臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第447號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 朱原陞
選任辯護人 許泓琮律師
被 告 吳燁亭
董偉俊
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度偵字第5680號、106年度偵字第8189號），本院判決如下：
主 文
朱原陞犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號ARATON 黑色行動電話（含SIM卡）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號ARATON黑色行動電話（含SIM 卡）壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒柒月。應執行有期徒刑陸年。
吳燁亭共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。董偉俊犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳燁亭被訴販賣第一級毒品罪部分，無罪。
事 實
一、朱原陞、董偉俊、吳燁亭，均明知海洛因係毒品危害防制條 例第2條第2項第1 款所管制之第一級毒品，不得非法持有、 販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠朱原陞意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國105年12月14日15時37分許起，陸續以其持用之門號00000 00000號行動電話與購毒者呂坤龍持用之門號0000000000 號 行動電話聯繫販毒事宜後，雙方於同日17時38分稍後某時， 約在高雄市南臺路某處碰面，由呂坤龍當面表示欲購買毒品 金額後，並交付現金新臺幣（下同）1,000 元給朱原陞，朱 原陞再前往高雄市○○區○○街00巷00號（下稱中都街處所 ）拿取海洛因1包，回到上揭地點交付該海洛因1包予呂坤龍 ，以此方式販賣海洛因1次。
㈡朱原陞另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 106年3月9日19時45分許起，陸續以其持用之門號000000000
0號行動電話與購毒者王進利持用之門號0000000000 號行動 電話聯繫販毒事宜後，雙方於同日20時21分稍後某時，約在 高雄市○○區○○路00號附近之統一超商碰面，由王進利當 面表示欲購買毒品金額後，並交付現金500 元給朱原陞，朱 原陞再前往中都街處所拿取海洛因1 包，回到前揭地點交付 該海洛因1包予王進利，以此方式販賣海洛因1次。 ㈢朱原陞、吳燁亭共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於 106年3月20日12時50分許（起訴書誤載為12時58分許，應予 更正），於中都街處所內，適逢魏明政前來索取海洛因，朱 原陞經吳燁亭同意後，將吳燁亭所有之海洛因1 包無償提供 予魏明政，以此方式共同轉讓海洛因1次。
㈣董偉俊意圖營利，基於販賣第一級海洛因之犯意，於106年3 月20日上午8時50 分許，於中都街處所內，適有涂宗榮前來 洽買第一級毒品海洛因，董偉俊前去應門，經涂宗榮當面表 示欲購買毒品金額後，並交付現金500 元給董偉俊，董偉俊 再將海洛因一包交付予涂宗榮，以此方式販賣海洛因1 次。 嗣警據報住於中都街處所之吳進添、朱原陞等人涉嫌販賣毒 品，乃報請本院核發106年度聲搜字第359號搜索票，於同日 14時10分許，為警持搜索票至中都街處所執行搜索，並扣得 吳燁亭所有與本案無關之海洛因13包、甲基安非他命8 包及 含有甲基安非他命成分之咖啡色粉末2 包等物（吳燁亭涉犯 施用、持有毒品部分另案由檢察官偵辦）及朱原陞所有之門 號0000000000號黑色ARATON黑色行動電話（含sim卡）1支， 始悉上情。又朱原陞、吳燁亭各就事實欄㈠至㈢、㈢所 示犯行於偵查及審判中均自白，另朱原陞就事實欄㈠至㈡ 所示犯行並供出毒品來源，使檢警因而查獲吳燁亭。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按案件曾經檢察官為不起訴處分或撤回起訴，而又違背刑事 訴訟法第239條規定再行起訴者，依同法第295條第4 款規定 （現行法為第303條第4款）固應諭知不受理，然若其案件起 訴在先，而其後再為不起訴處分者，揆諸該條款之文義，自 無諭知不受理之可言，最高法院著有49年臺非字第47號判例 可資參照。被告吳燁亭主張其所犯上揭事實欄㈢所示之事 實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第9 623 號不起訴處分書予以不起訴處分確定，有該字號不起訴 處分書附卷可佐，惟觀諸本案之起訴日期為106年6月12日，
