臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度易字第323號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃恆文
選任辯護人 薛政宏律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1061
號），本院判決如下：
主 文
黃恆文犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、緣張Ｏ榮於民國101 年間因急需款項週轉，經由真實姓名年 籍不詳、自稱「曾明泰」之成年男子介紹而結識黃恆文後， 黃恆文明知張Ｏ榮管理其母親陳Ｏ華所有坐落高雄市○○區 ○○段000 地號之土地（權利範圍100000分之68，下稱本案 土地）及其上同段5529建號之建物（即門牌號碼為高雄市○ ○區○○○路0 號12樓之1 房屋，權利範圍全部，與本案土 地下合稱本案房地），於101 年10月1 日，係以借名登記方 式移轉至黃恆文名下，竟分別基於背信之犯意，於附表所示 時間，將本案房地設定如附表所示之普通抵押權予黃Ｏ春（ 已於105 年3 月10日死亡），而為違背其受託登記之任務， 致生損害於張Ｏ榮、陳Ｏ華之財產。
二、案經張Ｏ榮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項 言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審 理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告黃 恆文表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，並明示 同意作為本案之證據使用，本院審酌上開證據作成時之情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而 具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃恆文固坦承本案房地原登記於陳Ｏ華名下，並於 101 年10月1 日移轉登記至伊名下，且伊於附表所示時間， 設定如附表所示抵押權予黃Ｏ春之事實，惟矢口否認有何背
信之犯行，辯稱：伊係向告訴人張Ｏ榮購買本案房地，並非 借名登記關係云云。惟查：
㈠本案房地原登記為陳Ｏ華所有，並設定抵押權予合作金庫商 業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），嗣於101 年10月1 日移轉登記至被告名下，並以被告名義向陽信商業銀行股份 有限公司（下稱陽信銀行）貸款新臺幣（下同）245 萬元， 及設定最高限額抵押權；本案房地貸款經陽信銀行於101 年 10月3 日核撥245 萬元至被告陽信銀行帳號000000000000號 帳戶（下稱被告陽信銀行帳戶），其中465,412元用以清償 合作金庫上開抵押權所擔保之貸款債務，90萬元則清償告訴 人張Ｏ榮所積欠莊Ｏ文債務之事實，業據證人即告訴人張Ｏ 榮、證人莊Ｏ文於偵查中證述明確（見104年度他字第5026 號卷【下稱偵一卷】第29頁、第135頁），核與本案房地異 動索引查詢資料、本案房屋查詢資料、陽信銀行105年7月21 日信岡山字第0000000號函檢附貸款相關資料、陽信銀行106 年6月27日陽信岡山字第0000000號函檢附被告陽信銀行帳戶 交易明細資料（見偵一卷第203至204頁、第213至234頁、本 院卷第31至39頁）所載內容相符，應堪認定。又被告於附表 所示時間，設定如附表所示抵押權予黃Ｏ春（已歿），經黃 Ｏ春對被告取得本院104年度司票字第3881號本票裁定後， 以該裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣本案房地，本案房 地於105年3月10日由蘇Ｏ珠拍定取得等情，業據被告供述在 卷（見106年度審易字第473號卷第24頁、106年度易字第323 號卷【下稱本院卷】第22、24頁），核與證人張Ｏ榮於偵查 及本院審理中之證述相符（見偵一卷第30至31頁、本院卷第 79頁），並有前揭異動索引查詢資料及本案房屋查詢資料（ 見偵一卷第203至204頁）在卷可稽，此部分之事實，亦堪認 定。
