臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第227號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪金寶（原名洪周金寶）
被 告 王正德
選任辯護人 王怡雯律師
楊博勛律師
陳沛羲律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第17477 號），本院判決如下：
主 文
洪金寶、王正德均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪金寶明知未經中央衛生主管機關即行 政院衛生福利部（下稱衛福部）核准，不得擅自製造偽藥， 竟基於製造及販賣偽藥之犯意，於民國102 年間某日，自某 不知名網站購入重量約9 公斤之土色原料粉末後，委託不知 情之美特生技食品股份有限公司（址設臺中市○○區○○路 0 段000 巷00號1 樓，下稱美特公司）實際負責人莊謙亮將 之製成含有「Tadalafil analogue（分子量463.54）」壯陽 西藥成分，而應以藥品列管之「土色錠劑」1 萬顆，再郵寄 予被告王正德。被告王正德則明知上開「土色錠劑」1 萬顆 係未經衛福部核准之偽藥，仍與被告洪金寶共同基於販賣偽 藥之犯意聯絡及行為分擔，先自行將上開「土色錠劑」包裝 為「力士源錠」（每盒10顆）後，自103 年間某日起，將「 力士源錠」以每盒新臺幣（下同）700 元至750 元不等之價 格，販售予誤認「力士源錠」係合法藥品之保盛醫藥生物科 技有限公司（址設臺北市○○區○○街0 段000 號10樓，下 稱保盛公司）負責人林瑞楨轉賣牟利，因認被告洪金寶涉有 藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌、同法第83條第1項之販 賣偽藥罪嫌；被告王正德則涉有藥事法第83條第1項之販賣 偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被 告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據， 茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此 用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所 懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘
其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無 從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
三、公訴人認被告二人涉有上揭犯行，主要係以法務部調查局高 雄市調查處104 年10月22日調科壹字第10423208440 號鑑定 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、台灣檢驗科技 股份有限公司（下稱SGS 公司）103 年1 月10日UB/2013/C1 261 號測試報告1 份、扣案之匯款單2 張、被告王正德配偶 吳春美申設之臺灣銀行龍山分行000000000000號帳戶存摺存 款歷史明細、華南銀行帳號000000000 號帳戶交易明細各1 份、衛福部104 年12月3 日部授食字第1049029697號函1 份 ，及證人洪明敏、莊謙亮、林瑞禎於警詢或偵查中之證述為 其論據。被告二人則堅詞否認犯行，被告洪金寶辯稱：扣案 「力士源錠」並無法證明是我製造等語，被告王正德則辯稱 ：販賣「力士源錠」前，我有依規定送檢驗，結果認為不含 西藥成分等語。
四、本院依下列理由，認為根據本案卷證資料，尚無從證明被告 二人確有上揭犯行：
㈠關於客觀不法部分：
⒈本案依據證人即美特公司負責人莊謙亮、證人即保盛公司負 責人林瑞楨、證人洪明敏於偵查及審判中之證述，及被告洪 金寶、王正德之供述，固可證明被告二人係透過洪明敏介紹 而相識，且被告洪金寶有於102 年間某日，自某不知名網站 購入重量約9 公斤之土色原料粉末後，委託莊謙亮將之製成 「土色錠劑」1 萬顆，再郵寄予被告王正德。而被告王正德 則將上開「土色錠劑」包裝為「力士源錠」後，自103 年間 某日起，以每盒700 元至750 元不等之價格，合計販售920 盒予林瑞楨轉賣等事實，且法務部調查局於105年3月9日至 保盛公司執行搜索時，扣得「力士源錠」186盒、「力士源 錠」空盒、貨品進出明細表、廣告文宣及匯款單等物，而扣 案「力士源錠」經送檢驗後，結果確實含有應以藥品列管之 「Tadalafil analogue（分子量463.54）」西藥成分等情， 亦有法務部調查局105年3月9日搜索筆錄及扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片，及衛福部104 年12月3日部授食字第1049029697號函、衛福部食品藥物管 理署105年4月12日FDA藥字第1050012097號函在卷可稽。 ⒉惟查，證人林瑞楨雖證稱本案扣案之「力士源錠」均係向被 告王正德所購買等語，但法務部調查局於上開時、地執行搜 索時，除扣得「力士源錠」186 盒外、尚有發現上千個「力 士源錠」之空盒，並將其中10盒空盒扣押在案一情，另有卷 附扣押物品目錄表、扣押物品照片，及證人林瑞楨之調查筆