而106年度偵字第9623號不起訴處分書製作日期為106年8 月 15日，參照上開判例意旨，可知上揭事實欄㈢所示之事實 經起訴後，再為不起訴處分者，該不起訴處分亦不足影響已 起訴之效力，故本院就被告吳燁亭所犯上揭事實欄㈢所示 之事實，自得予以審判。
二、證據能力之說明
本判決就有罪部分所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之 傳聞證據例外情形，因檢察官、被告朱原陞、吳燁亭、董偉 俊及其等辯護人於本院審理中均明示同意有證據能力（見本 院卷第182 頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程 、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實 具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力 非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。至於 被告吳燁亭、董偉俊及其等公設辯護人雖爭執證人涂宗榮、 證人即同案被告朱原陞於警詢陳述之證據能力，惟本院並未 援引上開2 位證人之證述作為對被告吳燁亭、董偉俊有罪之 認定，自無論斷該部分證據能力之必要。
貳、實體部分
一、上揭事實欄㈠至㈢
㈠上揭事實欄㈠至㈢所示部分，業據被告朱原陞於警詢、偵 查及本院審理時，被告吳燁亭於偵查及本院審理時均坦白承 認（朱原陞見警卷見49頁、第59至62頁、偵一卷第95至96頁 、聲羈卷第7頁、偵二卷第50頁背面至51頁、偵聲一卷第6頁 、本院卷第52頁第76頁、第181 頁背面，吳燁亭見偵三卷第 86頁背面、本院卷第76頁、第181 頁背面），核與證人呂坤 龍、王進利、魏明政於警詢及偵查中證述之情節相符（呂坤 龍見偵一卷第105至106頁、第112至113頁背面，王進利見偵 二卷第1至3頁背面、第9至11頁背面，魏明政見警卷第130至 134頁、偵三卷第77至78頁），並有本院105年度聲監字第26 38號、106年度聲監續字第231號通訊監察書（監察門號：00 00000000號、監察期間：105年12月14至106年1月12日、106 年2月10日至106年3月11 日）、通訊監察錄音光碟暨譯文、 本院106年度聲搜字第359號搜索票、高雄市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察 局犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局高市警刑鑑字第10 632021600號函、員警職務報告、蒐證影像翻拍照片30 張、 高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）105年5月9 日高市凱醫 驗字第47043 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可稽（見 警卷第17至18頁、第56至57頁、第69頁、第305至309頁，偵
一卷第44至59頁、第108至119頁、偵二卷第4至7頁背面、第 12至13頁、第63至66頁，偵三卷第6至7頁、第111至114頁背 面），足認被告朱原陞、吳燁亭之任意性自白與事實相符， 應可認定。
㈡又被告朱原陞販賣海洛因部分，業據被告朱原陞自陳有利可 圖（見警卷第45頁、第63頁），並衡酌毒品海洛因之非法買 賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理（最高法院 84年度第3次刑事庭會議決議、87年度臺上字第3164號判決 參照），足證被告朱原陞基於賺取利潤之意圖而從事販毒行 為，就上揭事實欄㈠至㈡所示之販賣犯行實際上亦有獲利 ，其意圖營利為上揭販賣毒品犯行，至為灼然。 ㈢另上揭事實欄㈢所示轉讓時間部分，據證人魏明政於偵查 中證稱：伊於106年3月20日12時55分為警於高雄市三民區中 都街63巷巷口查獲，並扣到海洛因1 包，該包海洛因係伊被 查獲前5分鐘（即12時50 分許），在中都街處所由朱原陞所 交付的等語（見偵三卷第77頁背面），故就公訴意旨原記載 被告朱原陞轉讓海洛因予魏明政之時間為106年3月20日中午 12時58分許，應更正為106年3月20日中午12時50分許。二、上揭事實欄㈣
上揭事實欄㈣所示部分，雖為被告董偉俊所否認，並辯稱 ：伊在106年3月20日凌晨4、5點就離開中都街住處，所以不 可能販賣毒品給涂宗榮云云。經查：