㈡復次，證人張Ｏ榮於偵查及本院審理時均證稱：伊經由友人 介紹而認識「曾明泰」，「曾明泰」是一位將軍，也是強根 營造有限公司（下稱強根公司）之實際負責人。伊在強根公 司任職約半年多，當時為了要清償積欠莊Ｏ文的90萬元債務 ，急需金錢周轉，但伊信用有瑕疵，不能向銀行辦理貸款， 乃聽從「曾明泰」的建議，將本案房地借名登記至被告名下 ，並以被告名義向陽信銀行辦理貸款245 萬元，於清償合作 金庫之貸款及積欠莊Ｏ文之債務後，剩餘100 萬元則借給「 曾明泰」。本案房地移轉登記至被告名下後，仍係由伊負責 管理本案房地及保管鑰匙，並以每月租金1 萬元出租予劉瑞 忠，該租金按月匯入陳Ｏ華合作金庫帳戶內，並於104 年間 委託房仲業者甘Ｏ美到本案房地進行裝修，伊有繳納本案房
地的房屋稅，亦有繳納陽信銀行貸款利息予「曾明泰」等語 （見偵一卷第29至32頁、本院卷第78頁正面至第81頁反面） ，核與證人莊Ｏ文於偵查中證稱：伊有借款90萬元予張Ｏ榮 ，因為張Ｏ榮信用不好，無法貸款，張Ｏ榮的母親陳Ｏ華因 年紀大，也無法貸款，當時張Ｏ榮說要找曾明泰幫忙，將本 案房地借名登記在曾明泰名下，或是找一個信得過的人，當 作人頭向銀行代理貸款，後來貸款之後，伊有拿到90萬元， 是匯到伊帳戶內等語（見偵一卷第134 至136 頁）；暨證人 甘Ｏ美於偵查中證稱：張Ｏ榮於96、97年間曾委託伊出租本 案房地。大約於104 年間夏季左右，有委託伊介紹油漆工， 說要替本案房地重新油漆，後來油漆完畢之後，伊有拿本案 房地鑰匙去看過現場，再依張Ｏ榮指示將鑰匙交給一位金小 姐，伊進去本案房地的時候，管理員並沒有說什麼等語（見 偵一卷第135 頁正面及反面）大致相符，並有本案房地101 年11月20日至103 年11月19日租賃契約書及陳Ｏ華合作金庫 帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁影本（見偵一卷 第48至55頁、第8 至15頁）在卷可參，堪認證人張Ｏ榮確實 受到清償債務之壓力，因個人銀行信用紀錄不良，無法以自 己之名義向銀行辦理抵押借款，乃思以借名登記之方式，由 被告向銀行辦理抵押貸款以取得資金周轉；且本案房地移轉 登記至被告名下之後，仍由陳Ｏ華按月收取出租本案房地之 租金，並由張Ｏ榮保管鑰匙，及就該房地進行油漆工程，顯 然仍係以所有權人之地位自居，管理、使用本案房地。是本 案房地係借名登記予被告名下，被告係受託擔任本案房地之 登記名義人，應堪認定。
㈢被告雖否認有何背信之犯行，並以前開情詞置辯，然查： ⒈被告於偵查中原稱：伊為強根公司負責人，不認識曾明泰， 伊係向強根公司員工張先生購買本案房地，未簽立買賣契約 ，價金約300 多萬元，伊係付現金給張Ｏ榮。伊取得本案房 地之後，並沒有交給任何人居住使用，後來才發現張Ｏ榮將 本案房地出租他人，本案房地之貸款、管理費及稅金均交給 強根公司前員工廖Ｏ玲去繳納，伊不記得向陽信銀行貸款的 金額為何等語（見偵一卷第22至24頁）；後改稱：伊係以27 0 萬元向張Ｏ榮購買本案房地，伊有去看過1 次房子，管理 費都係交給廖Ｏ玲去繳納，每半年拿給她1 次，詳細金額要 再查等語（見偵一卷179 至180 頁）；嗣於本院審理時又稱 ：伊與曾明泰是朋友關係，伊係跟曾明泰講好，由曾明泰與 代書黃Ｏ春處理，本案房地的房屋稅係交給曾明泰處理，貸 款245 萬元用以清償合作金庫貸款及張Ｏ榮積欠莊Ｏ文之90 萬元債務後，剩餘款項係曾明泰拿給張Ｏ榮。伊購買本案房
地的價金係用陽信銀行的貸款給付。伊購買本案房地之後僅 去看過1 次等語（見本院卷第23至24頁），經核被告前揭偵 查及本院審理中之供述，關於是否認識曾明泰、本案房地買 賣價金及交易方式等情，前後供述不一，是否屬實，已屬可 疑。
⒉復觀諸前揭被告陽信銀行帳戶101 年1 月1 日起至105 年12 月31日止間交易明細表（見本院卷第32頁），可知本案房地 向陽信銀行貸款金額245 萬元，於101 年10月3 日匯入被告 陽信銀行帳戶後，該帳戶於同日匯出468,472 元、翌日（即 101 年10月11日）匯出1,006,665 元後，分別於101 年10月 13日提領現金3 萬元，同年月14日提領現金3 萬元、3 萬元 、2 萬元、2 萬元，同年月15日提領現金3 萬元，同年月16 日提領現金2 萬元、2 萬元，同年月21日提領現金2 萬元、 2 萬元，同年月26日匯出62萬元，同年月27日提領現金2 萬 元，同年月28日提領現金2 萬元、2 萬元，同年月30日提領 現金5,000 元、2 萬元、15,000元等情。依上而論，倘被告 係以本案房地向陽信銀行貸款，用以給付告訴人張Ｏ榮買賣 價金，理應將所貸金額1 次提領完畢，或直接匯入張Ｏ榮之 帳戶，何以每日、分次提領小額款項？顯見本案房地所貸款 項並未用以給付買賣價金。再者，依被告前開所述，其於購 買本案房地之前、後，均僅去過本案房地各1 次，亦未簽立 買賣契約，且事後始知悉告訴人張Ｏ榮將本案房地出租他人 。然本案房地既可向陽信銀行貸款245萬元，顯見該房地市 值應達245萬元以上，經濟價值非同小可，被告處理本案房 地交易事宜，理應謹慎、小心，實無可能於交易前看屋1次 即貿然購買；且於移轉登記之後，亦僅至本案房地現場1次 ，更未曾對占用本案房地之告訴人張Ｏ榮提起返還房屋之相 關訴訟，則其對於該房地之使用狀況毫不關心，與一般所有 權人交易、管理不動產之情形有異。佐以證人即強根公司前 員工廖Ｏ玲於偵查中證稱：伊不確定被告是否有向張Ｏ榮購 買本案房地，伊從未去過本案房地，亦未曾替被告繳納過本 案房地管理費等語（見偵一卷第112頁、第190頁）相互以觀 ，益徵被告既未委由廖Ｏ玲繳納本案房地管理費，對於本案 房地使用狀況毫不知悉，堪認被告從未以本案房地所有權人 之地位，管理、使用本案房地，自無從認定本案房地確實係 因買賣而移轉登記至被告名下。是被告前揭辯詞，委不足採 。
