臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第2173號
原 告 蔡漢盛
蔡明霖
共 同
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
被 告 蔡武雄
蔡武漢
林蔡梅香
呂蔡梅貴
曾米德（曾蔡梅英之承受訴訟人）
曾錦鳳（曾蔡梅英之承受訴訟人）
曾東仁（曾蔡梅英之承受訴訟人）
張簡宗勛（曾蔡梅英之承受訴訟人）
張簡宗偉（曾蔡梅英之承受訴訟人）
張簡宗哲（曾蔡梅英之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 黃千珉律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國106 年11月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落在高雄市○○區○○○段○○○地號土地上如附圖所示占用位置、占用面積之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號房屋拆除，並將土地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣伍萬玖仟叁佰壹拾元，及自民國一○五年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年七月十五日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬零陸佰肆拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾伍萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新臺幣貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍萬玖仟叁佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段各到期部分，於原告每期以新臺幣叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告每期如以新臺幣壹萬零陸佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件訴訟提起後，被告辛○○○於訴訟繫屬期間即民國106 年7 月13日死亡，其繼承人為己○○、壬○○、庚○○、戊 ○○○、丁○○○、丙○○○等6 人，渠等並於同年9 月18 日具狀聲明承受訴訟等情，有卷附民事聲明承受訴訟狀、繼 承系統表、除戶資料暨戶籍謄本等件可參（見院二卷第13至 20 頁 ），核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予 准許。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同 一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…七、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。經查，本件原告起訴時訴 之聲明第2 項原聲明：「被告應給付原告12萬2,167 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延 利息；並自105 年7 月15日起至返還前項土地之日止，按月 給付2,376 元。」；嗣於訴訟繫屬期間，因本件遭占用土地 面積經地政機關前往現場量測確定，原告旋據此於106 年10 月26日具狀變更上開聲明為：「被告應連帶給付原告13萬7, 188 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之遲延利息；並自105 年7 月15日起至返還前項土地之 日止，按月給付原告2,686 元。」（見院二卷第23至26頁） 。本院審酌上開訴之聲明，性質上核屬擴張訴之聲明，且均 係基於不當得利請求權之同一基礎事實，亦均不甚礙被告防 禦及訴訟終結，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、高雄市○○區○○○段000 地號土地( 重測前大寮段305 之 1 地號，下稱系爭土地) 為原告2 人共有。惟訴外人蔡碧玉 （已歿）竟擅自在系爭土地上興建門牌號碼高雄市○○區○ ○路000 號之未保存登記建物【暫編建號783 ⑴，占用系爭 土地面積100.02平方公尺；暫編建號783 ⑵，占用系爭土地 面積48.21 平方公尺；坐落位置如附圖所示，以下合稱系爭 建物），惟該建物已年久失修不堪繼續居住使用，故蔡碧玉 早已遷出該建物而未繼續居住使用。又蔡碧玉死亡後，系爭 建物所有權由被告子○○、丑○○、乙○○○、甲○○○及 辛○○○繼承，另辛○○○於106 年7 月13日死亡後，再由 被告己○○、壬○○、庚○○、戊○○○、丁○○○、丙○
