返還履約保證金等
臺灣高雄地方法院(民事),建字,106年度,8號
KSDV,106,建,8,20171109,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　106年度建字第8號
原　　　告　瑞昶科技股份有限公司
法定代理人　史麗芬
訴訟代理人　林石猛律師
　　　　　　張宗琦律師
　　　　　　陳奕安律師
被　　　告　臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司
法定代理人　陳劭良
訴訟代理人　王伊忱律師
　　　　　　鄭美玲律師
　　　　　　蕭乙萱律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國106 年10
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰陸拾貳萬壹仟柒佰貳拾壹元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一、其餘由原告負擔。本判決原告於原告以新臺幣壹佰伍拾肆萬壹仟元或同額之中華郵政股份有限公司或臺灣銀行定期存單供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰陸拾貳萬壹仟柒佰貳拾壹元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告法代於審理中先變更為張國明、之後再變更為張劭良， 先後於審理中聲明承受訴訟，並無不合( 審建卷第597 頁、 卷一第29頁) ；另原告聲請輔佐人到場( 卷一第195 頁) ， 惟本件主要係法律爭議，事實並無不明，亦無必由輔佐人到 庭之必要，況該輔佐人已於高等行政法院到庭作證，本院認 無許可訴訟代理人偕同輔佐人到場之必要，亦併為說明。二、原告主張：
㈠原告於103年8月7日標得被告所辦理「南星土地開發計畫污 水處理廠新建工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造於103 年8月27日簽訂工程採購約，契約總價金新臺幣(下同)219 ,800,000元(含營業稅)，約定實作實算，原告於103年9月19 日檢送開工報告。
㈡原告於得標後方取得三件地層性質報告( 即台興地質鑽探調 查報告，原證3 即審建卷第49-74 頁、萬鼎場址轉爐石地層 回脹性調查報告，原證11即審建卷第113-123 頁、華光爐石 碴浸水膨脹試驗報告，原證5 即審建卷第77-78 頁，卷一第



205 頁) ，始得知場址地層之標準貫入試驗N 值高達36% 之 試驗值大於73%(審建卷第319 頁更正) 、平均值達85，地質 屬「極緊密」，與契約施工說明書特別條款11.1項之記載， 差異極大。之後多次向被告提出「在未釐清地質疑義前不應 貿然施工」之請求，原告認應澄清場址地層鑽探報告與轉爐 石碴回填層回脹風險疑義並重計工期，被告均未同意；原告 因而於103 年10月1 日以（103 ）昶環字第1420020 號函通 知被告依兩造工程採購契約第21條第( 七) 項約定解除或終 止契約，並請求發還履約保證金與賠償已支出之工程費用。 ㈢被告召開103 年10月16日施工協調會要求原告儘速進場施工 ，原告提出委託大域工程顧問有限公司（下稱大域公司）完 成「臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司南星土地開發計 畫污水處理廠新建工程地質特性對基礎施工及功能影響說明 」，以說明系爭工地現場地層為極緊密回填層，不適合採用 原約定之工法，另因含轉爐石碴為回填材料具有回脹性而產 生對結構安全之不良影響；被告表示已進行相關試驗，並於 會後提供萬鼎公司於101 年6 月完成之「南星土地開發計畫 公共設施興建工程設計及監造委託技術服務工作：地質鑽探 成果報告書」，而報告書第64頁結論明載「本基址轉爐石地 層後續仍存在回脹風險」，亦證明系爭工地地層含轉爐石仍 存在回脹風險。原告多次表示系爭工程設計之基礎工程施工 方法不適宜施作在本場址之爐石碴回填層，且鑽探報告深度 未達所設計植入樁打設深度，不符合「建築物基礎構造設計 規範」之要求，日後將無法獲得主管機關核發施工許可，然 均未獲被告具體回應。