㈣按探究借名登記之性質，一方將自己之財產以他方名義登記 ，仍由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記，其側重 於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視（最高
法院98年台上字第76號、第990 號判決意旨參照）。又刑法 第342 條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任 其處理事務應盡之義務（民法第535 條），內含誠實信用之 原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，故是否違 背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本 於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年 度台上字第2656號判決參照）。本案被告僅係受託出名登記 為本案房地登記名義人，對登記之標的物或權利不具任何管 理處分之實，竟以本案房地之實質所有權人自居，於附表所 示時間，設定如附表所示抵押權予黃Ｏ春，因設定普通抵押 權具有對世效力，使抵押之本案房地處於隨時可能遭到拍賣 抵押物之命運，降低抵押之本案房地客觀交易價格，顯然已 違背受託擔任本案房地登記名義人之任務；且被告對本案房 地之真正權利歸屬亦知之甚詳，為擔保自身債務之利益，猶 為如附表所示2 次設定抵押權之行為，其主觀上具有意圖為 自己不法利益之背信故意，應堪認定。
㈤綜上所述，被告前揭所述，係屬事後卸責之詞，不足採信。 本件事證明確，被告如附表所示2 次背信之犯行，堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查被告為附表編號1 所示行為後，103 年6 月18日修正公布 之刑法第342 條業自103 年6 月20日起生效施行，提高刑法 第342 條背信罪之罰金刑，修正前循從刑法施行法第1 條之 1 第2 項前段所列倍數計算而為3 萬元以下罰金，迄修正後 升為50萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，足見修正後刑 法第342 條第1 項罰金刑較高之背信罪規定非有利於被告， 依刑法第2 條第1 項前段規定，必須適用被告行為時之法律 即修正前刑法第342 條第1 項罰金刑較低之背信罪規定。 ㈡核被告附表編號1 所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之 背信罪；附表編號2 所為，係犯現行刑法第342 條第1 項背 信罪。起訴書就附表編號1 所示部分漏未比較新舊法，而逕 用舊法規定論處，尚屬有誤，應予更正。又被告於附表所示 2 次犯行，時間相隔2 年之久，應非基於同一犯罪計畫，而 係分別起意所為，是被告就上開2 次背信犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。起訴書亦漏未論及此，應予補充 。
㈢爰審酌被告受託擔任本案房地之名義登記人，嗣後竟以本案 房地之所有權人自居，並設定如附表所示之抵押權，致本案 房地遭強制執行、拍賣，使告訴人張Ｏ榮受有損害，被告所 為實應予非難；惟念及被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可憑；兼衡被告迄今尚未與告訴人 張Ｏ榮達成和解，暨被告自承碩士畢業之智識程度、現經濟 狀況不佳，未婚、無子之生活狀況等一切情狀，分別量處如 附表主文欄所示之刑，以資懲儆。又被告所犯上開各罪，依 刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累 進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，而違反罪責原則，本院審酌被告所犯如附表所示 2 罪，受害對象僅告訴人張Ｏ榮，犯罪手法類似，復考量因 生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生 加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑 罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯 罪責任遞減原則），爰定其應執行之刑如主文所示。至刑法 第50條、第51條雖於102 年1 月25日公布施行，惟被告所受 宣告之罪均屬不得易科罰金之罪，對於本案並無影響，此部 分即無庸為新舊法之比較，併此說明。