○○等6 人繼承，故系爭建物現為被告子○○、丑○○、乙 ○○○、甲○○○、己○○、壬○○、庚○○、戊○○○、 丁○○○、丙○○○等10人共有（以下簡稱被告子○○等10 人）。因系爭建物迄今仍占用系爭土地，已侵害原告所有權 ，原告自得依據民法第767 條規定，訴請被告拆除系爭建物 並將土地騰空返還。
㈡、其次，原告癸○○之曾祖父、母分別為訴外人簡頂、蔡去， 並非訴外人蔡氆，且系爭土地最初亦非蔡氆所有，該土地係 原告之先祖共同向第三人購得取得所有權後，原告復基於繼 承關係取得所有權，顯非屬被告所屬蔡氏宗族共有之土地。 故原告之先祖自無可能基於宗誼，而與被告之先祖成立分管 協議、使用借貸契約或租賃契約。
㈡、又被告無權占用系爭土地，並受有相當於租金之不當得利致 原告受有損害，原告自得依民法第179 條規定，依占用系爭 土地面積，以申報地價總值10% 為標準，就本件起訴時回溯 5 年即100 年7 月15日起至105 年7 月14日期間內，請求被 告給付相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同）13萬7,18 8 元，並請求自105 年7 月15日起至返還系爭土地之日止， 按月給付原告相當於租金之不當得利2,668 元。㈢、並聲明：
⒈被告應將坐落在系爭土地上之系爭建物拆除，將土地返還原 告。
⒉被告應連帶給付原告13萬7,188 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；並自105 年7 月15日起至返還前項土地之日止，按月給付原告2,668元。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、於日據時期，系爭土地與相鄰同區段784 、722 地號土地（ 下稱系爭784 、722 地號鄰地) 皆為兩造之共同先祖蔡氆所 有，並建有茅草屋供蔡氆及其子即訴外人蔡盤( 即丑○○、 子○○、辛○○○、乙○○○、甲○○○之祖父) 、蔡會( 即卯○○之祖父) 、蔡賜、蔡造及宗親蔡安（即癸○○之先 祖）居住使用；嗣於36年間辦理土地總登記時，蔡氆將系爭 土地、系爭鄰地各以五分之一比例，登記予蔡會、蔡盤、蔡 造、蔡賜、蔡安等5 人；嗣蔡會、蔡盤、蔡造、蔡賜、蔡安 等5 人復達成由蔡盤、蔡造、蔡賜、蔡安等4 人在系爭土地 、系爭鄰地興建三合院居住，蔡會則在系爭784 號鄰地興建 三合院居住，另由訴外人即蔡盤之子蔡碧玉將前揭茅草屋改 建為系爭建物之分管協議約定，此由迄至民國67年間，仍由 蔡氆之各房子孫即訴外人蔡朝凱（即蔡會之子）、蔡良益（
即蔡造之子）、蔡碧玉、蔡見章（即蔡賜之子）、蔡義幸（ 即蔡賜之子）、寅○○（即蔡造之子）、蔡朝欽（即蔡造之 子）、蔡朝財（即蔡造之子）與蔡清作（即蔡造之子）等人 仍共同繳納系爭3 筆土地之地價稅，且卯○○所有之房屋亦 坐落在被告共有之系爭鄰地土地上，亦可佐證。因之，系爭 建物占用系爭土地應係基於分管協議約定，尚非無權占用。㈡、其次，縱認前揭分管契約不存在，惟使用他人土地應負相當 之對價，宗族親屬間為免租金之收取而為互相抵銷，不另收 取，故可認兩造間就土地使用係有給付相當租金之代價，屬 於不定期之租賃關係。再者，兩造既同意彼此於土地上建築 房屋使用，亦可認就該土地亦有使用借貸關係存在。㈢、再退步言之，果若系爭建物無權占用系爭土地，癸○○既係 自幼即居住在系爭建物旁，卯○○年輕時亦已經蔡朝凱收養 ，渠等理應早已知悉系爭建物占用系爭土地，又系爭建物係 屬三合院之左側護龍，則原告僅訴請拆除系爭建物而未訴請 一併拆除右側護龍，顯係以損害他人為目的，應屬權利濫用 而不應准許。
㈣、又系爭土地位於高雄市大寮區上寮里之村莊小路旁，附近皆 為一般農村老舊建築，亦無商業活動非熱鬧區，因此原告以 申報地價10% 計算不當得利損害金，顯屬過高。㈤、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為系爭土地之共有人。