㈣原告另於103年10月22日、同月27日函請被告同意實施補充 調查而未獲同意。被告以103年10月20日高港新工字第10333 33126號函表達「原告尚未完成開工申報，即構成遲延履約 」之立場，要求原告儘速施工。原告再於103年10月31日以 （103）昶環字第1420025號函，依民法第231條第1項及第 254 條規定解除兩造契約( 併主張該函文有引用民法第226 條第1 項不履行之損害賠償，及依民法第256 條解除契約， 卷二第1 項) ；並於103 年11月20日以（103 ）昶環字第 1420027 號函請求返還履約保證金及支付履約費用；被告於 103 年12月3 日高港採購字第1033222388號函，以「無正當 理由不履行契約」為由，依契約第21條第1 項第8 款終止兩 造契約。
㈤依工程慣例及誠信原則、政府採購法第29條第3 項規定及兩 造契約第21條第12款約定，及契約附件建築物結構鋼筋混凝 土標準圖一般說明陸基礎工程第2 點之約定；被告未於招標



文件揭露本場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風 險」兩種特殊地質條件，並故意隱匿三件地層性質報告( 即 地質鑽探調查報告、場址轉爐石地層回脹性調查報告、爐石 碴浸水膨脹試驗報告，卷一第205 頁) 使原告無法正確選擇 施工機具工法，被告應在原告進場前即釐清疑義並依上開契 約基礎工程第2 點約定請設計監造處理，以盡善良管人注意 義務，被告要求原告應先申報開工並進駐工地，無法律與契 約依據，並構成拒絕給付，被告明示拒絕給付時，已屬給付 不能，原告上開103 年10月31日以（103 ）昶環字第142002 5 號函表示依民法第226 條給付不能規定，主張不履行損害 賠償及依民法第256 條解除契約( 卷二第2 頁) 即為合法。 ㈥被告拒不履行協力義務，卻要求原告立即進場施工，原告自 得依民法第507條第2項規定解除契約，並請求被告賠償原告 為履行本工程契約已支付之費用1,808,131元；縱認非被告 之協力義務，被告亦有提供詳細地質資料與正確無誤之施工 設計圖之附隨義務，若被告所提供資料已達無法使原告完成 工程之程度時，被告即構成不完全給付，原告自得請求損害 賠償與行使契約解除權，原告得依兩造契約第21條第12項約 定解除契約；被告不履行附隨義務致無法達成符合公共安全 、具有良善品質，及足以達成公益目的之污水處理廠之契約 目的，且嚴重損及原告財產法益，原告亦得依民法第227條 第1項、第254條規定解除契約。
㈦被告於103年9月17日施工前協調會同意檢驗爐石膨脹率並以 被告工程管理費支付檢驗費用，惟事後未履行，又拒絕原告 自費辦理補充調查，致原告縱使完成工作仍難以符合債之本 旨。解除契約非可歸責於原告，且別無他法之最後手段而有 解除契約之必要性；原告得依兩造契約第14條第2項之約定 ，請求被告返還履約保證金21,980,000元本息及依第21條第 7項準用同條第6項第2款約定，民法第231條規定，請求被告 給付原告為履行契約已支付之費用1,808,131元。 ㈧原告既已合法解除契約，被告保有原告交付之履約保證金即 無法律上之原因，致原告受有21,980,000元之損害，原告得 依民法第179條規定，被告應返還不當得利21,980,000元。 爰依兩造工程採購契約第14條第2項、第21條第7項準用同條 第6項第2款、第12項，民法第179條、第227條第1項、第2項 、第231 條、第254 條、第256 條、第259 條、第507 條第 2 項及民法誠信原則等規定而為請求。
聲明：㈠被告應給付原告23,788,131元( 卷三第10頁筆錄) ，及其中21,980,000元自103 年10月31日原告解除契約函送 達翌日起、其餘1,808,131 元自105 年10月26日民事訴之變



更暨準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。㈡願以中華郵政股份有限公司或臺灣銀行定 存單或現金供擔保，請准宣告假執行。( 審卷第315 頁變更 、卷一第303 頁言詞辯論筆錄、卷三第10頁筆錄)三、被告則以：
