高雄高等行政法院判決
105年度訴字第323號
民國106年10月25日辯論終結
原 告 李錦輝
訴訟代理人 沈昌憲 律師
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
訴訟代理人 呂岡沛
林汎柏
上列當事人間雜項執照事件，原告不服臺南市政府中華民國105
年6月28日府法濟字第1050633330號、第0000000000號、105年7
月25日府法濟字第1050737834號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（ 第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、 第2項分別定有明文。查原告起訴時，其欲撤銷之原處分及 訴願決定係指被告民國104年8月11日南市工管二字第104073 0163號函（下稱被告104年8月11日函）、105年5月26日南市 工管一字第1050545629號函（下稱被告105年5月26日函）、 臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633330號訴願決定 （下稱南市105年6月28日訴願駁回決定）及105年6月28日府 法濟字第1050633314號訴願決定（下稱南市105年6月28日訴 願不受理決定），並起訴聲明：「㈠撤銷訴願決定及原處分 。㈡被告應依原告於104年1月21日就臺南市○○區○○段○ ○○○○段○0000○號土地【重測前為臺南市○○區○○段 ○○○○○段○000○00○號土地，下稱系爭土地】雜項執照 申請案，作成准予核發雜項執照之行政處分。⒊臺南縣政府 建設局(65)南建局使字第1392號使用執照（下稱65年使用執 照）及（67）南建局使字第228號使用執照（下稱67年使用 執照）應予撤銷。」嗣於105年8月11日具狀（本院卷1第141 頁）追加臺南市政府105年7月25日府法濟字第1050737834號 訴願決定（下稱南市105年7月25日訴願決定）合併提起本件 訴訟，另於106年2月8日（本院卷1第323頁）變更訴之聲明
為：「先位聲明：㈠原處分及訴願決定應予撤銷。㈡被告應 依原告於104年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准 予核發雜項執照之行政處分。㈢65年使用執照及67年使用執 照應予撤銷。備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照 為違法行政處分。」經被告無異議而為本案之言詞辯論，有 各該筆錄附本院卷可稽，揆諸前揭規定，應予准許。二、事實概要︰
緣原告於76年6月8日因拍賣取得之系爭土地，係66年11月15 日由67年使用執照之建築基地即忠政段1356地號土地（重測 前新營段545-76地號）所分割而出；而忠政段1356地號土地 則係65年7月30日由65年使用執照之建築基地即忠政段1378 地號（重測前新營段545-8地號）土地分割出來。嗣原告於1 03年12月2日以系爭土地為建築基地向被告申辦雜項執照， 迭經被告以系爭土地已作為65年使用執照、67年使用執照之 基地範圍及法定空地，違反73年11月7日增訂之建築法第11 條第3項應留設之法定空地不得重複使用為由，以103年12月 17日南市工管二字第1031154032號函（下稱被告103年12月1 7日函，見原處分卷第479頁）否准原告之申請，嗣原告並陸 續為如下之申請：
