臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第157號
上 訴 人 林文徹即林文徹建築師事務所
即反訴原告
訴訟代理人 黃順天律師
被上訴人 高雄市政府衛生局
即反訴被告
法定代理人 黃志中
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
董志鴻律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年4
月21日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第646 號第一審判決提起
上訴，並提起反訴，本院於106 年10月25日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹佰參拾捌萬參仟玖佰玖拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
反訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一 訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第44 6 條第2 項第2 款定有明文。所謂就同一訴訟標的有提起反 訴之利益，係指訴訟標的同一，且不延滯及妨害他造之防禦 ，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言 。本件被上訴人以上訴人違約應負賠償責任為由，請求上訴 人賠償其損害。上訴人則辯以伊並無違約事由，無須擔負賠 償責任等語，復反訴請求被上訴人給付約定報酬。則本訴與 反訴均係源自同一契約關係，且反訴可利用本訴調查之訴訟 資料，並不延滯及妨害被上訴人之防禦，利於一次解決當事 人間之紛爭，符合訴訟經濟原則，應認有利用本訴上訴程序 提起反訴之利益。是上訴人提起反訴，合於前揭規定，應予 准許，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊轄下新設高雄市鳳山區第二衛生所（下稱
鳳二衛生所），選定原為高雄市立圖書館鳳山分館之建物（ 址設高雄市○○區○○路000 號，下稱系爭建物）作為日後 辦公處所。因系爭建物需變更使用設計，兩造遂於民國103 年3 月4 日訂立「高雄市鳳山區第二衛生所辦公室裝修暨無 障礙電梯設施工程」（下稱系爭工程）之委託規劃、設計暨 監造技術服務勞務採購契約（下稱系爭契約），約定由上訴 人將原作為圖書館使用之系爭建物規劃、設計、監造成符合 建築法相關規定及辦公需求之建物。而依上訴人所提服務建 議書，其於系爭建物使用執照用途變更繪圖完成後，即應向 高雄市政府工務局（下稱工務局）建築管理處（下稱建管處 ）申請系爭建物使用執照用途變更之建築圖說審查等相關程 序。且內政部於103 年6 月18日以內政部台內營字第000000 0000號令發布建築技術規則建築設計施工編第97、203 、24 2 條條文（下稱系爭修正條文），並自同年7 月1 日施行。 故上訴人至遲應於同年7 月1 日前送件申請，以適用舊法規 審查，而可免就無障礙電梯及安全梯規劃設置須具遮煙性之 防火門。詎上訴人竟遲未向建管處申請用途變更建築圖說審 查等相關程序，迄至103 年11月17日始辦理申請。導致系爭 建物需適用系爭修正條文之規定，而需增設具遮煙性能之無 障礙電梯、安全梯之防火門等建材。又除上開防火設施、無 障礙設施規劃有所欠缺外，上訴人僅設計2 個法定停車位， 亦不符合相關法令規定，並有其他設計缺失，致屢遭工務局 退件，迄至系爭工程於103 年12月17日竣工、同年月22日完 成驗收時，仍未能完成系爭建物之使用執照用途變更手續。 是上訴人顯有未依系爭契約第2 條第2 項、第2 條附件一第 二、㈡、⑶點、需求說明書第五項第㈣、㈤點約定履約情事 。伊遂於104 年6 月2 日發函通知終止系爭契約，並就上訴 人設計欠缺部分另行委由訴外人林建宏建築師事務所（下稱 林建宏建築師）規劃、設計及監造，並再行發包予訴外人永 怡營造有限公司（下稱永怡公司）承作，因此另支出費用共 計新臺幣（下同）1,461,834 元（包含重新招標之設計監造 費335,000 元、追加停車位規劃及雜項執照申辦費96,900元 、重新發包施工費1,029,934 元）。再者，上訴人明知系爭 建物建蔽率不足以增建系爭建物前露天地下室之採光罩（下 稱系爭採光罩），卻誤將之納入設計，致伊支出284,997 元 施作系爭採光罩後，卻遭建管處認定該部分屬違章建築而須 拆除。然因系爭採光罩係為防止兒童跌落而設計，伊乃於拆 除採光罩後另支出30,000元購置安全網繩替代，此均屬上訴 人設計缺失所衍生之額外支出。另伊為符合預定時程，而於 驗收後先行進駐系爭建物，遭工務局裁處6 萬元罰鍰，此亦