㈠被告於103年9月15日通知原告開工後，即於103年9月17日召 開施工協調會，會中原告對艾奕康公司委託台興公司/魏智 明大地技師事務所所做之鑽探作業成果報告，其鑽探深度與 系爭工程契約設計規範所要求之深度不符、回填爐石渣膨脹 率不符合設計條件等提出疑義，被告除請艾奕康公司為原告 澄清釋疑或補充說明外，並願會同原告及被告單位在施工基 地取樣送驗檢測爐石渣膨脹率，且就試驗之結果檢討設計條 件及提出因應措施，並同意費用由被告負擔。惟原告於103 年9月25日以（103）昶環字第1420016號函請艾奕康公司同 意自開工日期至釐清前述爭議之期間不計工期，並於103年 10月1日以（103）昶環字第1420020號函以契約單價編列過 低、爐石渣回脹影響保固、鑽探報告未併招標文件公告及預 期產生遠高於履約保證金之虧損等理由，解除或終止契約並 請求提前返還履約保證金。
㈡本件工程縱有如原告所述地質疑義，原告亦得依依兩造採購 契約第20條第1款、第7條第2項第1款第2目及第3項等約定， 要求展延工期、增加工程款或變更設計等調整契約內容，不 至造成原告無法履約，惟原告簽約後僅經過一次施工討論會 議，即於103年10月1日解除或終止契約，且拒絕配合提供相 關資料或到場會同檢測，原告主張均為事後卸責。 ㈢被告為使工程能如期完成，再次於103年10月16日召開施工 協調會，會中請艾奕康公司就原告所提疑義回覆，並請原告 先行依約辦理開工，及於103年10月20日下午4時回覆是否同 意履約，並依約於被告通知之期限內辦理開工，立即進場施 工，否則將依契約第21條規定，通知原告終止契約，並不發 還履約保證金，惟原告並未於上開期限內回覆是否同意履約 。被告於103年10月20日以高港新工字第103333126號第一次 發函催告原告辦理開工相關事宜並依約進場施工，經原告總 經理何忠賢於103年10月21日口頭回覆不履約施工之意思表 示。
㈣原告分別於103年10月22日、27日發函以上開爐石渣回脹影 響保固、鑽探報告未併招標文件公告等問題及請求另定開工 日期外，且未出席艾奕康公司於103年10月22日召開之工程 協調暨進度會議，再於103年10月31日以（103）昶環字第 1420025號函第二次通知被告解除兩造契約，同日被告仍為



求工程順利進行，再次函請原告進場施工；惟經被告及艾奕 康公司屢催，原告仍拒不依約履行，自開工日起多項開工前 置作業及應辦事項均未完成，人員、機具等亦未進駐履約施 工，已嚴重影響被告就本件工程之建置及營運計畫期程；被 告乃以103年12月3日以高港採購字第1033222388號函依契約 第21條第㈠款第8目無正當理由而不履行契約者之規定，通 知原告終止兩造工程採購契約，並依同條第㈣款規定不予發 還履約保證金；另於103年12月22日以高港採購字第1033222 414號函通知原告，擬依政府採購法第101條第1項第12款規 定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。 ㈤原告以104年1月8日（104）昶環字第1420029號函提起異議 ，被告於104年1月23日以高港採購字第1043221082號函通知 前述刊登政府採購公報之處分並無不妥而駁回原告之異議， 原告於104年2月向行政院公共工程委員會提起申訴，於審理 過程中，兩造於104年4月14日之申訴審議第一次預審會議同 意預審委員建議，以「本案招標文件載述基地地層狀況與鑽 探報告及現地地層狀況是否有重大差異，足以影響廠商無法 進場施工」為主要爭點及待證事實送交中華民國大地工程技 師公會（下稱大地技師公會）鑑定，鑑定費用由原告負擔， 且為避免影響被告工程進度，原告應於會後儘速申請鑑定， 並至遲於1個半月內完成鑑定，惟原告遲至104年5月26日始 向大地技師公會申請鑑定，嗣鑑定單位於104年6月4日完成 現場初勘、7月3日就鑽探調查進場施工、7月11日完成現場 施工，並於9月2日完成鑑定報告書，依該鑑定報告所載，就 地層分布與回填層分布厚度，與鑽探報告（台興公司，民國 102年9月）地層狀況並無重大差異。且回填層組成成分，與 招標文件特別條款第11項及鑽探報告描述之地層主要組成成 分大致相符，並經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於 105年5月13日以訴1040068號採購申訴審議判斷書駁回原告 之申訴在案。
㈥本件工程施工場址之地質確與招標文件相同，工程公開招標 文件之「建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明」第柒點開 挖注意事項1.，業已載明開挖前應先確定工址土層分布及地 下水狀況，並確認與設計用地質調查報告書比對是否相符， 可向被告或艾奕康公司洽詢場址之地質調查報告，如有疑義 應洽監造人和設計人處理；被告並於公告招標文件「施工說 明書特別條款」第11.1揭示，依地質鑽探成果報告書調查系 爭工程場址之地質主要係回填爐石渣，是被告已於招標程序 充分公開必要之資訊。原告於投標前未曾依公開招標文件之 說明及政府採購法第41條規定，以書面請求被告對爐石渣膨