㈣沒收部分：
被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項及刑 法施行法第10條之3 第2 項之規定，應適用裁判時法，且無 新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之 相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前 2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵；宣告刑法第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定 有明文。查本案被告因背信而向黃Ｏ春借款取得80萬元及50 萬元，其性質固屬被告犯罪所得，原應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項宣告沒收或追徵其價額。然告訴人張Ｏ榮 前因本案房地借名登記之法律關係，而向被告提起請求所有 權移轉登記之民事訴訟，經本院104 年度訴字第1775號審理 後，嗣本案房地業經他人拍賣取得，拍賣價金為0000000 元 ，於扣除前揭清償合作金庫貸款465,412 元及清償莊Ｏ文債 務90萬元後，判決被告應給付告訴人張Ｏ榮3,852,967 元， 並已確定在案（見偵一卷第206 至208 頁），而該民事判決 得為強制執行名義，應已足充分保障告訴人張Ｏ榮之求償權 ，並達徹底剝奪犯罪所得之修法目的。如再將被告此部分犯 罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益， 容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1 第5 項所揭示「優先
保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照） ，暨同法第38條之2 第2 項避免過苛之立法精神，本院認就 被告此部分犯罪所得，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不 再宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之2 第2 項，103 年6 月20日修正前刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 楊書琴
法 官 張嘉芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
書記官 許白梅
附表：
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│編號│ 日期 │ 犯罪方法 │ 主文 │
│ │（民國 ） │ │ │
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│ 1 │101 年11月│黃恆文設定擔保債權│黃恆文犯民國一○│
│ │23日 │金額新臺幣（下同）│三年六月二十日修│
│ │ │80萬元之普通抵押權│正前之背信罪，處│
│ │ │予黃祇春。 │有期徒刑拾月。 │
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│ 2 │103 年11月│黃恆文設定擔保債權│黃恆文犯背信罪，│
│ │17日 │金額50萬元之普通抵│處有期徒刑柒月。│
│ │ │押權予黃祇春。 │ │
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附錄所犯法條：
103年6月20日修正前刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
現行刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。