⒈原告於104年1月21日備齊相關文件再向被告申辦系爭土地 之雜項執照（見南市105-114訴願決定卷第30頁），經被 告以104年1月23日南市工管二字第1040084086號函（下稱 被告104年1月23日函，本院卷1第61頁）要求原告改正相 關事項後再送被告復審。被告嗣於104年4月15日以南市工 管二字第1040335620號函（見南市105-114訴願決定卷第5 8○○○000○00○00○○市○○○○○0000000000號函（ 下稱被告104年11月17日函，本院卷1第77頁）表示維持被 告103年12月17日否准之決定。原告不服被告104年11月17 日函，於105年5月23日提起訴願（見南市105-133訴願卷 第1頁），經南市105年7月25日訴願決定（本院卷1第149 頁-第151頁）以被告104年11月17日函並非行政處分而為 不受理決定（按：南市105年7月25日訴願決定書案由欄中 ，將原告不服函號載為「被告105年5月26日南市工管一字 第1050545629號函」，然其理由中係以被告104年11月17 日函為審查標的，且參諸原告訴願書爭執標的之記載亦為 被告104年11月17日函，故應認南市105年7月25日訴願決 定書案由欄中函號僅為誤載，本件訴願之標的應為被告10 4年11月17日函），原告不服，遂提起本件行政訴訟（流 程詳如附表丙行）。
⒉原告依被告104年1月23日函補正相關事項後，於104年7月
28日再向被告申請核發系爭土地之雜項執照（本院卷1第7 5頁），並依行政訴訟法第6規定向本院提起確認訴訟。經 本院以原告訴請確認系爭土地於系爭使用執照法定空地之 公法上管制關係不存在，違反補充性原則；又原告提起本 件確認訴訟，並無具受確認判決之法律上利益，欠缺權利 保護之必要為由，以104年度訴字第383號判決駁回原告之 訴。被告亦另以105年5月26日函（本院卷1第33頁）駁回 原告之申請。原告不服被告105年5月26日函，提起訴願， 經南市105年6月28日訴願決定駁回，原告仍為不服，遂提 起本件行政訴訟（流程詳如附表甲行）。
⒊另原告以系爭土地原有連接建築線，於66年11月15日地籍 分割後，即不再連接建築線，認65年及67年使用執照違反 建築法第42條規定，分別於103年9月18日向被告口頭檢舉 、103年10月9日向內政部營建署檢舉（見南市105-105訴 願卷第14頁），並請求撤銷65年及67年使用執照。被告經 受理後，分別以103年10月22日南市工管二字第103089253 8號函（見南市105-105訴願卷第16頁）、103年00○0○○ 市○○○○○0000000000號函等函復原告在案。原告不服 ，認為被告未有具體作為，乃於104年7月13日向監察院陳 情（見南市105-105訴願卷第22頁之1-第23頁），經監察 院以104年7月23日院臺業二字第1040163824號函轉被告處 分，被告再以104年8月11日函（本院卷1第43頁）復原告 ，相關陳情事項已經函復在案，爾後將依行政程序法第17 3條第2款規定，不予處理等語。原告不服，提起訴願，經 南市105年6月28日訴願決定以被告104年8月11日函非行政 處分，而予以不受理決定。原告仍表不服，遂提起本件行 政訴訟（流程詳如附表乙行）。
三、本件原告主張︰
㈠65年及67年使用執照之建築基地之法定空地均已足夠，且系 爭土地業經分割，故非屬65年及67年使用執照之法定空地之 管制範圍：
被告核發65年使用執照後，再核發67年使用執照，顯見65年 使用執照之法定空地已足夠，否則臺南市政府違法發照之情 事將更為明顯。原告依被告製作「陳情案件土地分割及建築 執照說明」地籍圖分割說明圖(本院卷1第83頁-第89頁)已詳 細說明核發建築執照與土地分割演變過程。其中65年使用執 照上記載建築基地面積為1,104㎡(計算式：1,066.9+37.1=1 ,104㎡)，扣除67年使用執照面積558㎡(即分割後之重測前 新營段545-76地號土地面積)，再扣除建築面積313.2㎡及法 定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積(計算式：1,104-