脹率是否影響施工品質為釋疑，亦未請求被告提供地質鑽探 或爐石渣膨脹率報告等相關資料，被告並無主動提供該等資 料之義務，系爭工程招標程序並無瑕疵，係原告疏未於投標 前考量地質特性，又於召開協調會後拒絕配合提供相關資料 辦理開工並到場會同檢驗。
㈦系爭工程施工場址回填爐石渣膨脹率符合CNS15358，A1080 規定，且工程設計已參考地質鑽探報告，並無原告所稱因地 質及爐石渣回脹問題致無法履行等情事；縱認工程施工場址 有原告臆測之地質疑義，惟契約中已明定相關調整機制，原 告可透過展延工期、增加工程款、變更設計等方式調整契約 內容，並無原告無法履約情事，原告逕行拒絕開工，洵屬無 據。
㈧原告自工程預定開工日（即103年9月22日）即未進場施作， 至契約終止日之同年12月3日已達72日，以本件工程主體工 項之履約期限405日曆天為基礎，換算遲延履約日數70日， 原告履約進度落後17.78﹪。被告分別於同年10月20日、31 日發函通知辦理開工程序並進場履約施作未經回復，原告於 103年10月1日即已欠缺履約誠意，原告既未依約進場施工， 被告得依契約第21條第1款第8目約定終止契約，並依同條第 4款約定不發還履約保證金。又系爭工程被告於103年12月3 日終止契約後即重新公告，由訴外人園泰營造有限公司得標 並依限完工，是工程並無原告所稱無法施工情事，原告請求 為無理由等語。
聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：(卷三第10-12頁筆錄) 不爭執事項：
㈠被告辦理南星土地開發計畫污水處理廠新建工程採購案，由 原告於103 年8 月7 日得標，兩造並在103 年8 月27日簽訂 工程採購契約，契約總價金219,800,000 元( 含營業稅) ， 採實作實算，有工程採購契約可參( 審建卷第331-388 頁) 。依契約約定之應開工日為103 年9 月22日( 審建卷第435 頁、建卷第306 頁筆錄) 。
㈡被告委託萬鼎工程服務股份有限公司進行南星土地開發計畫 之地質鑽探及爐石渣回脹等試驗，並於101 年6 月間提出「 地質鑽探成果報告」( 審建卷第423 頁、第113-123 頁) 。 系爭工程之設計監造艾奕康公司另委請台興工程有限公司為 地質鑽探，並提出「委託技術務場址鑽探作業成果報告」( 審建卷第571 頁、423 頁、第49-74 頁、卷三第4頁) 。 ㈢訴外人瑞鋒營造有限公司另委託華光工程顧問股份有限公司



於102 年6 月17日採樣純爐石為浸水膨脹試驗7 天平均值為 4.48% ，有試驗報告可參( 審建卷第77-78 頁、卷三第4頁) 。
㈣兩造於開工前103 年9 月17日召開施工前協調會，原告提出 工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件之疑義，建議 進行建物基礎工區內道路底層粒料的浸水膨脹試驗( 審建卷 第79-97 頁) ，會議結論請監造單位會同原告及被告採樣送 驗，就試驗結果檢討設計條件及因應措施，採樣試驗費用被 告並表示願負擔( 審建卷第443-450 頁，卷三第4 頁) 。 ㈤原告於103 年9 月25日函文被告要求上開疑義嚴重影響原告 基礎工程之施作，要求被告同意自開工日至釐清期間不計工 期，有原告( 103)昶環字第1420016 號函可參( 審建卷第45 1-453 頁) 。原告另於103 年10月1 日以( 103)昶環字第 1420020 號函文表示因有歸責於被告之事由，依兩造工程採 購契約第21條( 七) 約定為終止或解除兩造系爭採購契約之 意思表示，並請求被告發還履約保證金( 審建卷第105-108 頁) 。
㈥被告於103 年10月16日召開施工協調會議，會中由監造艾奕 康公司為釋疑並說明經5 次公開招標，原告如認有影響投標 報價時應於開標前請招標機關釋疑，且南星計畫已有多家廠 商施工未遭遇相關問題；並請原告在103 年10月20日前回覆 是否同意履約及依約定期限辦理開工( 審建卷第129-136 頁 、第469-475頁) 。
