臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第375號
原 告 李遠輝
被 告 亞米家保全股份有限公司
法定代理人 胡慶光
訴訟代理人 徐秋霖
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國106年10月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾陸萬陸仟元，及自民國一０五年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒拾伍萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰貳拾陸萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告、訴外人亞米家物業有限公司（下稱亞米家物業公司） 實質上為同一公司，實際負責人為訴外人徐秋霖，原告於民 國101年初受徐秋霖之邀，入股投資被告公司並擔任協理一 職，復應徐秋霖之要求，分別於101年4月3日至7月25日間、 101年3月9日至7月23日間，擔任被告、亞米家物業公司之名 義負責人，未久徐秋霖即以被告需錢週轉為由，要求原告偕 同其至全聯當舖，以原告名義向全聯當舖借款新臺幣（下同 ）100萬元，並簽發附表一編號40-50之支票予全聯當舖。嗣 原告於101年2月底至3月初罹病住院，徐秋霖竟私自撬開原 告上鎖之辦公室抽屜，取出原告鎖於抽屜內之原告負責人印 章，擅自在其保管之支票簿上蓋用被告、亞米家物業公司之 公司章及原告負責人印章，陸續簽發如附表一編號1至40所 示、面額總計223萬8000元之支票40紙（下合稱系爭支票） ，並於其上背書後，持以向全聯當舖借款，所得款項部分用 以清償被告對外所負債務，其餘則流向不明。嗣原告於101 年8月間遭全聯當舖催討上開徐秋霖積欠之223萬8000元，及 原告前向全聯當舖借貸之100萬元，遂不得已向情報汽車當 舖借款500萬元，並以其中323萬元清償全聯當舖，因此無端 遭侵權而受有323萬8000元之損害，徐秋霖為被告公司之實 際負責人，被告自應就徐秋霖之侵權行為負損害賠償責任， 原告自得依侵權行為之法律關係，請求被告賠償323萬8000 元。
㈡又原告為清償情報汽車之借款，於102年3月間轉向高興當舖 借款600萬元，嗣因無力清償高興當舖之借款，又與徐秋霖 、訴外人曾中立、李重賢協議後，於102年7月23日將原告所 有門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷00號5樓房屋及坐落 之土地（下稱天祥一路公寓房地）、門牌號碼高雄市○○區 ○○○路000巷00號房屋及坐落之土地（下稱天祥一路透天 厝房地）過戶予曾中立，以曾中立名義向新光銀行各貸款 115萬元、300萬元，另將原告所有門牌號碼高雄市○○區○ ○路000巷00號房屋及坐落土地（下稱翠華路房地）過戶予 李重賢，以李重賢名義向土地銀行貸款480萬元，並以上開 三貸款之其中618萬元清償高興當舖。原告、徐秋霖、曾中 立並共同簽立切結書（下稱系爭切結書），約定每月應繳納 之貸款，由徐秋霖、被告公司、原告依比例攤還，徐秋霖及 被告應負擔貸款中之650萬元本息，亦即徐秋霖、被告各應 負擔325萬元，並約定於2年後即104年8月31日回復登記原告 名下。天祥一路公寓房地、天祥一路透天厝房地過戶予曾中 立後，徐秋霖又為被告公司投標之需，分別於102年11月20 日、104年4月15日以此二房地設定抵押予民間借貸業者蘇秋 菊，向其借貸各150萬元，復因無法清償蘇秋菊之借款，徐 秋霖及曾中立竟於104年9月中旬，未通知原告即擅自將天祥 一路透天厝房地委由21世紀不動產五甲瑞隆加盟店出售，得 款690萬元，扣除新光銀行貸款269萬4852元，剩餘約400萬 元，曾中立將該400萬元全數交予被告償還被告之債務，曾 中立則獲得5萬元之答謝金，原告卻分文未得。此400萬元既 均為被告所用，亦係被告需錢而向蘇秋菊借貸，原告自得依 消費借貸之法律關係，請求被告返還400萬元。 ㈢徐秋霖及被告嗣均未依系爭切結書之約定負擔房屋貸款，原 告與徐秋霖於105年6月30日本院105年度重訴字第209號清償 債務事件審理中，已就系爭切結書徐秋霖個人部分成立訴訟 上和解，和解內容為徐秋霖應分期給付原告共350萬元，但 和解範圍不及於被告部分，原告仍得依系爭切結書之約定， 請求被告給付上開應負擔比例金額之半數即325萬元。加計 前述被告應賠償原告之323萬8000元、應返還原告之400萬元 ，合計應給付原告1048萬8000元，及自與徐秋霖成立和解日 即105年6月30日起算之利息，為此提起本訴等情，並聲明︰ 被告應給付原告10,488,000元，及自105年6月30日起至清償 日止，按週年利率5﹪計算之利息。
二、被告則以︰
㈠系爭支票確為徐秋霖蓋用其保管之被告公司章及原告負責人 印章而簽發，但均有徵得原告之同意，不生侵權行為損害賠
償問題。被告公司係由徐秋霖、訴外人簡秀庭、被告於101 年4月間合夥設立，原告實為被告公司之合夥人及股東，而 非僅任職於被告公司。原告登記為被告公司、亞米家物業公 司負責人期間，為管理公司之便，均將其私章交由實質負責 人徐秋霖代為保管，又因當時徐秋霖個人積欠全聯當舖223 萬8000元，徐秋霖遂與原告協議，原告授權徐秋霖以亞米家 物業公司名義，蓋印簽發如附表一編號7至30號、32至34號 之支票28張予全聯當舖，用以清償徐秋霖積欠全聯當舖之債 務。嗣後原告為供被告公司營運資金之用，又以其個人名義 向全聯當舖借款100萬元，並授權徐秋霖蓋印被告公司大小 章，簽發附表一編號35至50所示之支票16張予全聯當舖，用 以清償。故原告對支票簽發之緣由均知悉，原告對徐秋霖提 起偽造有價證券告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 認原告有同意或授權徐秋霖代為蓋印，而以105年度偵字第 00000號、17368號為不起訴處分。嗣後原告與徐秋霖再度協 議上開徐秋霖、原告積欠全聯當舖之223萬8000元、100萬元 債務（合計323萬8000元）均由原告清償，但其清償之323萬 元均轉為徐秋霖積欠原告之借款債務，之後原告確依協議向 全聯當舖清償323萬元，徐秋霖與原告亦於本院105年度重訴 字第209號清償債務事件審理中達成和解，由徐秋霖分期給 付原告350萬元。
㈡原告請求售屋剩餘款400萬元部分，其主張之事實無法看出 兩造間有何借款關係，亦未舉證兩造間就售屋剩餘款400萬 元成立消費借貸關係，其依消費借貸之法律關係，請求被告 返還400萬元，自無理由。又原告與徐秋霖、曾中立共同簽 立之系爭切結書，已約定若未能按時繳交貸款，致影響曾中 立、李重賢之權益時，曾中立、李重賢有權處分變賣過戶至 渠等名下之房地，天祥一路透天厝房地即因原告未依約繳交 貸款，曾中立才決定出售，原告亦知情並同意，原告對曾中 立售屋之舉提起竊佔告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官以105年度偵字第3727號為不起訴處分。售屋得款扣除 稅費23萬8849元、清償新光銀行房貸269萬4852元，及支付 契稅3萬963元後，其餘款項部分用以支付原告私人債務，部 分由原告私自取走，被告並未獲得任何款項，原告主張售屋 剩餘款全數交予被告，並非事實。
㈢原告依系爭切結書請求325萬元部分，由系爭切結書載明： 「本人同意以名下擁有之3棟房屋，向金融機構貸款，所帶 得金額全數用以紓解被告在財務之困難，貸款後每月應繳還 金融機構之本息，則由徐秋霖、被告及本人依比例攤還... .」等語，足證當時兩造及徐秋霖已約定該筆895萬元貸款係
