臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度建上字第31號
上 訴 人 統懋興業有限公司
法定代理人 胡崧仕
訴訟代理人 莊美玲律師
被 上訴人 石蓋建築空間規畫設計
法定代理人 温志強
訴訟代理人 李孟仁律師
吳信文律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106 年
6 月26日臺灣屏東地方法院105 年度建字第8 號第一審判決提起
上訴，本院於106 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付及假執行之宣告，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人承包屏東新路教會新建工程，上訴 人則向被上訴人承攬上揭新建工程中之基礎工程、水電工程 、鋼構工程、泥作工程（下稱系爭工程）。雙方於104 年1 月21日當面議定折價後之工程總價為2,850,000 元，簽立簡 易契約書（下稱系爭契約），雖未約定工程款給付方式，上 訴人於104 年2 月8 日向被上訴人預支總工程之3 成即892, 500 元之工程款。上訴人自104 年2 月21日承攬系爭工程， 僅完成建物基地底座後，竟於104 年4 月16日起無故停工， 經被上訴人於104 年6 月23日函催其應即日復工，並限於函 到3 日內提列工程完成方案及工程進度表等文件，否則逾期 將解除契約等情，詎屆期未獲置理。嗣經雙方於104 年7 月 4 日議定終止契約，並送交土木技師公會鑑定上訴人所完成 之工程細項，以利計算上訴人應領之工程款數額，經鑑定認 上訴人完成之工程細項得請領之工程款為389,117 元，是上 訴人應返還所溢領之工程款503,383 元，並給付被上訴人所 支出之台灣省土木技師公會鑑定費30,000元。上訴人承攬工 程總價為2,850,000 元，因上訴人違約停工經終止契約後， 被上訴人尋他人承包，其中基礎工程、水電工程、泥作工程 原由訴外人大耀工程行承包，此部分因大耀工程行不願續為 施作，被上訴人只能再行發包委由他人施作，而重新發包之 金額總數為3,421,405 元；鋼構工程則由訴外人鴻益企業社 以1,728,000 元承包，被上訴人因此增加工程費用2,299,40 5 元，上訴人共應給付被上訴人2,832,788 元（計算式：50
3,383+30,000+2,299,405=2,832,788）。爰依民法第179 條 、第226 條、第227 條、第229 條、第231 條第1 項規定， 請求擇一為有利之判決，聲明請求：上訴人應給付被上訴人 2,832,788 元，及自民事準備三狀繕本送達翌日即105 年9 月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並陳明 願供擔保，聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：因被上訴人所提供之圖面資料不全，致上訴人 估價時估算錯誤，而短算數量、漏算工項，被上訴人簽約時 即知有短算數量、漏算工項之情，故意視而不見，反而急催 簽約，嗣經上訴人察覺短、漏算後要求被上訴人追加，被上 訴人不僅不予理會，反而一昧催促上訴人須依非契約內容之 建築設計圖說所示數量、工項施作，已屬無理，上訴人就超 過契約約定之數量、工項無義務施作。上訴人既然就工程短 算數量、漏算工項，亦即以契約約定之數量、工項本不足以 完成新路教會之工程，要完成新路教會之新建工程，其數量 、工項遠遠大於系爭契約之約定，被上訴人就不足部分本須 另行發包、另行支付工程款，而今被上訴人就系爭工程全部 扣除上訴人已施作部分另行發包，就被上訴人而言，系爭工 程之所有數量、工項，被上訴人總共只付一次工程款，並未 多支付，即被上訴人並未因上訴人未繼續施作而另行增加支 出，並未因終止契約受有損害。兩造於104 年7 月4 日召開 協商會議，會議中兩造合意終止系爭工程契約，合意內容為 ：被上訴人不請求損害賠償，上訴人亦不要求追加工程款， 兩造結算被上訴人已施作工程之價值，多退少補，已施作工 程之價值雙方同意由土木技師鑑定，以此方式結算系爭契約 。在會議中被上訴人完全未提及或保留損害賠償，又契約終 止後，工程須另行發包為被上訴人所明知，若被上訴人還要 向上訴人請求賠償，何必還要鑑定金額若干作為多退少補之 依據？