㈦原告於103 年10月22日、103 年10月27日各再以（103)昶環 字第1420022 號、第1420023 號函請被告同意待釐清疑義與 相關因應處理後再另訂開工起算日期( 審建卷第137-140 頁 ) 。並另再於103 年10月31日以( 103)昶環字第1420025 號 函表示曾於103 年10月1 日為解除契約之意，並再依民法第 226 條第1 項、第256 條規定解除兩造間工程採購契約( 審 建卷第145-147 頁) 。又於103 年11月20日以( 103)昶環字 第1420027 號函表示已循公共工程委員會爭議處理途徑訴請 被告返還履約保證金及履約所生費用( 審建卷第149-150 頁 ) 。
㈧被告則在103年9月15日以高港新工字第1033332917號請原告 依約辦理開工(審建卷第143-144頁)；103年10月20日以高港 新工字第1033333126號函請原告辦理開工並進場履約施工( 審建卷第141-142 頁) ；另於103 年12月3 日以高港採購字 第1033222388號函依兩造工程採購契約第21條第( 一) 第8 目約定表示終止與原告間工程採購契約。被告另在103 年12 月22日以高港採購字第1033222414號函文通知原告將依政府



採購法第101 條第1 項第12款規定刊登採購公報( 審建卷第 477-479 頁) ；原告則在104 年1 月8 日以( 104)昶環字第 1420029 號函提出異議( 審建卷第481-487 頁) 。被告又於 104 年1 月23日以高港採購字第1043221082號函說明處理結 果(審建卷第489-497頁)。
㈨兩造於104 年2 月向行政院公共工程委員會提起審議申訴， 審理中依預審委員建議，由原告在104 年5 月26日向大地技 師公會申請鑑定，在104 年9 月11日提出鑑定報告書，有該 會南星土地開發計畫污水處理廠新建工程地質特性履約爭議 鑑定報告書結論可參( 審建卷第499-501 頁) 。 ㈩行政院公共工程委員會於105 年5 月13日以訴字第1040068 號為採購申訴審議判斷書駁回原告之申請請求( 審建卷第 503-563 頁) 。原告不服提起行政訴訟，經高雄高等行政法 院於106 年4 月26日以105 年訴字第288 號判決駁回原告之 訴( 卷二第197-228 頁) 。
本件爭點：
㈠原告主張被告未於招標文件揭露( 即台興地質鑽探調查報告 ，原證3 即審建卷第49-74 頁、萬鼎場址轉爐石地層回脹性 調查報告，原證11即審建卷第113-123 頁、華光爐石碴浸水 膨脹試驗報告，原證5 即審建卷第77-78 頁) 等三件地層性 質報告，係故意隱匿，並使原告無法於投標前知悉系爭工地 場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特 殊地質條件，使原告陷於錯誤而投標，所為違反政府採購法 第29條第1 項、第3 項之義務規範，並違反民法第148 條第 2 項之誠信原則及及政府採購法第6 條維護公利益與公平合 理原則，有無理由。原告主張依兩造契約第21條第12款，民 法第254 條、第507 條第2 項規定解除契約，有無理由。( 卷三第25頁背面、第48頁)
㈡原告主張被告上開故意隱匿行為，使原告無法正確選擇施工 機具工法，又拒不在原告進場前即釐清疑義並依上開契約基 礎工程第2 點約定請設計監造處理，所為違反定作人協力義 務及應盡之善良管理人注意義務，屬不完全給付，並於被告 明示拒絕給付時構成給付不能，有無理由。
㈢原告主張被告有於招標時即提出上開三件地層性質報告之義 務，被告僅提出特別條款11.1之陳述記載，無法達於使原告 於招標前即可知上開三件地層性質報告所顯示之系爭工地地 場址地質特性，有無理由。
㈣原告於103 年10月31日( 審建卷第145-147 頁) 所為解除契 約之意思表示，是否生合法解除兩造承攬契約之效力。 ㈤被告於103 年12月3 日依兩造契約第21條第1 項第8 款「無



正當理由而不履行契約者」約定所為終止兩造間工程採購契 約之意思表示，是否生合法終止契約之效力。( 卷三第25頁 背面)
㈥被告並依契約第21條第4 項約定不發還履約保證金，被告終 止如有理由時，依該項約定，被告得扣除履約保證，如得扣 除時被告得扣除之「一切費用及所受損害」( 審建卷第370 頁) 為多少，應發還予原告之履約保證金數額為何。 ㈦原告依兩造工程採購契約第14條第2 項約定及民法第259 條 規定，請求被告返還履約保證金21,980,000元，有無理由。 ㈧原告依兩造工程採購契約第21條第7 項準用同條第6 項第2 款約定，及民法第231 條、第507 條第2 項、第227 條第2 項規定，請求被告給付原告已支付之履約工程費用1,808,13 1 元，有無理由。