錄可證。而依扣押物品照片所示，扣案「力士源錠」空盒之 包裝上記載有效期限為3 年，有效日期為「2018.10.30」（ 偵三卷第13頁），以此推論其製造日期應在104 年10月30日 ，顯然在證人林瑞楨證述其分別於103 年4 月10日、104 年 4 月9 日向被告王正德購買「力士源錠」之時間之後；另扣 案含有內容物之「力士源錠」之包裝上記載有效期限為3 年 ，有效日期為「00000000」（調查一卷第25頁），以此推論 其製造日期應在103 年2 月23日，亦在被告王正德於102 年 12月31日將「力士源錠」送SGS 公司檢驗（訴字卷第120 頁 、第124 頁）之後。又證人林瑞楨於本院審理中另證稱：我 確實有另外發包廠商製作上千個「力士源錠」之空盒，那時 候是因為計畫外銷，但後來沒有成功，所以就留著準備丟掉 。我事先沒有跟王正德講要外銷的事，自行發包製作外盒的 事也沒有經王正德同意。王正德交貨給我時，「力士源錠」 都是整盒包裝好等語。
⒊從上開證人林瑞楨之證述可知，證人林瑞楨在未得被告王正 德之同意下，竟自行印製高達千盒以上之「力士源錠」包裝 ，雖其一再證稱當時係因尚在與大陸廠商洽談合約，且對方 很急，所以才先製作空盒等語，惟證人林瑞楨在尚未向被告 王正德確認「力士源錠」之供貨狀況，及未與大陸廠商確定 訂單之前，即開始製作大量之商品包裝，並在包裝上印製有 效日期，顯不合常理。再者，證人林瑞楨若僅係向被告王正 德進貨「力士源錠」轉賣，且被告王正德均係交付包裝完整 之「力士源錠」，則證人林瑞楨亦顯無未經被告王正德同意 而單獨製作外包裝之必要。復參以前述有關製造日期之矛盾 處，足認證人林瑞楨之證述顯有避重就輕之情形，不能排除 其有自行，或委由被告王正德以外之人另行製造「力士源錠 」之情形之可能。
⒋又本院於審判程序中當庭提示扣案「力士源錠」內之錠劑（ 片狀包裝）予證人莊謙亮確認是否為其公司所製造，結果證 人莊謙亮證稱：我沒有辦法分辨，無法確認是不是我們所做 ，因為大家都可以做成這種東西等語（訴字卷第95頁正、反 面），而該含有錠劑之片狀包裝，外觀亦確實普通，且無足 資辨識製造廠商，甚至品名之處（偵三卷第14頁），再參以 前述證人林瑞楨未經被告王正德同意，自行製作已印製有效 期限完畢之上千個「力士源錠」空盒之不合理之情，足認本 案扣案經送驗含有「Tadalafil analogue（分子量463.54） 」西藥成分之「力士源錠」，是否確實為被告洪金寶調配原 料後，委託莊謙亮製成「土色錠劑」，再交由被告王正德包 裝成「力士源錠」後販賣予林瑞楨之物，其間實有相當程度
之合理懷疑存在。從而，本案於客觀不法上，已先難以證明 。
㈡關於主觀不法部分：
⒈況且，本案縱使可證明送驗之扣案「力士源錠」，係被告洪 金寶所製造，而由被告王正德包裝後販賣予林瑞楨之物，惟 藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪之主觀構成要件係「明知為 偽藥而販賣」，而被告王正德於販賣「力士源錠」前，有先 行將產品送檢驗，結果並無含有27項壯陽藥之成分一節，有 SGS 公司之委託試驗申請書、報價單，及測試報告在卷可按 （訴字卷第120 頁至第125 頁）。又該測試報告之檢驗項目 雖未包含「Tadalafil analogue（分子量463.54）」成分， 惟被告王正德當初送檢驗時，並非係個別挑選欲檢驗之項目 ，而係勾選「衛生署27項壯陽藥定性分析」之項目以進行檢 驗。而SGS 公司現在雖有針對「Tadalafil analogue（分子 量463.54）」成分進行檢驗，但於被告王正德申請檢驗當時 ，尚未提供該成分之檢驗服務等情，亦有卷附SGS 公司106 年9 月27日台檢（化超）字第106092701 號函暨附件、傳真 資料（訴字卷第62頁、第63頁）足參，可見被告王正德已就 送驗當時SGS 公司有關壯陽藥定性分析之全部項目均委託檢 驗，且SGS 公司亦將該包裹式之選項標明為「衛生署27項壯 陽藥定性分析」，足使送驗人認為該選項已包含主管機關要 求檢測之全部項目。