558=546㎡，546-313.2-208.8=24㎡)，亦即65年使用執照之 法定空地綽綽有餘。至於67年使用執照，因系爭土地所坐落 之地段建蔽率不得超過60%，有系爭土地之使用分區證明書 可稽(本院卷1第91頁)。則67年使用執照中記載「第1層261 ㎡，第2層261㎡」「法定空地面積174㎡」，亦即「建築物 本身所占之地面」即建築面積為261㎡，建蔽率為建築面積 佔基地面積之比率，為60%【計算式：261/（261+174）=60% 】，合於不超過建蔽率60%之限制。亦即，系爭土地本即為 法定空地以外之空地，非屬於67年使用執照法定空地。況且 ，67年使用執照之原建築基地面積為558㎡，扣除系爭土地 116㎡面積，分割後基地剩442㎡(計算式：558-116=442㎡) ，再扣除建築面積261㎡及法定空地174㎡，尚有7㎡多餘空 地(000-000-000=7㎡)，故67年使用執照之法定空地亦足夠 ，系爭土地與67年使用執照之法定空地毫不相干。 ㈡67年使用執照係為偽造，被告應提出建築執照原本(含竣工 圖原本)供本院審查：
⒈使用執照之申辦係極其慎重之事務，故使用執照上之字號 係以「國字大寫」標示，如臺南市政府建設局於65年7月2 日所核發之第(65)南建局使字第壹參玖貳號使用執照(本 院卷1第57頁)，即以「國字大寫」標示使用執照之字號， 且在騎縫處，亦有同樣的「國字大寫」第壹參玖貳號字號 ；另原告向友人借得同為被告核發之(79)南工局使字第肆 柒零柒號使用執照(本院卷1第93頁)，亦同。故在1張使用 執照中會有2處以「國字大寫」標示使用執照字號，一處 在右下角處，另一處係在騎縫處，倘未有此「國字大寫」 字號，必定係偽造。次查，67年使用執照實際為「000000 」字號，並非被告所稱之「000228」字號，而其所稱「22 8」字號係被告指稱於管理系統上查詢而得，顯與本件使 用執照完全不符，此有被告105年5月9日南市工管二字第1 050465598號函略以：「二、有關(67)南建局使字第228號 使用執照號碼不清之情事，依本局臺南縣使用執照申請資 料管理系統查詢，前揭執照號碼尚無錯誤。」（本院卷1 第95頁）可佐。且查，67年使用執照係使用阿拉伯數字字 號標示，即其上註明「000000」號，則如上所述，67年使 用執照顯為偽造，絕非真正，被告以偽造之67年使用執照 來證明任何事物，均不足為證，應提出真正之使用執照原 本方得證明待證事實。
⒉按認定系爭土地是否為某特定建築執照之法定空地，本應 由建築主管機關提出建築執照(含建造執照或使用執照)原 本，依其中所附面積核算表，經核對地號、建築面積、法
定空地後，以利認定系爭土地是否該建築執照之法定空地 。然查，被告竟將應歸類為「永久保存」建築執照檔案刻 意隱匿，蓄意不提出，而草率以偽造之67年使用執照影本 ，認定原告系爭土地係為法定空地，實有違誤。 ㈢系爭土地係於66年8月17日建造執照核發後，67年使用執照 核發前，即已自原建築基地分割完成，自非67年使用執照之 法定空地，此可由臺南市鹽水地政事務所函印證原告系爭土 地並非67年使用執照之建築基地範圍：
⒈經查，65年使用執照係按照臺南縣政府建設局64年12月1 日所核發之64南建局造字第4472號建造執照，是時建築基 地為重測前新營段545-8地號；嗣於65年7月30日自該基地 分割出重測前新營段545-71至545-75地號土地，再以分割 後之重測前新營段545-76地號於66年8月17日申領得臺南 市政府建設局66南建局造字第3357號建造執照後，該建築 基地重測前新營段545-76地號於66年11月15日再分割出重 測前新營段545-76至545-81地號土地，而後67年1月23日 臺南市政府建設局始核發67年使用執照。亦即，系爭土地 係於申請使用執照前2個月餘即經分割，且於分割清楚後 方核發使用執照。
⒉臺南市鹽水地政事務所於103年12月18日所測字第1030133 907號函略以：「二、經查原新營段545-76、545-77、545 -78、545-79、545-80地號(重測後忠政段1356、1355、13 47、1346、1345)等5筆土地於66年11月15日分割登記完竣 (66年10月18日複丈)，當時現況為空地或已興建建物情況 不明(66年8月13日核准66南建局造第3357號建照)，又按 『建築基地法定空地分割……辦法』於75年1月31日發布 始有已核發使用執照之建築基地分割管制。除外，建築用 地之分割尚無相關限制。」(本院卷1第97頁)。因67年使 用執照既係按66南建局造字第3357號建造執照所核發，則 由上開鹽水地政事務所函可知，67年使用執照基地範圍僅 包含重測前新營段545-76、545-77、545-78、545-79、54 5-80地號(重測後忠政段1356、1355、1347、1346、1345) 等5筆土地，尚不包含原告所有系爭土地。因此，系爭土 地自非屬67年使用執照之法定空地。