用於紓解被告財務，此亦為被告願意承擔325萬元貸款本息 之前提條件，惟原告卻將895萬元之貸款均用以清償其私人 債務，自無權要求被告依切結書承擔貸款。又當初系爭切結 書記載由被告、徐秋霖各依比例負擔650萬元，乃包含徐秋 霖積欠原告之323萬元，及原告向情報當舖、高興當舖轉借 貸所生虧損約300萬元。天祥一路透天厝、天祥一路公寓、 翠華路房地之3筆銀行貸款，每月應繳納之貸款本息共6萬20 00元，被告及徐秋霖自102年8月起每月均有依約繳交貸款予 曾中立、原告向新光銀行、土地銀行繳納，直至104年7月徐 秋霖遭管收後，始完全未再給付原告及曾中立，但原告仍有 以其代收被告公司案場之管理費繳納貸款。若鈞院認原告請 求有理由，則以如附表二所示被告對原告之債權292萬4100 元主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明︰原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠原告於101年4月3日至7月25日間，為被告公司之登記負責人 ，其於101年3月9日至7月23日間，亦為訴外人亞米家物業有 限公司之登記負責人。
㈡原告曾授權徐秋霖簽發附表一編號41-50之被告公司支票10 張（票面金額合計100萬元）予全聯當舖。被告之實際負責 人徐秋霖另自101年3月起，陸續使用被告公司章、亞米家物 業有限公司之公司章及原告之負責人印章，簽發如附表一編 號1至34之亞米家物業有限公司支票34張，及本院卷一49、 51頁、編號35至40之被告公司支票6張予全聯當舖。嗣原告 為清償其積欠全聯當舖之100萬元，及徐秋霖積欠全聯當舖 之223萬8000元，而向情報汽車借款500萬元，並以其中323 萬元向全聯當舖清償。
㈢原告為清償情報汽車之借款，遂轉向高興當舖借款600萬元 ，嗣因無力清償高興當舖借款，原告遂與徐秋霖、曾中立、 李重賢協議後，於102年7月23日將天祥一路公寓房地、天祥 一路透天厝房地過戶給曾中立，以曾中立名義向新光銀行各 貸款115萬元、300萬元，另將翠華路房地過戶給李重賢，以 李重賢名義向土地銀行貸款480萬元，以貸款取得之618萬元 清償高興當舖。原告、徐秋霖、曾中立並共同簽立本院卷一 225頁之系爭切結書，約定徐秋霖及被告應負擔貸款中之650 萬元，亦即徐秋霖、被告各應負擔325萬元（見本院卷三第 19、21頁、63-64頁）。
㈣天祥一路125巷31號於102年11月20日有設定抵押，向蘇秋菊 借貸150萬元，借款人為被告，並由原告、徐秋霖擔任連帶 保證人。復於104年4月15日設定抵押，向蘇秋菊借貸150萬 元，借款人為被告，並由原告、徐秋霖擔任連帶保證人。再
於104年5月11日設定抵押，向蘇貴來借貸35萬元，借款人為 被告。蘇貴來之抵押權於104年8月5日因清償而塗銷，蘇秋 菊之2筆抵押權於104年9月9日因清償而塗銷。 ㈤天祥一路透天厝房地於104年9月10日以690萬元買賣移轉予 張育齊、李權峰，買賣得款其中269萬4852元係用以清償剩 餘新光銀行房貸。
㈥上開三筆銀行貸款，每月應繳納之貸款本息共約6萬2000元 ，自102年8月至103年12月止，均由徐秋霖將3萬6000元、2 萬6000元分別交予曾中立、原告向新光銀行、土地銀行繳納 。但104年1至6月徐秋霖僅交付新光銀行貸款3萬6000元予曾 中立，未交付土地銀行貸款予原告，104年7月徐秋霖遭管收 後，即完全未再給付原告及曾中立。104年7、8月新光銀行 天祥一路透天厝之貸款本息2萬360元、2萬335元係曾中立出 錢代償，104年7月以後天祥一路公寓之新光銀行房貸均由原 告清償，至105年10月31日清償完畢。104年5月以後至今土 地銀行房貸均由原告清償，其中104年7月的土地銀行房貸是 由原告代收被告公司案場的錢來繳納。被告依系爭切結書已 清償之貸款總額為91萬8000元（本院卷三第65、66頁）。 ㈦原告與徐秋霖就系爭切結書約定應由徐秋霖清償之325萬元 ，於另案（105重訴209號）達成和解，和解內容為徐秋霖應 分期給付原告共350萬元。
四、兩造爭執事項：
㈠徐秋霖是否未徵得原告同意，擅自蓋用被告公司章、亞米家 物業有限公司之公司章及原告之負責人印章，自101年3月起 簽發如本院卷一25-29頁所示、面額合計223萬8000元之系爭 支票40紙，向全聯當舖借款，用以清償被告之負債？是否導 致原告受有代償323萬元之損害？原告主張徐秋霖是被告之 負責人，依侵權行為請求被告損害賠償323萬8000元，有無 理由？
㈡原告主張天祥一路透天厝出售之買賣價金扣除新光銀行貸款 後，其分文未得，依消費借貸之法律關係，請求被告返還40 0萬元，有無理由？