且被上訴人於104 年8 月25日寄發之存證信函其主旨 內容亦僅提及「雙方於104 年7 月4 日會議決議終止結算雙 方屏東新路教會工程合約」、「根據貴我雙方會議約定貴公 司應返還本公司494,412 元」，即主張系爭工程之結算款項 上訴人須返還494,412 元，並未有隻字片語提及損害賠償， 故被上訴人請求另行發包增加之工程費用為無理由。被上訴 人提出之土木技師公會鑑定其中基礎鋼筋費用應為127,520 元，故上訴人已施作之工程金額為515,721 元，應退還被上 訴人376,779 元工程款（計算式：892,500 －515,721 ＝37 6,779 ），鑑定費用部分上訴人願意負擔一半即15,000元等 語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人281 萬7788元，及自105
年9 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，並依聲請為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴 及假執行聲請。上訴人對其受敗訴判決部分不服，上訴請求 廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請；被上訴人 則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：
㈠被上訴人於103 年12月15日、104 年1 月8 日提供工程圖說 （即原證14）予上訴人估價。兩造於104 年1 月21日簽立契 約，由上訴人承攬系爭工程，總價為2,850,000 元。被上訴 人於104 年2 月8 日給付上訴人892,500 元之工程款。 ㈡上訴人於104 年2 月9 日進場開挖，104 年5 月4 日後未再 進場施作（按：上訴人表示其係因無工期約定，又逢雨季之 調度，故未進場施作；見原審卷二第43頁）。 ㈢被上訴人於104 年2 月27日及104 年3 月9 日又寄送工程圖 說（即被證7 、8 ）予上訴人。
㈣被上訴人於104 年6 月23日、104 年6 月25日發存證信函予 上訴人收受。
㈤兩造於104 年7 月4 日為協商會議，合意終止契約。 ㈥被上訴人於104 年7 月6 日委由臺灣省土木技師公會鑑定， 104 年8 月18日做出鑑定報告書。
㈦被上訴人於104 年8 月25日發存證信函，經上訴人於104 年 9 月4 日回函。
㈧被上訴人另行發包增加之工程費用為2,299,405元。五、本院判斷：
按契約之終止，有當事人一方行使法定或約定之終止權者， 亦有經當事人合意終止者，分為三種契約終止型態。其當事 人一方終止者，係因法定終止權而終止，其契約終止後當事 人間權利義務關係，依民法第263 條準用同法第258 條及第 260 條規定；倘係因合法行使約定終止權而終止，則視契約 如何約定；而合意終止契約，係雙方契約當事人以第二次之 契約終止原有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效。以 合意終止契約者，當事人間之法律關係，儘依當事人之約定 定之，上述三種型態行使方法、法律效果迥異。兩造於民國 104 年7 月4 日合意終止承攬契約，為兩造所不爭，既為合 意終止，依民法第263 條規定及上開說明，並無準用或適用 同法第258 條及第260 條等規定，兩造合意終止後當事人間 權利義務關係依當事人之約定定之。經查：
㈠兩造訂約後，上訴人於施作時認為被上訴人先前所提供之圖 面資料不全，致其估價錯誤，即短算數量、漏算工項，故而 要求被上訴人應為工程追加，兩造而有所爭議，上訴人嗣又
分別於104 年5 月12日、13日提出工程追加表，被上訴人同 年6 月23日回函表示：上訴人提到之鋼構、水電、泥作工程 追加表等，被上訴人公司專任人員查核細算中（原審卷一第 17頁），上訴人於同年月函請新路教會邀兩造加開履約爭議 協調會，經被上訴人於同年月30日通知上訴人於7 月4 日召 開協商會議（原審卷一第99頁），兩造嗣即在該次7 月4 日 之會議中合意終止契約。其內容依會議紀錄記載，僅約定被 上訴人已施作部分如何結算及結算方法，就其他事項並無約 定。據證人（被上訴人助理設計師）吳珮婷證述：會議當天 上訴人有提出材料證明、出工數證明要求被上訴人核對，被 上訴人當下並沒有核對，雙方當時有協議要土木技師做鑑定 ，估算現場施作的金額。當日討論重點都是上訴人出工、出 料數及上訴人承認一開始圖面短算的問題，開會當時沒有提 到之後工程重新發包之費用如何處理（見原審105 年7 月1 日筆錄第8-9 頁）。