⒊另按內政部72年6月2日台內營字第158366號函釋意旨，倘 地政機關未依上開內政部函釋通知建管機關，即為地政機 關之疏失，致核發67年使用執照發生違法情事；倘係建管 機關怠於對地政機關依上開內政部函釋通知，即為建管機 關之疏失，致核發67年使用執照發生違法情事。是故，無 論係地政機關，抑或建管機關疏失，均導致系爭67年使用
執照之核發發生錯誤。系爭土地如上開鹽水地政事務所函 所示，本係未計入67年使用執照建築基地範圍內，被告稱 其於核發67年使用執照時，並不知悉該執照建築基地所坐 落之土地業經分割，則依照上開內政部72年6月2日台內營 字第158366號函釋內容，被告所核發之67年使用執照係遭 起造人詐欺而作成違法行政處分，被告自應予以撤銷該行 政處分或由確認為違法行政處分，至為灼然。
⒋再者，被告為地方建築主管機關，未依據中央建築主管機 關之函釋辦理自係未依法行政，所為行政處分亦為違法， 亦應予以撤銷，或確認該行政處分為違法。甚至，當時使 用執照申請時，被告之所以核發67年使用執照，係因起造 人對被告詐欺而取得使用執照，被告自應依據行政程序法 第119條及第117條規定本於職權撤銷67年使用執照之違法 行政處分，然被告卻怠於職權而未予撤銷，自屬違法。 ㈣系爭土地於分割時，建築基地法定空地分割辦法(下稱分割 辦法)既尚未訂定發布，系爭土地自無需依據分割辦法辦理 分割程序：
⒈經查，系爭土地既於66年11月15日分割自重測前新營段54 5-76地號，而分割辦法於75年1月31日方由內政部訂定發 布，基於法律不溯及既往原則，要不得強制原告就已分割 的系爭土地，需回溯辦理法定空地分割證明程序，被告之 認定顯違反法治國基本原則。
⒉次查，被告以103年11月27日南市工管二字第1031075215 號函復原告略以：「……。另本案原臺南縣政府於66年8 月13日核准(66)南建局造字第3357號建造執照及67年1月 23日核准(67)南建局使字第00228號使用執照在案，本案 分割地號於『分割辦法』之前，故前揭地號尚無法定空地 分割證明文件，至於土地分割應屬地政主管機關權責，故 請台端逕洽本府地政局查明之。」其意指臺南市政府於66 年8月13日核准(66)南建局造字第3357號建造執照及67年 使用執照因係分割於66年，故不受分割辦法之拘束，但原 告所有系爭土地因無法定空地分割證明文件，故受分割辦 法之拘束。然系爭土地既亦分割於66年11月15日，已為上 開函及鹽水地政事務所所認定，而66年建造執照及67年使 用執照亦為同時，均在分割辦法75年發布前，即辦理分割 完畢，卻有適用法律之不同，被告顯然違反平等原則，而 有錯誤適用法律，是被告103年11月27日函亦明顯前後矛 盾，被告認定原告系爭土地係為66年建造執照及67年使用 執照之法定空地，亦顯然錯誤，而侵害原告權利。 ㈤被告核發65年及67年使用執照有違反建築法未臨接建築線及
違反建築技術規則未設置迴車道之情事，故為違法發照，基 於公益，應予以撤銷，兼以維護原告權利；倘鈞院認為原告 無請求撤銷主觀公權利，該系爭二執照亦為違法行政處分： ⒈違反建築法第42條規定，而未臨接建築線：經查，65年使 用執照於66年11月15日經地籍分割後，即不再連接建築線 ，有65年及67年使用執照暨坐落土地登記分割過程可佐， 故該65年使用執照顯違反建築法第42條規定。至67年使用 執照於66年11月15日地籍分割後，亦不再連接建築線，僅 有原告所有之系爭土地有連接建築線，該67年使用執照亦 顯然違反建築法第42條規定，致使65年及67年使用執照均 無通路可供出入，影響公益至鉅。僅系爭土地面臨建築線 ，其餘建物（包含65年及67年使用執照）均未面臨建築線 ，故67年使用執照之核發實為違法，至為明顯。換言之， 系爭2執照均因未連接建築線而違反建築法第42條規定， 基於公益原則及依法行政原則，被告應撤銷系爭2執照。 次查，67年使用執照建築基地亦為65年使用執照之建築基 地之法定空地，為被告所認定且未經法定空地之法定分割 程序，依內政部60年4月20日臺內地字第405168號函釋（ 本院卷1第103頁)，被告亦應本於公益原則，將67年使用 執照予以撤銷。