㈨原告主張於103 年10月31日所為解除契約併依民法第256 條 為解除之意思，及依民法第226 條規定請求被告賠償損害， 有無理由。
四、原告主張被告未於招標文件揭露( 即台興地質鑽探調查報告 ，原證3 即審建卷第49-74 頁、萬鼎場址轉爐石地層回脹性 調查報告，原證11即審建卷第113-123 頁、華光爐石碴浸水 膨脹試驗報告，原證5 即審建卷第77-78 頁) 等三件地層性 質報告，係故意隱匿，並使原告無法於投標前知悉系爭工地 場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特 殊地質條件，使原告陷於錯誤而投標，所為違反政府採購法 第29條第1 項、第3 項之義務規範，並違反民法第148 條第 2 項之誠信原則及政府採購法第6 條維護公利益與公平合理 原則，有無理由。原告主張依兩造契約第21條第12款，民法 第254 條、第507 條第2 項規定解除契約，有無理由。( 卷 三第25頁背面、第48頁)
㈠按「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招 標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所 擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服 務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包 裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及 效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商 標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應 者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內 註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」「公開招標之 招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告 日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式 辦理。第一項文件內容，應包括投標廠商提交投標書所需之



一切必要資料」政府採購法第26條，第29條第1 、3 項分別 定有明文。是招標文件內容應包括投標廠商提交投標書所需 之一切必要資料，如：投標須知、投標標價清單、投標廠商 聲明書、契約草案、採購規範、押標金及保證金格式等。一 般而言，招標文件會隨採購性質不同而有所差異，採購機關 應視案件性質備妥所需之相關文件，如依其採購目的及其採 購功能或效益之需求訂定招標文件，且合於正當理由，即符 合該規定。是依上開條文意旨解釋，依立法理由可知前者目 的在於避免招標文件因不法因素訂定不當流於綁標妨礙競爭 、後者則在於避免機關取巧妨礙廠商參與競爭及使廠商利於 參與投標；並未明文規定機關辦理公開招標之文件應提供何 等文件或達於何程度之具體內容方符合文件所需具備之要件 ，原告主張被告應在招標文件揭露三件地層性質報告文件， 已無理由。
㈡又被告抗辯在101 年委請專業廠商萬鼎工程服務股份有限公 司（下稱萬鼎公司）進行「地質鑽探成果報告書」，完土地 開發計晝之地質鑽探及爐石渣回脹等相關試驗( 即原證11) ，且本件工程係委請具有專業能力之工程顧問艾奕康公司進 行設計及監造作業，被告並將萬鼎公司之成果告書提供予艾 奕康公司做為設計階段之參考資料，艾爽康公司再委請台興 工程有限公司魏智明大地技師事務所進行委託技術服務場址 鑽探作業成果報告之事實，經被告提出南星土地開發計畫污 水處理廠新建工程規劃設計及監造工作委託技術服務場址鑽 探作業成果報告為證( 審建卷第571-573 頁、第423 頁) ， 原告亦未爭執原告主張應於招標文件中揭露文件其中之場址 鑽探作業成果報告即為上開文件( 卷三第13頁筆錄) ；被告 就本件採購案既已委託專業設計監造公司負責設計規劃並製 作招標文件，規劃設計公司基於專業而於公告招標文件中之 施工說明書特別條款第11.1中已揭示「依據『南星土地開發 計晝污水處理廠新建工程』地質鑽探成果報告書，本基地調 查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質黏 土及砂質粉土交錯沉積，承包商應於開挖回填、臨時擂土設 施打設、基樁打設及施工時，慎選施工機具，以達工程需求 ，承包商不得要求相關衍生之費用。」