證人（被上訴人前工地主任）陳介主證 陳：開會大致上討論為上訴人因之前已經不願意繼續施工， 我聯絡好幾次，若上訴人不願意繼續施工，把合約還給我們 ，我們就另外發包，上訴人有跟我講理由說合約圖說的數量 與當初估價的不同，到要施作的時候才發現數量差異很大。 工程款當時有說要讓土木技師鑑定已施作部分及已經領到的 預付款部分，來結算是否有多給付或是少給付，當時就說合 約趕快還給我們等語（原審106 年6 月5 日筆錄）。綜合上 開過程整體觀察，上訴人認為對於被上訴人當初提供之圖說 ，造成上訴人有所短、漏估算，致不合成本之情，而有爭議 ，而兩造就工程又未約定施工進度及期限，然被上訴人亦有 業主之壓力，上訴人於未獲被上訴人解決短估之追加工程前 ，自104 年5 月4 日未再施作，在此僵局解決前，兩造曾在 此期間多次為溝通，經於104 年7 月4 日協商會議時，達成 終止訟爭契約之合意。雖未特別就兩造有無因此造成損害與 否，及若有損害要如何賠償為約定，但如前述，就是因為被 上訴人當初所提圖說，是否造成上訴人短、漏估工程數量、 工項有爭議，為求解決，讓被上訴人拿回工程，另找人施作 ，而有意不究所爭咎在何方，故而兩造僅就「結算已施作部 分及結算方法」為內容，作成上開會議紀錄，而未為損害賠 償保留，達成合意終止契約之共識。衡諸被上訴人若未表示 雙方終止契約，互不要求賠償之意，上訴人當不可能因而與 之合意終止，而使日後陷於被追償之窘境，證人即上訴人公 司顧問莊俊松所證：「. . 最後被上訴人代表人要求我們拿 合約書正本給被上訴人，他要重新發包，不然他沒有辦法發 包，雙方都不要互相賠償，到此為止。」；「（為何會議紀
錄中沒有記載雙方不用請求賠償？）是會議最後，被上訴人 代表人才走過來跟我們講。」；「會議最後被上訴人代表人 才走過來講什麼？）請上訴人把合約正本還給被上訴人，不 然被上訴人無法重新發包，雙方不用互相追究賠償責任。」 等情（同上筆錄第21-23 頁），符合兩造終止，契約之真意 ，核屬可信。至於陳介主所證：會議現場沒有聽到被上訴人 之代表人等，有說雙方不請求賠償之語乙情，據即莊俊松陳 稱：係會議後被上訴人代表人才過來向上訴人敘說，是則陳 介主未為聞見，自無悖於事理。
㈡被上訴人雖以：上訴人於104 年5 月4 日即擅自停工，被上 訴人於6 月18、23日發函催其復工，6 月5 日又發函表示代 為管理後續工程，並將求償所衍生費用，即被上訴人早已行 使損害賠償請求權，是兩造縱合意解除契約，上訴人既未拋 棄對上訴人債務不履行之損害賠償請求，自無碍被上訴人行 使本件賠償之請求云云，據為主張。惟查，兩造因有關是否 有工程短、漏估算等困擾而生爭執，被上訴人固有催告等表 示行為，惟嗣既因於104 年7 月4 日召開會議達成合意終止 契約，除就上訴人已施作部分作成，委由鑑定找補之金額外 ，其他既未為保留，被上訴人於104 年8 月25日寄發之存證 信函亦僅記載：「雙方於中華民國104 年7 月4 日會議決議 終止結算雙方屏東新路教會工程合約，並委由第三公正單位 臺灣省土木技師公會進行已施作未完成之工項結算工程價值 」，即又在催告上訴人給付鑑定費用及溢領之工程款（見被 證5 ），由7 月4 日會議決議及上開存證信函各情互相勾稽 ，可證兩造合意終止只於「委請土木技師公會鑑定已施作部 分，做為結算之依據」，是而被上訴人執上情，指其未放棄 損害賠償之請求，及合意終止契約亦應類推適用民法第258 條及260 條規定云云，自非足取。
六、契約合意終止係向後效力，契約合意終止並無準用民法第26 0 條「解除權之行使，並不妨礙損害賠償之請求」規定，兩 造間除於合意終止時約定結算已施作部分外，並無任何請求 之保留，依具體情況觀察，就終止前爭執原因歸責之咎存在 何造，兩造不再追究，終止後兩造不僅已不存承攬契約關係 ，且無任何債之關係（除已約定之已施作結算部分外），則 被上訴人主張依民法第226 、227 、231 條第1 項債務不履 行規定，請求上訴人給付2,817,788 元本息，不應准許。原 審命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有違誤。上訴意旨 指原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決不 利於上訴人部分廢棄，改判如主文第2 項所示。又本件待證 之基礎事實已明，兩造其餘攻防及證據資料，均不影響上開
之認定及結果，爰不一一載敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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