又被告王正德係在確認上開測試報告均 未有檢出相關壯陽藥物之成分後，方將「力士源錠」販售予 林瑞楨，是在卷內無其他積極事證之情形下，實難認為被告 王正德主觀上有明知為含有「Tadalafil analogue（分子量 463.54）」成分之偽藥，仍加以販賣之故意。 ⒉又被告王正德雖有藥學之專業背景，惟藥物之發展日新月異 ，且種類繁多，即使具有相關之專業背景，亦難期待能熟悉 全部之藥物或相關成分。何況本案之「Tadalafil analogue （分子量463.54）」，僅係藥品「Tadalafil 」之「類緣物 」，其範圍並不明確，符合該要件特性之相類分子結構者亦 可能不斷發展、變化。而從SGS 公司於被告王正德在102 年 年底送驗時，其提供之「衛生署27項壯陽藥定性分析」選項 中，並未包含本案「Tada lafil analogue （分子量463.54 ）」之項目一情，足見該成分於當時並非已普遍被認知為應 列入檢驗者。被告當時既已事先將「力士源錠」送檢驗，並 就當時已普遍被認知之27項壯陽藥成分（包含「Tadalafil 」）均進行測試，且於確認報告結果均未含有相關成分後， 方販賣予林瑞楨，則難認被告王正德就本案有應注意、能注 意，而不注意之情事。至被告王正德於送驗時，並未另外勾
選「14項壯陽藥類緣物定性分析」之選項，惟SGS 公司就該 14項壯陽藥類緣物之項目，於被告王正德送驗時間迄今，均 未有改變，且亦均不包括本案「Tadalafil analogue（分子 量463.54）」項目之情，亦有該14項之細目（訴字卷第118 頁反面），及本院106 年10月2 日之辦理刑事案件電話紀錄 查詢表1 紙（訴字卷第126 頁）存卷可參。亦即，被告王正 德當時縱有勾選「14項壯陽藥類緣物定性分析」之選項，亦 無從檢驗出本案之「Tadalafil analogue（分子量463.54） 」成分，是被告王正德未就「14項壯陽藥類緣物定性分析」 申請測試之行為，與扣案「力士源錠」檢出「Tadalafil analogue（分子量463.54）」成分之結果間，亦難認具有因 果關係。從而，本案不僅無從認定被告王正德主觀上有藥事 法第83條第1 項販賣偽藥之故意，亦難認其有同條第3 項過 失販賣偽藥之情形。
⒊至被告洪金寶部分，與被告王正德相同，卷內並無任何積極 證據可資證明被告洪金寶主觀上就其委託莊謙亮所製造之「 土色錠劑」內，含有「Tadalafil analogue（分子量463.54 ）」成分一事具有故意。又被告洪金寶自不知名網站購入「 土色錠劑」之原料，毫無確認該原料之來源、生產過程及成 分，即委託莊謙亮製成「土色錠劑」，雖以食品或藥品之製 造過程而言，實屬極為粗糙且不符常規，而易產生劣質或有 害人體之物，然而如前所述，被告洪金寶本案係經起訴製造 、販賣含有「Tadalafil analogue（分子量463.54）」成分 之物，而依當時之檢驗機關，尚無提供「Tadalafil analog ue（分子量463.54）」成分之測試服務。亦即，除非被告洪 金寶係故意加入「Tadalafil analogue（分子量463.54）」 成分至「土色錠劑」之原料內，否則其縱使有進行確認原料 之來源、生產過程，甚至將之送驗等動作，仍無法得知該原 料內是否含有「Tadalafil analogue（分子量463.54）」成 分。而在刑法規範上，亦無法超過當時之普遍檢驗標準，要 求被告洪金寶必須去確認其委託莊謙亮製造之「土色錠劑」 之原料內，有無含有「Tadalafil 」之所有可能之類緣物。 是以，本案既無證據證明被告洪金寶係故意將「Tadalafil analogue（分子量463.54）」成分加入「土色錠劑」之原料 內，則基於上開理由，其粗糙至極之製造「土色錠劑」之行 為，亦難認與扣案「力士源錠」檢出「Tadalafil analogue （分子量463.54）」成分之結果間，具有因果關係。從而， 本案就被告洪金寶之部分，亦難證明其主觀上有藥事法第82 條第1 項、第83條第1 項製造、販賣偽藥之故意，以及第83 條第3 項販賣偽藥之過失。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告二人有上揭 起訴之犯行。本案就被告二人是否有製造或販賣偽藥之客觀 行為及主觀犯意，其間均尚有合理之懷疑。此外，復查無其 他積極證據足資認定被告二人確有公訴意旨所指之犯行。揆 諸前揭說明，本案既不能證明被告二人犯罪，自應對被告二 人均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李宜穎到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 陳芸珮
法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書記官 吳智媚