⒉違反建築技術規則第3條規定，應設置迴車道而未依規定 設置迴車道：另查，65年及67年使用執照之建築基地其通 路長度超過35公尺以上，應該設有迴車道，否則即有違反 建築技術規則第3條規定。然上開建築執照建築基地範圍 內並無設有應設置之迴車道，被告竟遽發給建築執照，顯 然違法發照，應予撤銷。倘65年及67年使用執照撤銷後， 原告之權利亦將獲得回復，然被告卻怠於行使其應作為之 公權力，併予陳明。
㈥被告所提出之66年8月17日之建築圖說（本院卷1第319頁） ，其上之附註與事實不符，顯係經變造，而非原建造執照之 圖說：
⒈被告於另件庭審中，所提出並指稱為(66)南建局造字第33 57號建造執照之建築圖，然該圖上註明「翁添福，中正路 39巷135-1號，新營段545-80」「李木，中正路39巷135-2 號，新營段545-79」「胡順彬，中正路39巷135-3號，新 營段545-78」「陳義典，中正路39巷135-4號，新營段545 -77」「連水根，中正路39巷135-5號，新營段545-76」。 ⒉經調閱忠政段1345地號土地登記謄本，上記載「所有權人 ：翁添福，登記日期：78年2月17日，登記原因：買賣」 再調閱忠政段1346地號土地登記第二類謄本，上記載「所
有權人：李木，登記日期：67年2月1日，登記原因：買賣 」復調閱忠政段1347地號土地登記第二類謄本，上記載「 所有權人：胡順彬，登記日期：67年2月1日，登記原因： 買賣」又調閱忠政段1355地號土地臺南縣土地登記簿，其 上記載「所有權人：陳義典，登記日期：79年1月5日，登 記原因：買賣」再調閱忠政段1356地號土地登記第二類謄 本，上記載「所有權人：連水根，登記日期：67年2月1日 ，登記原因：買賣」亦即，當時被告在核發建造執照，均 尚無上開買賣行為事實發生，亦未有門牌號碼之編定，然 被告竟能未卜先知，將尚未發生的將來事實先行註記在建 造執照圖說上。姑先不論，該圖說經變造，應否有公務員 負刑責問題，以及行使變造公文書罪責，然被告所提出之 該指稱圖說，顯然並非(66)南建局造字第3357號建造執照 之建築圖，而係偽造，自不待言。又該圖說其上之標示， 顯然與現況不符，其所標誌之位置，乃係64南建局造字第 4472號建造執照之建築範圍，故益證該圖說絕非67年使用 執照之建築圖說等情。並聲明求為判決：先位聲明：⑴原 處分及訴願決定應予撤銷。⑵被告應依原告於104年1月21 日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項執照之 行政處分。⑶65年使用執照及67年使用執照應予撤銷。備 位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行政處 分。
四、被告則以︰
㈠65年使用執照中基地地號為重測前新營段545-8地號，及67 年使用執照中基地為重測前新營段545-76地號，係屬法定空 地。而基地內法定空地依內政部函示所示，並非僅計算法定 空地面積【＝基地面積（100％-建蔽率％）】才是法定空 地，其他土地亦為法定空地。另有關本件於使用執照前分割 土地之情事，依建築法第71條規定使用執照應檢附相關文件 中，尚無要求土地謄本及地籍圖，故被告無法要求民眾提供 其資料，亦無法查明該土地是否有分割情事。此外，本件事 實與鈞院104年度訴字第383號判決，屬同一事件，其中67年 使用執照既經判決為真實，則系爭土地屬67年使用執照中之 法定空地，應無疑義。
㈡另有關原告主張內政部60年4月20日臺內地字第405168號函 釋意旨。經查，當時60年間建築法尚無禁止法定空地重複使 用；另依原33年之建築法第31條第6款之規定，當時建築法 及其他規定或基於本法所頒行之命令尚無規定相關法定空地 重複使用；又依內政部60年4月20日台內地字第405168號函 所述，應為個案之地主惡意取得建造執照之法定空地，並將