㈢原告另依系爭切結書之法律關係，請求被告給付325萬元， 有無理由？被告主張抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原告依侵權行為請求被告損害賠償323萬8000元，為無理由 ：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請
求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。又民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例）。 ⒉原告主張遭被告之實際負責人徐秋霖私自撬開原告上鎖之辦 公室抽屜，取出原告之負責人印章，擅自在其保管之支票簿 上蓋用被告、亞米家物業公司之公司章及原告負責人印章， 陸續簽發系爭支票，致原告代償323萬元而受有損害，被告 則辯稱徐秋霖係獲原告授權簽發系爭支票。經查，原告就徐 秋霖撬開原告上鎖抽屜取得印章之主張，全未提出任何證據 以實其說，本難信實，且其於起訴狀係主張：住院期間將所 有被告公司、亞米家物業公司之支票、公司章、負責人章交 由徐秋霖保管。詎徐秋霖竟未告知原告，亦未徵得原告同意 ，擅自於支票上蓋用其所保管之被告、亞米家物業公司之公 司章、原告之負責人印章（見本院卷一第15頁，頁數以卷頁 上方中間數字為準），嗣於本院審理中又改稱：未將印章交 給徐秋霖保管，我是把印章鎖在辦公室抽屜，出院回來發現 抽屜沒上鎖，印章不見了，徐秋霖是撬開抽屜將原告支票私 章擅自蓋印於系爭支票等語（見本院卷一第401、384頁）， 前後所述顯不一致，所言是否可信，亦堪質疑。再者，原告 否認有授權徐秋霖簽發系爭支票，僅承認曾授權徐秋霖簽發 附表一編號40至50之100萬元支票向全聯當舖借款，惟證人 即全聯當舖員工嚴福生已證述：原告曾提供3筆房產設定抵 押，當時原告、徐秋霖總共欠323萬元，所以拿上開3筆房地 產給全聯當舖設定抵押，因為求償程序會發生很多費用，所 以當時設定抵押的金額差不多450萬元等語（見本院105年度 重訴字第209號卷第196頁），並有載明徐秋霖邀同原告擔任 連帶保證人，向全聯當舖借款450萬元之欠款契約書1紙在卷 可稽（見本院卷一第237頁），原告亦自承為其親簽，並聲 稱是在向全聯當舖借款100萬元之後所簽（見本院卷一第397 頁），倘原告確未授權徐秋霖簽發系爭支票，其所知借款金 額僅100萬元，應不可能願簽署金額450萬元之欠款契約書予 全聯當舖，然而原告對此始終無法合理說明，僅謂：為什麼 是450萬元我也不知道，這450萬元是什麼我也不知道等語（ 見本院卷一第397頁），其既自願簽立借款450萬元之欠款契 約書，足見其對於450萬元尚包含徐秋霖所借之223萬元應已 知悉，自難認其對徐秋霖所簽發之系爭支票確無所悉。加以 原告自稱僅為被告公司及亞米家物業公司之名義負責人，實 際負責人為徐秋霖，衡情徐秋霖為便於執行負責人職權，保
管並使用被告公司支票、原告之負責人印章，應屬常態，原 告並授權徐秋霖使用其負責人印章簽發支票，始符合實際負 責人徐秋霖之需要，故被告所辯系爭支票之簽發均經原告授 權徐秋霖所為，符合常情，較值採信。系爭支票之簽發既經 原告授權徐秋霖為之，徐秋霖自不構成侵權行為，其請求被 告連帶負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。
㈡原告依消費借貸之法律關係，請求被告返還400萬元，為無 理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，即金錢 之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，其僅證明有金 錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該 借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參 照）。