㈡、系爭建物坐落於系爭土地上【暫編建號783 ⑴，占用系爭土 地面積100.02平方公尺；暫編建號783 ⑵，占用系爭土地面 積48.21 平方公尺；坐落位置如附圖所示】；另系爭建物為 蔡碧玉所有，並由蔡碧玉之繼承人即被告子○○、丑○○、 乙○○○、甲○○○及辛○○○繼承成為共有，辛○○○死 亡後由其繼承人即被告己○○、壬○○、庚○○、戊○○○ 、丁○○○、丙○○○等6 人繼承其共有權利。㈢、蔡氆為蔡會、蔡盤、蔡賜、蔡造等4 人之父；蔡朝凱為蔡會 之子；丑○○、子○○、辛○○○、乙○○○、甲○○○等 5 人為蔡碧玉之子、蔡盤之孫；蔡見章、蔡義幸等2 人為蔡 賜之子；蔡朝欽、寅○○、蔡朝財、蔡清作等4 人為蔡造之 子。
四、本件爭點：
㈠、系爭建物占用系爭土地是否有正當權源？原告依據民法第76 7 條規定請求拆屋還地，是否有據？
㈡、倘系爭建物占用系爭土地而無正當權源，則原告依據民法第 767 條規定請求拆屋還地，是否構成權利濫用？
㈢、原告依據民法第179 條規定請求被告就系爭建物占用系爭土 地應返還相當於租金之不當得利，是否有據？其請求之不當 得利數額是否有過高情形？
五、本院得心證理由：
㈠、關於系爭建物占用權源部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。基此，本件原告主張渠 等共有之系爭土地遭被告共有之系爭建物無權占用一節，既 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則被告自應就渠等共有 系爭建物占用系爭土地係具有正當權源之事實，負舉證責任 。經查：
⒈關於兩造就系爭土地是否存有分管契約部分： ⑴被告固辯稱：系爭土地、系爭鄰地最初均為蔡氆所有，並以 各五分之一比例將上開土地分別登記至蔡會、蔡盤、蔡造、 蔡賜、蔡安等5 人名下，並成立分管協議，由共有人在上開 土地各自興建建物居住使用，蔡碧玉並據此改建系爭建物， 故兩造基於繼承關係繼受前揭土地後，自應受分管協議拘束 云云。然觀諸被告於本院審理時初稱：蔡氆將系爭鄰地登記 為蔡造、蔡碧玉、蔡朝凱、蔡見章、蔡義幸與蔡安等6 人共 有後，嗣於39年間，經蔡碧玉、蔡朝凱、蔡見章、蔡義幸、 蔡朝欽、寅○○、蔡朝財、蔡清作等人全體同意後，蔡碧玉 遂改建系爭建物，蔡氆之其餘各房子孫則於系爭土地及鄰地 上各自建屋居住使用，並因而成立分管協議云云（見院一卷 第58頁背面、第59頁）。細繹被告歷次陳述內容，其針對系 爭土地所有權移轉登記過程、系爭分管協議最初於何人間發 生成立等各節，已見陳述前、後矛盾之情，且復未就系爭土 地及鄰地最初為蔡氆所有、嗣由蔡氏宗族比例繼承等事實舉 證，其前揭所辯，是否屬實，已待商榷。
⑵其次，證人寅○○於本院審理時證述：我自小就住在系爭土 地上的祖厝( 即系爭建物) ，該屋原為茅草屋，後來才改建 為磚造房屋，當時是蔡碧玉、蔡朝凱、我及我兄弟說要改造 城磚房的，當時土地有空地的話，想蓋的人就自己去蓋，該 祖厝有交房屋稅，是由蔡朝凱去向蔡造、蔡碧玉收取房屋稅 稅金，因為是登記為蔡朝凱的名字，蔡碧玉蓋的房子門牌號 碼為122 號等語（見院一卷第175 至179 頁），固與被告前 述系爭房屋係經蔡碧玉由茅草屋改建為磚造建物等情，大致 相符，然參諸證人寅○○同時證述：我不清楚蔡朝凱是否同 意蔡碧玉蓋房子，蔡朝凱、蔡去當時未和我們同時興建房子 等語（見院一卷第176 至177 頁），可知，證人對於系爭建 物興建過程是否曾徵得當時系爭土地全體共有人即原告之先
祖同意一節，本非知悉。再者，系爭建物之登記納稅義務人 始終均未曾登記至蔡朝凱名下，亦有卷附高雄市稅捐稽徵處 鳳山分處105 年8 月12日高市稽鳳密房字第1058334067號函 覆暨高雄市○○區○○路000 號房屋稅籍資料可參（見院一 卷第50至57號），足見證人寅○○前揭證述內容，亦與稅籍 登記內容有所出入，故其證述內容，是否可採，仍屬可疑， 自不足逕採為有利於被告之認定。
⑶又證人辰○○於本院審理時雖證述：我從小住在上寮路122 號隔壁之115 號，我小時候跟卯○○是同班同學，我常去他 家玩，我看到的是三合院的房屋，丑○○、卯○○的家族各 自獨立住在不同的三合院，兩個三合院是面對面，當時我感 覺卯○○、丑○○的家族是同一個祖先、同一個家族，另癸 ○○之父蔡萬進的三合院，是在丑○○三合院的正後方，二 個三合院背對背，丑○○、癸○○、卯○○就像一個家族在 我們隔壁生活等語（見院一卷第200 至204 頁），雖與被告 所稱兩造均屬同一宗族一節，尚無出入，然經本院當庭進一 步詢之證人如何得悉卯○○、丑○○、癸○○屬同一宗族後 ，證人辰○○則稱：因為他們房子是背對背幾乎連在一起， 蔡萬進的兄弟姊妹也會稱呼丑○○的父母為姑姑、叔叔之類 的，我不知道他們有無血緣關係，但依照他們的稱呼且同姓 ，我認為有血緣關係云云（見院一卷第204 至205 頁），然 果若兩造家族間確有宗親關係，經比對被告所主張及自行繪 製之蔡氏家族系統表所載（見院一卷第81頁），原告癸○○ 之父蔡萬進理應為丑○○之兒侄輩，並無稱呼丑○○之父母 為姑、叔之可能，故證人辰○○前揭證述內容除顯含有個人 臆測之詞外，亦與被告主張所述有明顯出入，自亦不足採為 本件事實認定基礎。