其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建築執照，因造 成原建築執照之基地法定空地不足，故不得核准新地號之建 築執照。退千萬步言，縱如原告所述，當時法定空地已不可 重複使用，故本件原告申請建築執照之基地為他建築執照之 法定空地，故該法定空地亦不得重複使用，原告之論述更顯 無理由。
㈢另有關臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測字第10301 33907號函及本件是否有法定空地分割證明之情事，依臺南 市政府工務類歸檔案件案名管理清單（原處分卷第503頁-第 505頁）中規定，其分類號為08499，保存年限為3年。另依 內政部60年4月13日台內地字第415893號函示，分割土地部 分應由地政機關查明是否有相關法定空地證明書文件。是依 被告105年1月25日南市工管二字第1050043321號函，經查被 告檔案系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人及新營 段申請資料，故本件尚無申請法定空地證明在案，故仍為旨 揭65年及67年使用執照之法定空地。
㈣另有關本件使用執照及建築圖說是否偽造之情事，臺南市鹽 水地政事務所於103年8月28日、9月9日、11月3日、11月12 日所登字第0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號函中已檢附65年及67年使用執照影本在案，故應無偽 造疑義。另建築圖說部分，被告已於105年1月25日南市工管 二字第1050043321號函（原處分卷第523頁）說明二所述， 為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中已有原臺南縣政府用 印在案，係屬合法之建築圖說。
㈤另有關土地分割後與使用執照不同之情事，依建築法第73條 第2項規定，基地之土地不同，應辦理基地調整，亦為變更 使用執照，即可免撤銷該執照，並符合建築法之相關規定。 ㈥另有關65年及67年使用執照違反建築技術規則第2條規定之 情事。經查，65年及67年使用執照之基地為重測前新營段54 5-8地號、545-76地號，已臨接建築線，非屬建築技術規則 建築設計施工編第2條規定及內政部65年8月13日台內營字第 695145號函文所需設置私設通路。又65年及67年使用執照之 戶數皆為1戶，非屬建築技術規則建築設計施工編第2條規定 須自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口 。而有關目前上揭執照基地無設置私設通路之情事，另外原 告亦表示旨揭地號非為法定空地及無私設通路，因此，可依 建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照事宜，即可使旨 揭地號成為空地並將上揭執照符合私設通路之規定，並無須 撤銷上揭執照。
㈦本件原經原告103年12月2日申請在案，被告以103年12月17
日函駁回在案；原告又於104年1月21日再次申請，被告並於 104年11月17日函復在案；原告再於104年7月27日申請案件 ，被告則以原處分駁回在案。則本件原於103年12月2日申請 在案，原告其餘申請係屬重複申請案件，故被告103年12月1 7日函既已駁回在案，被告其餘函文係引用前揭函文，係屬 理由說明，並未有所准駁，既不因該項說明而生法律上之效 果，自非訴願法上之行政處分，則臺南市政府105年7月25日 不受理決定，於程序上並無不合法等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系 爭土地及相關地號土地登記第二類謄本、系爭使用執照，建 造執照及雜項執照規定項目審查表、67年使用執照之建築圖 說及繪製圖等附卷可稽，堪信為真實。歸納兩造上述主張， 本件之爭執重點厥為：㈠被告以105年5月26日函駁回原告請 領雜項執照之請求，是否適法？㈡被告65年、67年使用執照 之核發是否違法，應予撤銷？㈢原告以如本院認被告65年、 67年使用執照不得撤銷，則以備位聲明確認被告65年、67年 使用執照為違法之行政處分是否有理由？茲分述如下：甲、先位聲明部分