⒉原告主張兩造間有金錢借貸關係存在，既為被告所否認，揆 諸上開說明，自應由原告就與被告之借貸合意，及原告有交 付400萬元等節負舉證責任。惟原告主張天祥一路透天厝出 售後剩餘400萬元均交予被告償債一情，未為任何舉證，反 而被告否認取得剩餘售屋款，核與證人曾中立證述：天祥一 路透天厝賣690萬元，仲介有找我來處理這個房子，賣掉的 錢是代書楊儒宏處理，清償新光銀行房貸269萬4852元、蘇 秋菊的欠款300萬元、欠蘇秋菊3個月利息6萬3000元，又扣 掉土地增值稅、代書費、仲介費，結餘款48萬634元交給我 ，這48萬634元的結餘款後續用來支付永慶房屋仲介違約金 、21世紀房屋仲介違約金、房屋清潔及垃圾處理費、代書塗 銷設定費、我代付新光銀行2個月房貸、代付蘇秋菊借款利 息已用畢，還透支53萬2061元等語無違（見本院卷二第54頁 ），本院審酌曾中立就其所述，已提出相符之處理結餘款手 寫紀錄、專戶收支明細暨點交確認單、解除不動產買賣協議 書、永慶不動產服務費確認單、統一發票、快樂家清潔企業 行機動清潔報價單、繳付新光銀行利息憑證、曾中立及原告 簽署予蘇秋菊之利息借據、本票為證（見本院卷二第64-72 頁），確屬有據，應堪採信，故其主張售屋剩餘款400萬元 均交予被告償債，難認屬實，尤其天祥一路透天厝設定抵押 而向蘇秋菊借款300萬元部分，依兩造提出之2份借據（見本
院卷二第30、31頁），借款人為曾中立，原告均為連帶保證 人，則以售屋款清償蘇秋菊之借款，亦屬清償原告自己之債 務，而非原告所主張遭被告取用。此外，原告亦未能就兩造 間有成立400萬元之借貸合意一節，為任何說明或舉證，其 雖以向蘇秋菊借貸之300萬元係用於被告公司營運之用，謂 被告有返還之義務，惟向蘇秋菊借貸之300萬元是否均用於 被告公司營運，因被告否認而尚難遽信，縱然為真，借款供 被告公司所用，仍無法證明原告與被告間就售屋之剩餘款有 消費借貸之合意及返還之約定。原告既無法證明兩造間有 400萬元之借貸關係存在，則其依消費借貸之法律關係，請 求被告返還400萬元，同屬無據。
㈢原告依系爭切結書之法律關係，請求被告給付325萬元，有 無理由？被告主張抵銷，有無理由？
⒈查原告係向情報汽車借款500萬元，並以其中323萬元向全聯 當舖清償，嗣又為清償情報汽車之借款，轉向高興當舖借款 600萬元，復因無力清償高興當舖借款，與徐秋霖、曾中立 、李重賢協議後，於102年7月23日將天祥一路公寓房地、天 祥一路透天厝房地過戶給曾中立，以曾中立名義向新光銀行 各貸款115萬元、300萬元，另將翠華路房地過戶給李重賢， 以李重賢名義向土地銀行貸款480萬元，以貸款取得之618萬 元清償高興當舖。原告、徐秋霖、曾中立並共同簽立系爭切 結書，約定徐秋霖及被告應負擔貸款中之650萬元，亦即徐 秋霖、被告各應負擔325萬元等情，為兩造所不爭執（見本 院卷三第19、21、63-64頁），此部分事實堪以認定。 ⒉又上開三筆銀行貸款，每月應繳納之貸款本息共約6 萬2000 元，自102 年8 月至104 年7 月止，徐秋霖皆以被告公司營 運收入，各支付3 萬6000元、2 萬6000元予曾中立、原告向 新光銀行、土地銀行繳納（這6萬2000元的其中2萬元算被告 出資、2萬元算徐秋霖以股東薪資出資、2萬2000元算原告以 股東薪資出資）。但104年1至6月徐秋霖僅交付新光銀行貸 款3萬6000元予曾中立，未交付土地銀行貸款予原告，104年 7月徐秋霖遭管收後，即完全未再給付原告及曾中立。104年 7、8月新光銀行天祥一路透天厝之貸款本息2萬360元、2萬 335元係曾中立出錢代償，104年7月以後天祥一路公寓之新 光銀行房貸均由原告清償，至105年10月31日清償完畢。104 年5月以後至今土地銀行房貸均由原告清償，其中104年7月 的土地銀行房貸是由原告代收被告公司案場的錢來繳納等情 ，亦為兩造所不爭執（見本院卷三第65頁），此部分事實亦 堪認定。而因原告及徐秋霖均同意將徐秋霖已清償之貸款轉 列為被告已清償之金額（見本院卷第66頁），故兩造合意至
104年7月為止，被告出資清償貸款之總額為91萬8000元（見 本院卷第三第66頁）。
