭各債權銀行強制執行， 故惡意將所有之財產購置不動產後，借名登記予其妻即相對 人李湘郡所有，爰依民法第242 條、第767 條之規定，聲明 相對人李湘郡應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地 ，於民國96年5 月30日之買賣登記予以塗銷，並返還予相對 人吳金山名下，為此聲明調解等語。
四、查，本件聲請人主張代位行使相對人吳金山之民法第767 條 之物上請求權，聲明相對人李湘郡應將前開不動產返還予相 對人吳金山；然因聲請人無從於調解程序中，代位行使相對 人吳金山之權利，而與相對人李湘郡就前開不動產成立互相
讓步之合意，進而拋棄相對人吳金山之權利，故聲請人上開 之聲明，於法屬不能為調解。是以，揆諸首揭規定與說明， 本件聲請人之聲請，爰以裁定駁回之。
五、爰依法裁定如主文。
六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
中壢簡易庭 司法事務官 詹凱傑
以上正本係照原本作成。
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