㈠本件應適用之法令及函釋：
⒈按建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地， 為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建 築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2 項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之 道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定 之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、 移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事 項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
⒉次按關於建築基地所屬之法定空地，如何於建築物本身起 造前、起造後，避免法定空地之重複使用，以維護國民生 活環境品質及保障善意第三人之權益，內政部曾作出下列 函釋：
⑴66年12月16日台內營字第752374號函（以下簡稱內政部 66年12月16日函釋示）以：「一、本案孫君於其所有土 地分批興建房屋(前後3次)，俟興建完成後辦理土地分 割，且土地及建物分別登記為不同之所有權人，致分割 後部分建築法定空地不足，嚴重影響建築管理之實施。 今孫君擬於分割後之剩餘空地上興建房屋，並以該空地 之一部分作為上開法定空地不足基地之空地，以彌補其 因分割而致空地不足之部分。查該基地既經分割，分屬
不同所有權人所有，於法已屬不合，要難同意照辦。二 、為確實防止類似案件之發生，嗣後對於法定空地之留 設及土地之分割，應依左列規定辦理：(一)法定空地之 留設，原則上固得自由配置，惟空地一經核定，該管主 管建築機關應即套繪於地籍圖上，嚴格管制。(二)較大 之建築基地為促進土地合理有效利用，增進市容觀瞻， 宜勸導整體建築使用。如僅就該基地之一部分先行申請 建築時，除機關、學校及大型工廠等特殊情形外，應將 擬先行使用部分之土地，於申請建造執照前辦理土地分 割，以防爾後分割時造成法定空地不足。」
⑵75年11月18日台(75)內地字第450347號函（以下簡稱內 政部75年11月18日函釋）以：「㈠法定空地之管理首重 法定空地地籍套繪圖之製作，主管建築機關若已辦理法 定空地套繪圖工作，即可依該圖確實管理，該法定空地 戳記對法定空地之管理已無實益。土地所有權人申請註 銷法定空地戳記前，應先向地方主管建築機關申辦該基 地法定空地套繪圖，並取得其已辦竣套繪圖復函後，據 以向地政機關申請註銷該戳記。㈡按為防止未辦理套繪 圖地區之基地分割，造成日後重複使用之弊端，地方主 管建築機關於核發分割證明時，應補辦套繪圖工作，前 經內政部75年6月4日台內營字第398154號函說明二之㈠ 之2規定在案，是以原蓋有法定空地戳記之土地，再依 『建築基地法定空地分割辦法』規定申辦分割者，地政 機關得於辦理土地標示變更登記時逕予註銷該法定空地 戳記。㈢辦理建築基地法定空地套繪圖工作，對法定空 地之管理關係重大，請省市建管機關嚴格督促所屬機關 積極辦理，並加強檢查以應實際業務之需；至辦理套繪 所需之地籍藍晒圖，地政機關應配合提供。」