⒊被告依系爭切結書應負擔之325萬元，扣除被告已依約繳納 貸款91萬8000元，尚餘233萬2000元。又原告因被告及徐秋 霖未依約負擔房貸，已將天祥一路透天厝出售清償新光銀行 貸款，亦已將天祥一路公寓轉貸而清償新光銀行貸款等情， 業據原告自陳在卷（見本院卷二第298-299頁），並有新光 銀行貸款繳款紀錄在卷可按（見本院卷二第184-187頁）， 足見系爭切結書關於由兩造及徐秋霖分攤天祥一路公寓房地 、天祥一路透天厝房地、翠華路房地房貸之約定已確定無法 繼續履行，原告因而主張應就被告應負擔卻未負擔之房貸金 額結算後，改為一次給付原告（見本院卷三第67頁），本院 審酌原告在被告未履行房貸分攤後，至少已自為清償431萬 5331元（天祥一路透天厝新光銀行房貸269萬4852元+天祥一 路公寓新光銀行房貸104年7月以後繳納之房貸共92萬7571元 +土地銀行104年1月至106年5月繳納之房貸69萬2908元＝431 萬5331元，詳見本院卷二第175-177頁、185頁、187頁之還 款明細），而土地銀行之貸款至106年6月6日為止，本金債 務尚餘402萬8986元，合計原告自為清償及仍背負之貸款債 務達834萬4317元，又原告在另案（105重訴209號）已與徐 秋霖就其應負擔之325萬元結算，以350萬元與徐秋霖和解， 此為兩造所不爭執（見本院卷三第20頁），並經本院調取該 案卷宗核閱無誤；被告對於原告主張結算後改為給付原告亦 表示無意見（見本院卷三第67頁）等情，因認原告依系爭切 結書之約定，逕與被告結算，請求被告給付剩餘被告應負擔 之233萬2000元，洵屬有據。
⒋被告固抗辯：被告願意承擔325 萬元貸款本息之前提條件， 係原告將貸款所得用以紓解被告財務之困難，但原告卻將89 5萬元貸款用以清償其私人債務，故無權要求被告依系爭切 結書承擔貸款云云。惟觀諸系爭切結書關於貸款分擔之部分 ，係載明：「為解決被告在財務上之困境，經與徐秋霖達成 協議，本人（指原告）同意以名下擁有之3幢房屋，向金融 機構貸款，所貸得金額全數用以紓解被告在財務之困難，貸 款後每月應繳還金融機構之本息，責由徐秋霖、被告及本人 依比例攤還，直至償清全部貸款金額，取回房屋所有權為止 」、「以上貸款每月應攤還土地銀行、新光銀行之本息計6 萬2000元整，初期由被告每月支付本人6萬元（內含徐秋霖 及被告應支付之比例金額）以償還每月應攤還兩銀行之本息 ，爾後則視公司盈餘狀況再調高償還金額，直至還清所有貸 款為止」、「徐秋霖及被告應付比例金額，為貸款中之650
萬元整之本息。」等語（見本院卷一第225頁），依上開文 義，實無從看出約定三方分攤貸款時，有以解決被告紓困為 停止條件，如未用於被告紓困，則被告無庸分擔貸款之意。 且被告於本院審理中，就其與徐秋霖當初簽立系爭切結書分 攤貸款之緣由陳稱：當初會寫被告與徐秋霖要負擔貸款650 萬元，是因為最後需要用房屋貸款是因為一開始還全聯當舖 的錢是323萬元，後來為了還全聯當舖的錢就一直向民間貸 款轉借，導致有300萬元的虧損（包括利息及借款佣金、介 紹費），當時原告是被告公司股東，所以我跟原告說這些虧 損公司來承擔沒關係，才會這樣寫等語（見本院卷二第155 頁），與其嗣後主張有上述條件顯然不合，尤其倘真有此一 條件，被告既堅稱核貸之貸款均未用於被告公司紓困，被告 自不可能履行系爭切結書分攤房貸，惟被告至少自102年8月 起至103年12月止，每月均有依系爭切結書將3萬6000元、2 萬6000元分別交予曾中立、原告向新光銀行、土地銀行繳納 貸款，且被告清償貸款之總額為91萬8000元，業如前述，足 見系爭切結書簽立時，兩造及徐秋霖並無條件成就後始願分 攤貸款之真意，被告此部分辯解並非事實，其執此謂其不須 履行系爭切結書分攤貸款之義務，乃非可採。
⒌被告雖另以附表二所示債權為抵銷抗辯，主張可抵銷292 萬 4100元，惟除附表二編號6、8之債權共6萬6000元原告同意 抵銷（見本院卷三第69頁），其餘附表二編號1至5、7所示 之債權均為原告否認，而被告並未就其有為原告代償、代付 附表二編號1至3之債務舉證；又附表二編號4之房屋貸款， 乃被告依系爭切結書所應負擔，自不因此對原告取得債權。 附表二編號5部分，被告辯稱原告有向被告借支票12張供己 用，僅提出支票號碼，未提出支票、所載支票有交予原告或 由原告背書之證明，此部分抗辯自難採信。