㈠被告董偉俊於上揭事實欄㈣所示時、地，販賣海洛因1 包 予涂宗榮，並收取涂宗榮給付價金500 元乙節，業據被告董 偉俊於106年4月13日警詢中供稱：伊於106年3月20日上午10 時許，有在吳進添中都街住處，販賣毒品給不特定人，且警 方於106年3月20日查獲毒品人口涂宗榮身上持有海洛因1 包 ，該毒品係涂宗榮向伊購買，當時朱原陞也在場等語（見警 卷第29頁）；嗣於106年4月18日偵查中供稱：106年3月19至 20日有賣毒品給他人，承認有販賣第一級毒品犯行，對於朱 原陞說有看到伊把毒品交給涂宗榮也承認，販賣第一級毒品 的經過，就如朱原陞及涂宗榮所述等語（見偵二卷第58至59 頁），核與證人涂宗榮偵查中證稱：伊於106年3月20日上午 8時許，騎腳踏車到高雄市○○區○○街00巷00 號處所，伊 沒有事先打電話，想說到了有就買，沒有就算了，之後到達 中都街處所，因中都街處所外面的監視器有拍到伊，被告董 偉俊就打開一點小門縫，接著問伊要硬的還是軟的，軟的是 海洛因，硬的是安非他命，伊跟被告董偉俊說伊要軟的，然 後伊就從門縫遞500 元給被告董偉俊，被告董偉俊收下後，
把門關上，過沒多久被告董偉俊開門，就一樣從小門縫遞 1 包海洛因給伊，伊當時看門縫跟聽他聲音認得是被告董偉俊 ，後來伊在同日上午9 時許，在高雄市三民區力行路附近為 警所查獲，當時還將剛向被告董偉俊買來的海洛因1 包丟在 地上等語相符（見偵一卷第38至39頁）。
㈡其次，輔以證人涂宗榮於另案偵查中亦坦承確實於106年3月 19日下午3時許，在高雄市○○區○○街000巷0號4樓住處， 施用第一級毒品海洛因1次，復於於106年3月20日上午8時許 以500 元代價向「董偉俊」購買第一級毒品海洛因而持有之 ，嗣於同日上午9 時許，在高雄市三民區力行路附近，為警 攔查臨檢，採其尿液送驗，呈現嗎啡、可待因陽性反應，並 當場扣得海洛因1 小包等情，甫經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官以106年度偵字第5776號、毒偵字第2808 號起訴書予 以起訴，有該字號起訴書、涂宗榮遭盤查時之照片3 張、高 雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局 刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照 片、高雄市政府警察局106年3月28日高市警刑鑑字第106320 21700號函及高雄市立凱旋醫院106年5月10 日高市凱醫驗字 第47048 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件存卷可參（見偵一 卷第29至34頁、第51至59頁、偵二卷第14頁、偵三卷第98頁 、本院卷第168至169頁），堪認證人涂宗榮有施用第一級毒 品海洛因之習慣與購買之動機，且證人涂宗榮上開證述亦為 被告董偉俊於警詢及偵查中所不否認，是證人涂宗榮證稱有 向被告董偉俊購買第一級毒品海洛因等語，應可採信。 ㈢再者，除證人涂宗榮上開證述外，斯時也處在中都街處所親 眼見聞該次毒品交易之證人即同案被告朱原陞於偵查中亦證 稱：106年3月20日即在中都街處所被查獲當天10點多前，被 告董偉俊都有在場，被告董偉俊是10點多離開中都街處所， 而在中都街處所，都由被告董偉俊去應門，在當日早上8 時 許，伊看到監視器拍到涂宗榮，由被告董偉俊去接洽，後來 就看到被告董偉俊拿海洛因給涂宗榮，被告董偉俊接著收50 0 元，當時被告吳燁亭、吳進添還不在家等語（見偵一卷第 96頁背面、偵二卷第51頁背面），佐以證人朱原陞上揭事實 欄㈣所示部分，與被告董偉俊並非共犯關係，無利害衝突 ，且證人朱原陞於警詢及偵查時所為之證述大抵一致，並於 本院接受交互詰問時證稱：之前在警察局、偵查中所為之陳 述均實在，並無受到任何脅迫、強暴、誘惑不正方法訊問， 關於106年3月20日有跟董偉俊交班，涂宗榮有來跟董偉俊購 買之情形，以警詢及偵查中所述為準，當時印象比較深刻， 現在真的不記得了等語（見本院卷第184、186頁），可知證
人朱原陞於偵查中之證述可採。又證人朱原陞上開證述亦核 與證人涂宗榮上開證述相符，於此可認證人朱原陞於偵查中 之證述，應能證明被告董偉俊確實有於106年3月20日上午8 時50分許，販賣海洛因予涂宗榮，並收取價金500元乙事。 ㈣至於被告董偉俊雖於本院審理時翻異前詞，改稱未販賣予涂 宗榮等語，而證人涂宗榮亦於本院審理時證稱：於106年3月 20日被告董偉俊並沒有拿毒品給伊，那天就講得很清楚不是 他，不是被告董偉俊拿給伊的，當時只有講覺得那個聲音好 像是「九筒」，透過縫隙，看到好像是被告董偉俊，但不太 確定云云（見本院卷第137、139頁），核證人涂宗榮所述與 其於偵查中所為之證述未盡相合。惟按證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照） 。查：