( 審建卷第76頁、卷 一第43頁) ，亦足認已經專業規劃設計公司評估判定依本件 採購目的及功能或效益之需求訂定上開招標文件內容；且上 開特別條款已明確記載地層內有爐石渣之成份在內，難認有 何違反上開政府採購法規範招標文件應為記載或說明，原告 主張並無理由。
㈢再者，就上開說明是否與現場地層狀況或台興公司報告書存



有重大差異，於申訴審議期間兩造已合意委託技師公會，就 「招標文件載述基地地層狀況與鑽探報告（即台興公司報告 書）及現地地層狀況，是否有重大差異，足以影響廒商無法 進場施工。」事項為鑑定，該鑑定報告結論為：「1.依據本 次鐘定鑽孔鑽探成杲，鑽孔地層由上而下分別為回填層、粉 土質細砂層、粉土質黏土層及粉土質細砂層，回填層分布深 度15.0至15.5公尺、分布結束高程EL .-6.57m～EL .-7.28m ，平均厚度約?15.2 公尺；就地層分布及回填層分布厚度， 與鑽探報告（台興公司報告書）地層狀況並無重大差異。2. 鑑定鑽孔回填層主要成份為粉土質砂夾爐石、礫石、磚塊、 磁磚、鋼筋混凝土、混凝土塊、木頭、瀝青及塑膠、尼龍、 破布、錶帶等雜物，就回填層組成成分，與招標文件特別條 款第11項及鑽探報告描述之地層主要組成成分大致相符；惟 招標文件特別條款第11項，未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋 混凝土、混凝土塊、木塊及塑膠。‧‧.4. 依據鑑定鑽孔回 填層全取樣結果，於回填層中鑽獲之鋼筋混凝土，其長度最 長達約70.5公分；依工程實務研判，此回填層所夾之鋼筋混 凝土，不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引 孔施工時造成干擾或影響。5.依據招標文件特別條款第11項 之內容，其對於基地地層狀況係概要之描述，雖未述及地層 標準貫入試驗N 值及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土等，惟仍礙 難稱為招標文件特別條款與鑽探報告或現地狀況存在重大差 異，因此亦無是否影響廒商進場施工之議‧‧‧。」等認定 ，有高雄高等行政法院105 年訴字第288 號判決可參( 卷二 第223 頁) ，該判決並認定「技師公會鑑定報告已認定施工 說明書特別條款第11.1所載地質狀況與現地地層及台興公司 報告書之地質狀況並無重大差異，縱使鑑定報告中有述及鑑 定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公分，不排除可能對於 鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影 響、招標文件特別條款第11.1未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼 筋混凝土、混凝土塊、回填層緊密程度普遍達極緊密，就施 工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影 響等原告認為對其有利之論述，惟上開差異依鑑定報告認為 並未達重大致原告無法進場施工之程度，故鑑定報告始作成 招標文件載述基地地層狀況與台興公司報告書及現地地層狀 況，並無重大差異之結論。至原告另提出華光公司報告指出 爐石渣之7 天浸水膨脹量高達4.48% 、萬鼎公司報告書記載 3 個試體f-CaO 檢測結杲均含有f-Ca0 ，顯示本基地轉爐石 地層後續仍存在回脹風險。依萬鼎公司報告書鑽探孔位及現 場試驗佈設平面圖所示，本件系爭污水處理廠係位於第1 期