另附表二編號7 部分，依證人曾中立之證述及提出之房屋結餘款支付情形手 寫紀錄，其係向他人借支而墊付14萬7000元蘇秋菊之利息（ 見本院卷二第54、64頁），並於提出之房屋結餘款支付情形 手寫紀錄聲明希望墊付之款項能求償（見本院卷二第64頁） ，復觀諸曾中立曾簽立證明書1紙交予被告，上載「本人曾 中立向公司借支現金14萬7000元來償還蘇小姐積欠二胎利息 」等語（見本院卷三第37頁），可知被告雖有交付曾中立14 萬7000元以清償蘇秋菊之利息，但此14萬7000元係被告借貸 予曾中立而交付，而非被告為原告代償，故被告僅得向曾中 立請求借款返還，而不得謂其係為原告代償，而請求原告返 還。是被告抗辯對原告有292萬4100元之債權，僅其中6萬60 00元業經原告自認，其餘均無法證明，當無從抵銷，被告所
為抵銷抗辯僅其中6萬6000元為有理由，其餘抵銷抗辯皆不 足採。經抵銷6萬6000元後，原告依系爭切結書尚得請求之 金額應為226萬6000元（233萬2000元-6萬6000元＝226萬600 0元）。
⒍復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5﹪，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第20 3條分別定有明文。被告依系爭切結書應給付原告226萬6000 元，已如前述，惟此經兩造結算後之一次請求，應屬無確定 期限之給付，揆諸前引法文，應自原告向被告催告時起負遲 延責任，原告係於105年7月14日向本院起訴（見本院卷一第 11頁，頁數以卷頁上方中間數字為準），起訴狀繕本嗣於10 5年8月17日送達被告（送達證書見本院卷一第105頁，頁數 以卷頁上方中間數字為準），已生對被告催告之同一效力， 故被告應自起訴狀繕本送達之翌日即105年8月18日起負遲延 責任，原告主張被告應自原告與徐秋霖和解之日即105年6月 30日起負遲延責任，要屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭切結書之法律關係，請求被告給付 226萬6000元，及自105年8月18日起至清償日止，按週年利 率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 ，及其依侵權行為之法律關係，請求被告損害賠償323萬元 本息、依消費借貸之法律關係，請求被告返還400萬元本息 ，均無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為 假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
民事第三庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
得上訴（20日）
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
書記官 彭帥雄
附表一
┌─┬───────┬─────┬─────┬────┬──────┐
│編│發票人 │票面金額 │發票日 │付款銀行│支票號碼 │
│號│ │（新臺幣）│ │ │ │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│1 │亞米家物業公司│3萬元 │101.8.12. │第一銀行│EB0000000 │
│ │ │ │ │七賢分行│ │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│2 │亞米家物業公司│1萬5600元 │101.8.15. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│3 │亞米家物業公司│3萬元 │101.8.15. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│4 │亞米家物業公司│2萬元 │101.8.19. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│5 │亞米家物業公司│2萬元 │101.8.19. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│6 │亞米家物業公司│5萬5000元 │101.8.25. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│7 │亞米家物業公司│6萬元 │101.8.31. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│8 │亞米家物業公司│6萬元 │101.9.5. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│9 │亞米家物業公司│1萬4800元 │101.9.15. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│10│亞米家物業公司│6萬元 │101.9.31. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│11│亞米家物業公司│6萬元 │101.10.5 │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│12│亞米家物業公司│1萬4000元 │101.10.15.│同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│13│亞米家物業公司│6萬元 │101.10.31.│同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│14│亞米家物業公司│6萬元 │101.11.5 │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│15│亞米家物業公司│1萬3200元 │101.11.15.│同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│16│亞米家物業公司│6萬元 │101.11.31.│同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│17│亞米家物業公司│1萬2400元 │101.12.15.│同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│18│亞米家物業公司│6萬元 │101.12.5. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│19│亞米家物業公司│6萬元 │101.12.31.│同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│20│亞米家物業公司│未載 │102.1.5. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│21│亞米家物業公司│1萬1600元 │102.1.15. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│22│亞米家物業公司│6萬元 │102.1.31. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│23│亞米家物業公司│未載 │102.2.5. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│24│亞米家物業公司│1萬800元 │101.2.15. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│25│亞米家物業公司│6萬元 │102.2.31. │同上 │EB0000000 │
├─┼───────┼─────┼─────┼────┼──────┤
│26│亞米家物業公司│6萬元 │102.3.5. │同上 │EB0000000 │
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