⑶72年9月27日台(72)內地字第177140號函（以下簡稱內 政部72年9月27日函釋）以：「按建築法第11條第1項規 定：建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面 及其所應保留之空地。依此規定，法定空地屬於建築基 地之一部分，不因建築基地為一筆或多筆土地而有所不 同，應無疑義。建築基地於建築使用時，應保留一定比 例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及 防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築 物本身所占之地面關係密切。如容許基地所有權人僅就 法定空地部分拋棄其所有權，不僅將增加基地權利關係 之複雜性，且有縱容其為脫法行為之嫌，顯與前開法條 項之立法精神有悖。是以，不論其與建築物所占用之土
地是否為同一筆土地，如為所有權之拋棄，應一併為之 ，不得僅就法定空地之所有權而為拋棄。」
⑷查上揭3則函釋係內政部本於行政主管機關之地位，就 如何落實法定空地管理，依本身職權所為闡明法規原意 之解釋，該函釋意旨核與法律規定，尚無違背，本院自 得予以援用。
㈡被告以105年5月26日函駁回原告請領雜項執照之請求，是否 適法？
⒈系爭土地屬67年使用執照法定空地之認定： ⑴查原告於103年12月2日以系爭土地為建築基地向被告申 辦雜項執照，經被告以系爭土地已作為65年使用執照、 67年使用執照之基地範圍及法定空地，違反73年11月7 日增訂之建築法第11條第3項應留設之法定空地不得重 複使用為由，以被告103年12月17日函否准原告之申請 。嗣原告依被告104年1月23日函補正相關事項後，於10 4年7月28日再向被告申請核發系爭土地之雜項執照（本 院卷1第75頁），被告以105年5月26日函駁回原告請求 ，並以65年使用執照中基地地號為重測前新營段545-8 地號，及67年使用執照中基地為重測前新營段545-76地 號，係屬法定空地，有65年、67年使用執照附卷可參( 見本院卷1第57頁、第59頁)。原告雖以65、67年使用執 照為偽造云云，然原告前向被告函詢原始建造執照、使 用執照，被告以本件年代久遠及受九二一地震、八八風 災等天災及組織調整、縣市合併等，無資料可循。另該 局原提供之建築圖說影本，為鄰近住戶提供之建築圖說 ，其圖說中原已有臺南縣政府用印在案，係屬合法之建 築圖說，該局亦依土地分割情形及使用執照影本，繪製 原使用執照圖說，有被告105年1月25日南市工管二字第 1050043321號函附卷可參(見本院卷1第305頁)。嗣於本 院準備程序中被告復提出臺南縣都市計畫區域內建築申 請案件登記(使用執照)核發紀錄(見本院卷1第315頁、 第317頁)，經核與使用執照記載土地總面積均相符【65 年使用執照記載土地總面積1,104平方公尺、67年使用 執照之土地總面積為558平方公尺（基地525.97平方公 尺+騎樓32.03平方公尺，法定空地面積174平方公尺） 】相吻合，系爭土地，依67年使用執照之記載，確屬其 建築基地之一部分。
⑵再者，前揭內政部75年11月18日函釋說明法定空地之管 制，首重建築圖之套繪標示，並以資為公示方法。是系 爭土地是否為67年使用執照建物之法定空地，原應以建
築圖說套匯於地籍圖方式顯現，惟本件65、67年使用執 照已無法調取，以原使建築圖說套繪暫屬不能。然經被 告依現土地分割情形及使用執照影本面積、67年建築圖 說（見本院卷1第319頁、第321頁），套繪製作之原使 用執照圖說（即原告所述「陳情案件土地分割及建築執 照說明」）有該套繪圖附卷可參（見本院卷1第83頁至 第89頁），依該套繪情形，系爭土地係原建築基地鄰接 建築線之法定空地，性質上亦屬不得重複使用之法定空 地。
⑶此外，原告以被告104年8月6日南市工管二字第1040570 420號函、105年1月25日南市工管二字第1050043321號 函、本案承辦人呂岡沛就原告申請閱覽資料，檢送65年 及67年使用執照影本，及67年使用執照竣工圖影本共6 張，及於文中函覆：「本案因年代久遠、及受九二一地 震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，本局尚 無資料可循。」等，涉犯刑法第216條、第213條行使公 務員登載不實公文書罪嫌部分，已經原告提起自訴，足 認被告據以駁回原告請求之使用執照、建築圖說均屬偽 造等，該案嗣經臺灣臺南地方法院105年度自字第2號判 決無罪，亦有判決書附卷可參，併予敘明。