範圍中油外海油管左方，即該報告書第63頁圖4.20f-CaO 化 學成分檢測點位示意圖第1 區，惟該f-Ca0之3 個取樣點（ B-01、B-02、B-03) 均未在系爭污水處理廠之施工場區內， 則原告執該3 個取樣點之檢測結杲質疑系爭場址地層存在回 脹風險，即屬有疑。且萬鼎公司報告書第60頁之結論亦載明 ：【A 、依據第1 及第2 區明挖結杲顯示，本基址回填層組 成成份非常複雜不均勻，並非早純由爐石組成，熱水灌注後 需穿越包最轉爐石之黏土層，熱水滲透穿越黏土時產生溫降 現象，且黏土屬高壓縮性土壤，可提供較大之壓縮空間供轉 爐石進行回脹，致地盤回脹量不明顯。】等語，表明南星計 晝區第1 區（系爭污水處理廠所在場址）及第2 區之爐石回 脹量不明顯，故原告執上開報告書作為系爭場址之地質有回 脹風險之依據，難認可採。又上開結論亦說明系爭場址回填 層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，原告引 述與系爭場址地質不同之純爐石進水膨脹率試驗結杲（即華 光公司報告）作為依據，亦難採信。原告亦無法證明上開系 爭場址所存在之異樣地質與招標文件所載基地地層狀況間存 在之差異，足以影響原告致無法進場施工之程度，故縱使上 開差異確實會對原告施工上造成影響，惟依上開說明，原告 應循系爭契約約定之調整機制解決，非可因而拒絕進場施工 ，堪可認定。」等亦均有上開高雄高等行政法院之判決可參 ( 卷二第223-224 頁) ；按政府採購法規定既採「雙階理論 」，即以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭 訟或民事訴訟程序謀求救濟，若為訂約前之爭議者，則屬公 法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭 議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為， 屬私權爭議範疇；本件兩造雖已訂約而成為私法爭議事件， 然就招標階段招標文件爭議之解釋，既經行政法院依公法程 序判決認定原告主張為無理由，本院認無由再為不同解釋。 是原告上開主張亦無理由。
㈣況政府採購法第41條規定「廠商對招標文件內容有疑義者， 應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。 機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前， 以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更 或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及 限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要 延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。 」，已明文規定應提供廠商請求釋疑之機會，並嚴格規定關 係變更招標文件內容時之法定程序；本件工程採購案被告前 已經過5 次公開招標，均揭示同上施工說明書特別條款第11



.1之招標文件，而原告在上開行政法院105 年訴字第288 號 審理中亦提出言詞辯論狀自陳「原告曾參與第6 次投標，惟 該次投標因參加廠商數不足而流標，原告再於2 週後之第7 次招標時得標」( 卷二第140 頁即原證59) ，亦足認原告於 參與投標之前已有相當時間可了解上開招標文件之內容及地 質特性，如認為確實有何不能履約之重大疑義存在，自應於 參與投標前依上開政府採購法第41條規定，請求被告釋疑或 放棄投標，原告因疏未注意系爭廠址地質特性而參與投標並 於得標後發現可能有無法履約之爭議，為可歸責於原告之事 由，原告在訂約後方以被告未提供三件地層性質報告係故意 隱匿，使原告無法於投標前知悉系爭工地場址回填層有「地 質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特殊地質條件，使原 告陷於錯誤而投標之主張並無理由。
㈤退步言之，本件原告縱然確實認為有上開履約疑義存在，被 告已於103 年9 月17日召開施工前協調會，會中結論三已載 明「為瞭解工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件， 請設計監造單位艾奕康公司會同施工廠商及本分公司承辦單 位取樣送驗撿測爐石膨脹率，試驗結果請設計單位( 艾奕康 公司) 辦理檢討設計條件檢核及因應措施，檢測費用由本分 公司該工程管理費用支應。」有該次會議紀錄可證( 審建卷