⑷被告復提出土地地價稅稅單、田賦代金繳納通知單等文件， 欲證明兩造先祖基於分管協議下，系爭土地地價稅、田賦係 均由蔡碧玉繳納之事實（見院一卷第66頁、第163 至164 頁 ），然觀諸上開地價稅稅單所載課稅標的為「大寮段306 號 」，此與系爭土地重測前地號為大寮段305 號，顯非屬同一 地號土地，另前揭田賦代金繳納通知單所載納稅義務人則為 「蔡去」而非蔡碧玉，亦無從證明蔡碧玉有實際繳納田賦之 事實，故上開證據自均不足採為有利於被告之認定。 ⑸此外，被告另以原告卯○○所有之房屋亦坐落在被告共有之 系爭鄰地土地上之事實，欲證明兩造先祖確有就系爭土地、 鄰地一併成立分管協議之事實。然原告卯○○之父蔡朝凱本 為系爭鄰地之共有人一節，為被告所不爭執（見院一卷第58 頁背頁），基此，蔡朝凱基於鄰地共有人身分在鄰地上興建
建物，並由原告卯○○基於繼承關係繼受，本屬事理之常， 尚無從遽以推認兩造之先祖間就系爭土地、鄰地均存有分管 契約存在之事實。故被告此部分所辯，亦非可採。因之，被 告辯稱兩造間存有分管協議契約云云，自屬無據。 ⒉關於兩造就系爭土地是否存有不定期租賃關係、使用借貸關 係部分：
被告雖辯稱：兩造具宗族親屬關係，渠等間相互使用他方土 地為免租金之收取而為互相抵銷，不另收取，故可認兩造間 就土地使用係有給付相當租金之代價，屬於不定期之租賃關 係，另亦可認就該土地亦有使用借貸關係存在云云。然被告 所提證據資料尚不足以證明原告癸○○暨其先祖蔡安、蔡去 等人與被告間係屬同一宗族，且原告卯○○暨其先祖為系爭 鄰地共有人，本得基於共有人身分使用系爭鄰地等事實，俱 經本院認定如前。基此，本件實難以認定有何被告所述「基 於宗族親屬關係」、「相互交換土地使用」等情事發生，更 遑論有何可進一步認定有不定期租賃關係或使用借貸關係存 在之事實，故被告此部分所辯，實屬無稽。
⒊末按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所 有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。本 件原告為系爭土地共有人，被告為系爭建物共有人，系爭建 物占用系爭土地既無正當權源存在，則原告依據民法第767 條規定請求被告各拆除該建物，並返還所占用土地，自均屬 有據。
㈡、關於是否構成權利濫用部分：
按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目 的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損 害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（參見最高法 院45年臺上第105 號判決意旨）。本件被告雖辯稱：原告僅 訴請拆除作為三合院左側護龍用途之系爭建物，而未一併訴 請右側護龍，顯有權利濫用情事云云。然查，經本院前往系 爭土地現場履勘結果，系爭建物雖屬三合院左側護龍用途， 惟無論在結構上抑或經濟用途上，均與所屬三合院主體各自 獨立，且系爭建物現已處於荒置狀態，部分屋頂甚已損壞塌 陷，僅部分供被告子○○堆放少許雜物等情，有卷附勘驗筆 錄、現場照片可參（見院一卷第103 至112 頁）。依此，系 爭建物既屬獨立建物而與其他建物無涉，縱原告未訴請一併 拆除其他建物，實難以想像此情可推導出係以損害被告為主 要目的之結果，故被告稱原告未一併訴請拆除其他建物而構 成權利濫用云云，實不知其論據為何；況且，參諸被告現已 任由系爭建物大部分呈荒置頹圮狀態之情事，縱令拆除系爭
建物，對被告所造成之實質損害應屬非鉅，反可促進系爭土 地發揮經濟價值利用。因之，故難謂原告訴請拆屋還地係以 損害他人為主要目的，被告上開所辯，自屬無稽，並非可採 。