⒈本案證人涂宗榮與被告董偉俊之海洛因交易，業據證人涂宗 榮於偵查中證述綦詳，且證人涂宗榮於本院審理時亦證稱： 檢察官訊問時，沒有對伊強暴、脅迫，都是據實陳述，且於 偵查中向檢察官所述印象比較深刻等語，並經公訴人提示10 6年3月20日之偵訊筆錄供證人涂宗榮閱後，訊問證人涂宗榮 「當時檢察官還有向你確認，你說你有認識被告董偉俊，你 在中都街看到的確實是被告董偉俊？」等語，證人涂宗榮回 答「是」等語（見本院卷第128 頁背面），顯見證人涂宗榮 當時距事實發生之時點較近，記憶較為清晰，並有據實陳述 ，而於本院審理時或因時隔日久而遺忘案情，或因被告在庭 而心生顧慮或某種因素，而為上開歧異證述，應可理解。 ⒉復觀諸證人朱原陞迭於警詢、偵查及本院審理時均證稱親眼 見聞於上揭事實欄㈣所示時、地，涂宗榮有向被告董偉俊 購買海洛因等語，核與證人涂宗榮、被告董偉俊於偵查中之 陳述交易海洛因之情節相符，苟非實情，證人涂宗榮當無甘 冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告董偉俊之動機或必要。因 此，證人涂宗榮於偵查中就其於上揭事實欄㈣所示時地， 以被告董偉俊為對象，交付價金500 元及取得海洛因等親身 經歷之見聞所為之證述內容，較值得採信。
⒊至證人涂宗榮於本院審理時所述：不是被告董偉俊販賣海洛 因予伊，或不確定是被告董偉俊拿毒品給伊等語，核屬事後 迴護被告之詞，不足採信。從而，證人涂宗榮於本院審理時 之證詞，並不足以減弱證人涂宗榮於偵查中指證被告董偉俊 有如上揭事實欄㈣所示販賣第一級毒品情節之憑信性，故 難僅以證人涂宗榮於本院審理時就此部分所為之證言逕為有
利被告董偉俊之認定。據此，被告董偉俊上開所辯不足採信 ，被告董偉俊於上揭事實欄㈣所示之時、地，販賣海洛因 予涂宗榮乙情，堪以認定。
㈤又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號 判決意旨可資參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。查海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之 毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，凡為販賣之不法 勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白 無端為該買賣之工作，是本案苟無利可圖，被告董偉俊實無 可能在與涂宗榮非親非故之情形下，甘冒重刑之風險而為販 賣海洛之舉，故被告董偉俊當有販賣海洛因以營利之意圖， 堪以認定。
㈥另上揭事實欄㈣所示販賣時間部分，據證人涂宗榮於偵查 中證稱：伊於106年3月20日上午9 時許，在高雄市三民區力 行路附近為警所查獲，而查獲之海洛因，是伊被查獲前10分 鐘（即上午8時50 分許），騎腳踏車到中都街處所購買的等 語（見偵一卷第36頁），故就公訴意旨原記載被告董偉俊販 賣海洛因予涂宗榮之時間為106年3月20日上午某時許，應予 補充為106年3月20日上午8時50分許。三、綜上所述，被告董偉俊前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足 採信，本案事證明確，被告朱原陞、吳燁亭、董偉俊如上揭 事實欄㈠至㈣所示之犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠罪名：
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所管制之第 一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。是故，核被告朱原 陞就上揭事實欄㈠至㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項販賣第一級毒品罪，就上揭事實欄㈢所為，係犯 同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；核被告吳燁亭就上揭 事實欄㈢所為，係犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪 ；核被告董偉俊就上揭事實欄㈣所為，係犯同條例第4 條 第1 項販賣第一級毒品罪。被告朱原陞、吳燁亭、董偉俊就
為如上揭事實欄㈠至㈣所示各次犯行，而分別持有第一級 毒品之低度行為，分別為各次販賣或轉讓之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告朱原陞、吳燁亭就上揭事實㈢所示犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。被告朱原陞所 犯如上揭事實欄㈠至㈡所示販賣第一級毒品犯行共2 次、 如上揭事實欄㈢所示轉讓第一級毒品1 次，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
㈡累犯
⒈被告吳燁亭前因施用毒品案件，分別經本院以①101 年度簡 字第5096號、②102年度審易緝字第110號、③103 年度審訴 字第1743號、④103年度簡字第1436號判決各判處有期徒刑6 月、應執行有期徒刑9月、應執行有期徒刑1年1月、6月確定 ，上開①②所示之罪，經本院以103年度聲字第891號裁定定 其應執行有期徒刑1年1月確定，再與上開③④所示之罪接續 執行，於104年12月8日縮短刑期假釋出監，至105年9月6 日 假釋期滿未經撤銷，視為已執行論等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可憑，是被告吳燁亭於受有期徒刑完畢後5 年 內再犯如事實欄㈢所示之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
⒉被告董偉俊前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以 102 年度訴字第500號判決判處有期徒刑11 月確定；又因施用毒 品案件分別經本院102年度審訴字第2078號、102年度審訴字 第3011號判決各判處有期徒刑9月、9月與3月確定，上開4罪 罪經本院以103年度聲字第2114號裁定定其應執行有期徒刑2 年5月確定，於104年9月16日縮短刑期假釋出監，至104年11 月5 日假釋期滿未經撤銷，視為已執行論等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑，是被告董偉俊於受有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯如上揭事實欄㈣所示之罪，為累 犯，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分不予加重外，餘應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例減輕其刑之適用
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明定，考其立 法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造 、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之 刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告 於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以 始終承認犯罪為必要。本案被告朱原陞、吳燁亭各於偵查及 本院審理時自白如上揭事實欄㈠至㈢、上揭事實欄㈢所
示各該犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就 被告朱原陞所犯如上揭事實欄㈠至㈢所示2 次販賣第一級 毒品犯行、1 次轉讓第一級毒品犯行，被告吳燁亭所犯如上 揭事實欄㈢所示1 次轉讓第一級毒品犯行，均減輕其刑。 又被告吳燁亭同有刑之加重與減輕事由，依刑法第71 條第1 項規定，先加後減之。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，亦為同條例第17條第1 項所明定。本案檢警原係懷 疑被告吳燁亭之父吳進添及被告朱原陞等人涉嫌販毒，故報 請本院核發搜索票至中都街處所進行搜索，搜索時巧遇另案 經通緝之被告吳燁亭，並查獲被告吳燁亭持有毒品，惟斯時 檢警並不知被告吳燁亭係被告朱原陞之毒品來源，亦不知被 告吳燁亭所涉本案轉讓第一級毒品犯行，係因被告朱原陞之 供述才得悉乙情，業據本院依職權調取106年度359號搜索卷 宗及函詢臺灣高雄地方法院檢察署與高雄市政府警察局刑事 警察大隊查核屬實，有本院106年度第359號刑事卷宗影本、 臺灣高雄地方法院檢察署106年10月18日雄檢欽翔106偵5680 號函及員警職務報告存卷可參（見本院卷第176至177頁）， 足見被告朱原陞確實有供出毒品來源並因而查獲之情，故就 被告朱原陞如上揭事實欄㈠至㈢所示犯行，均應依毒品危 害防制條例第17條第1 項，予以減輕其刑。又被告朱原陞有 上開2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定 ，先依毒品危害防制條例第17條第2 項較少之數減輕後，再 依同條例第17條第1項遞減輕之（依刑法第66 條但書規定得 減輕至三分之二）。另關於被告董偉俊於警詢及偵查中供稱 ：毒品來源為吳進添等語（見警卷第30頁、偵二卷第59頁） ，惟據檢察署及刑事警察大隊函覆略以：並未因被告董偉俊 之供述而查獲吳進添涉有販毒事證等語（見本院卷第176至1 77頁），故被告董偉俊部分並無毒品危害防制條例第17條第 1項之適用，附此敘明。
㈣刑法第59條之適用
⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之 舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以
懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人 客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。被告董偉俊固有上揭事實欄 ㈣所示販賣第一級毒品之犯行，惟被告董偉俊所販售之第 一級毒品，交易之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣 毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且被告董偉俊並無毒 品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，誠屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依 刑法第59條規定，就被告董偉俊如上揭事實欄㈣所示販賣 第一級毒品犯行，予酌減其刑。又被告董偉俊同有刑之加重 與減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，先加（惟法定刑為 死刑、無期徒刑部分除外）後減之。
⒉又被告朱原陞之辯護人雖請求針對如上揭事實欄㈠至㈡所 示販賣第一級毒品部分，依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑 法第59條所述之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且 即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用。衡以被 告朱原陞正值壯年，自陳從事代客泊車工作，卻仍販毒牟利 ，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，顯可 憫恕之情狀；況被告朱原陞如上揭事實欄㈠至㈡所示販賣 第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 遞減其刑後，最輕本刑為有期徒刑5年以上，並無宣告法定 最低刑度猶嫌過重之情形，故被告朱原陞如上揭事實欄㈠ 至㈡所示犯行，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。至於辯 護人尚稱被告朱原陞遭查獲販毒之金額、數量輕微，並非中 盤毒梟，對社會所生危害僅屬輕微等語，均已列為法定刑內 從輕科刑之標準，尚不得再執此作為依刑法第59條酌量減輕 之理由，爰不依該規定減輕其刑。
㈤量刑
⒈爰審酌被告朱原陞、吳燁亭均明知毒品戕害國人身心健康及 危害社會風氣至深且鉅，被告朱原陞竟僅因貪圖利益而於上 揭事實欄㈠至㈡所示之時、地，販賣牟利，並與被告吳燁 亭共同無償轉讓海洛因予他人，皆已增加毒品在社會流通之 危險性，顯然漠視法律規定，被告朱原陞、吳燁亭所為均不 足取。惟念及被告朱原陞、吳燁亭迭於偵查及本院審理時均 坦認犯行，堪認尚知所悔悟，並酌以被告朱原陞惡性與一般 大量販賣之情形，猶非重大，暨與被告吳燁亭轉讓之海洛因 數量非鉅，及考量被告朱原陞智識程度為高中肄業、未婚無 小孩、從事泊車工作，患有法定傳染疾病，被告吳燁亭智識
程度為國中畢業、無業、離婚無小孩、身體無重大疾病，與 被告朱原陞、吳燁亭在本案之販賣或轉讓之數量、金額、動 機與手段等一切情狀，就被告朱原陞所犯如上揭事實欄㈠ 至㈢、被告吳燁亭所犯如上揭事實欄㈢所示之罪，各判處 如主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法 方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被 告朱原陞兩次販賣毒品、1次轉讓毒品時間均集中在105年12 月至106年3月間，其中兩次販賣之手法相同，如以實質累加 方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告朱原陞造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告朱原 陞行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），因而定 被告朱原陞應執行之刑如主文所示。
⒉爰審酌被告董偉俊本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身 心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣海洛因予涂宗 榮，犯罪所生危害非輕，所為實屬不該；且被告董偉俊前有 多次違反毒品危害防制條例、竊盜等前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可稽，素行難謂良好（累犯部分，不重複評 價）；又兼衡被告董偉俊就上揭事實欄㈣所示部分先於偵 查中承認，嗣於本院審理時否認行，避重就輕圖免販賣刑責 ，難認其已知所悔悟，犯後態度不佳，並斟酌被告董偉俊為 國中肄業之智識程度、先前從事輕鋼架工作、未婚無小孩、 患有法定傳染疾病暨本案犯罪之目的、手段等一切情狀，量 處所主文所示之刑。
五、沒收