㈢、關於不當得利部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返 還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害 為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為 度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告共有之系爭建物 無權占有系爭土地等情，俱如前述。基此，原告主張被告受 有相當於租金之不當得利，應屬可採。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10％為限；上開規定於租用基地建築房屋均準用之 ，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文；而土地法 第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，法定地價係指 申報地價，亦為土地法施行法第25條、土地法第148 條所明 定。惟此年息10％為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非 謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10％計算之，尚 須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟 價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之（ 參見最高法院46年臺上字第855 號、68年臺上字第3071號判 例意旨）。查系爭土地坐落在巷弄內，鄰近無商家，生活機 能薄弱，且附近亦無大眾運輸系統，交通不便利，系爭建物 本作為三合院左側護龍用途，現已呈荒置、屋頂頹圮狀態， 僅部分供被告堆置少許雜物等情，有前揭勘驗筆錄、現場照 片可參。職是，綜合上情，本院認應以公告地價年息4%計算 相當於租金之不當得利為適當；又按租金之請求權因5 年間 不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之 原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他 人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於 相當於已罹於消滅時效之租金利益，即不得依不當得利之法 則，請求返還，其請求權之時效期間仍應依前開規定為5 年 。準此，原告主張應以不當得利請求權消滅時效5 年為基準 ，自本件訴訟提起時回溯追償共計5 年之不當得利數額，亦 屬有據。另系爭土地於遭被告占用期間之各期申報地價數額 分別如附表所示，有卷附系爭土地地價第二類謄本可稽（見 院一卷第29頁），則以申報地價年息4 ％、被告占用系爭土
地面積為計算基礎，原告所得請求被告返還之不當得利數額 ，經計算後各詳如附表所示，至逾此部分請求，則屬無據。 此外，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責 任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法 律有規定者為限，民法第272 條定有明文，本件原告請求被 告應就前揭相當於租金之不當得利數額負連帶給付責任，惟 並未具體敘明其請求連帶給付之依據，參諸上開說明，此部 分連帶給付請求，亦為無理由。
六、綜上所述，被告為系爭建物共有人，渠等占有系爭土地而無 法律上正當權源，並因此獲有相當於租金之不當得利，原告 依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求渠等應將占用 系爭土地之地上物拆除後騰空返還系爭土地，並應給付如附 表所示相當於租金之不當得利，暨就附表所示不當得利數額 部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即分別為105 年8 月25日 起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為有理由， 應予准許；至逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。七、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，核無不合， 爰就其勝訴部分酌定相當之擔保金額准許之，併依民事訴訟 法第392 條第2 項規定職權宣告被告預供擔保後得免為假執 行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第五庭法 官 鄭子文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書 記 官 鄭淑臻