㈠按犯本條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項 定有明文。查扣案之門號0000000000 號行動電話（含SIM卡 ）1 支，業據被告朱原陞坦承係其所有供本案販賣毒品聯絡 所使用等語（見本院卷第198 頁），自應隨同被告朱原陞所 犯如上揭事實欄㈠至㈡所示之各次販賣第一級毒品罪，宣 告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3 項復有規定。又針對犯罪行為人之犯 罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範 圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應 予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯 罪誘因之意旨。查被告朱原陞如上揭事實欄㈠至㈡所示各
次販毒所得，業據被告自承業已收取完畢等語（見本院卷第 198 頁），核與證人呂坤龍、王進利證述內容相符，而被告 董偉俊如上揭事實欄㈣所示販毒所得亦已收取，亦經證人 朱原陞、涂宗榮證述在卷，均屬被告朱原陞、董偉俊因販毒 所得之財物，雖未扣案，仍應隨同被告朱原陞、董偉俊各犯 如上揭事實欄㈠至㈡、㈣所示各次販賣第一級毒品罪，宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開 宣告多數沒收之物，併執行之。
㈢至於扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，因 被告董偉俊否認有何上揭事實㈣所示犯行，復查無其他證 據足認與被告董偉俊販賣第一級毒品之犯行有何關聯性，爰 不另宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。另扣案被告吳 燁亭所有之海洛因13包、甲基安非他命8 包及含有甲基安非 他命成分之咖啡粉末2 包，業據被告吳燁亭供稱：上開扣案 毒品係供自己施用等語（見偵三卷第87頁），且無證據證明 上開扣案毒品係供被告吳燁亭所涉本案轉讓第一級毒品之用 ，自無庸隨同被告吳燁亭所犯如上揭事實欄㈢所示之罪宣 告沒收銷燬，併予敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳燁亭明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1 款規定公告之第一級毒品，不得非法持有、 販賣，竟於上揭事實㈣所示時、地，與同案被告董偉俊意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同以價 金500 元，販賣第一級毒品海洛因一包予涂宗榮，因認被告 吳燁亭所為，涉有毒品危害防制條例第4條第1項共同販賣第 一級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯 罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極 之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證 明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑， 堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有 罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第 163號判決意旨、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判 例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳燁亭涉犯前揭罪嫌，無非係以：①證人即 同案被告朱原陞之證述、②證人涂宗榮之證述、③高雄市政 府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品清單、凱 旋醫院於106年5月10日出具之高市凱醫驗字第47048 號濫用 藥品成品檢驗鑑定書、扣案物照片1張、④106年度聲搜字第 359 號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、凱旋醫院於105年5月 9日出具之高市凱醫驗字第47043號濫用藥物成品檢驗鑑定書 等件為主要依據。惟訊據被告吳燁亭堅決否認有何販賣第一 級毒品予涂宗榮之犯行，並辯稱：涂宗榮在中都街買海洛因 時，伊當時不在場，因為當天伊係在九如路及大連街口的康 橋飯店回來，離開飯店的時間是中午12點多，當時是用伊妹 妹的名字吳瑋伶住宿的，伊係於106年3月20日中午才回到中 都街處所等語。
四、經查：
㈠涂宗榮係於106年3月20日上午8時50 分許至中都街處所交付 現金500元，而向被告董偉俊購買海洛因1小包而持有之，嗣 於同日上午9 時許，涂宗榮行經高雄市三民區力行路附近， 為警攔查臨檢，當場查扣其持有之海洛因1 小包等情，業經 本院認定如上，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢察官