係因上訴人遲延履約所致之損害。伊自得依系爭契約第16條 第3 項、第14條第2 及8 項規定，請求上訴人賠償上開損害 合計為1,836,831 元（計算式：0000000 ＋284997＋30000+ 60000 ＝0000000 ）。扣除伊依系爭契約需支付上訴人362, 837 元之報酬後，伊尚得請求1,473,994 元等語。並聲明： ㈠上訴人應給付被上訴人1,473,994 元本息。㈡願供擔保請 准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭契約並未約定伊代辦申請系爭契約有關證 照或許可之履約期限，伊於103 年11月17日送件申請，並無 遲延履約情事。而伊依約僅需依建築相關法規提出檢討方案 及建議供被上訴人評估，經被上訴人按其需求作成決定後， 再為之送件申請執照。然系爭建物原係作為兒童活動中心使 用，依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法（下稱多目標 使用辦法）之規定，不允許作為辦公室使用。經伊評估後認 為被上訴人申請將系爭建物二、三樓變更為辦公室使用，不 符准許條件，恐無法通過審查。伊屢次建請被上訴人應先送 請都市計畫委員會審議通過，依閒置或低度利用之公共設施 作臨時使用方式，辦理變更使用執照用途，然被上訴人均未 採納伊之建議。故縱伊於系爭修正條文施行前先行送件申請 圖審，亦將因不符建築法規遭工務局退件。故伊乃未能於完 成圖說後立即送件申請，並無遲延履約情事，被上訴人片面 終止系爭契約，並無理由。又被上訴人明知尚未完成使用執 照變更圖說審查，逕自於103 年5 月15日先行招標，並於同 年月28日與永怡公司簽約、同年月29日開工，顯已明知將有 設計及施工費用增加之風險，並決意承擔該風險。而伊所繪 製之細部設計預算圖說符合當時之建築法規，並無何設計規 劃錯誤。且被上訴人未辦理必須之臨時使用程序，縱於系爭 修正條文施行前送件，也無從於現行實務要求之6 個月內補 正。故其因此增加之費用與伊送件行為並無因果關係。再者 ，被上訴人另行委託林建宏建築師辦理之內容係變更系爭建 物地下一層及地上一至三層使用執照用途，與系爭契約約定 之委託事項為「變更二、三樓使用執照用途」並非一致，就 超過系爭契約範圍部分，自無要求伊負擔之理。至法定停車 位部分業經伊依約完成設計規劃，縱認原規劃數量不足而有 增設必要，亦應已包含於被上訴人另行招標之第一次委託服 務費內，無再追加設計之理，自不應由伊負擔該費用。且其 他施做費用1,029,934 元部分亦非必要費用，更嫌過高。被 上訴人明知系爭建物尚未完成變更使用執照用途之圖說審查 ，亦未通過主管機關竣工驗收，仍執意遷入使用，應自行負 擔60,000元罰鍰。又被上訴人於系爭工程細部設計通過後，
始要求增加設計系爭採光罩，伊已向被上訴人充分告知恐有 未符建蔽率之風險。惟被上訴人仍以避免建物牆面潮濕及地 板積水等理由，堅持增設，並非伊之規劃設計有誤，系爭採 光罩事後遭拆除，與伊之設計無關，被上訴人不得請求伊賠 償施作費用及另購安全網繩之費用。退步言之，縱認伊應負 賠償責任，伊亦得以被上訴人應給付之362,837 元報酬予以 抵銷等語置辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人1,443,994 元本息（包含重 新招標之設計監造費335,000 元、追加停車位規劃及雜項執 照申辦費6,900 元、重新發包施工費1,029,934 元、罰鍰60 ,000元、採光罩施工費284,997 元，再扣除應給付上訴人36 2,837 元之餘額），而駁回被上訴人其餘部分之訴。上訴人 不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回被上訴人請求安 全網繩30,000元部分，未據上訴，已確定）。上訴人復於本 院提起反訴，主張：伊並無違約事由，被上訴人終止系爭契 約為不合法，伊無庸負擔賠償責任。被上訴人尚應給付伊36 2,837 元報酬。爰依系爭契約提起反訴等語。並聲明：被上 訴人應給付上訴人362,837 元本息（本院卷第38頁）。被上 訴人則聲明：上訴人之反訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠鳳二衛生所選定原為高雄市立圖書館鳳山分館之系爭建物作 為日後辦公處所。因系爭建物需變更使用設計，兩造於103 年3 月4 日訂立系爭契約，約定由上訴人將系爭建物第二、 三樓規劃、設計、監造成符合建築法規及辦公需求之建物。 系爭建物第二、三樓之使用用途係自建築物使用類組及變更 使用辦法附表一之D-1 「休閒、文教」類變更為G-2 「辦公 、服務」類，變更後之設置應符合該辦法附表三說明二有關 停車空間及公共建築物無障礙設施之檢討項目。 ㈡被上訴人就系爭建物之改建工程採購案於103 年5 月15日決 標、同年月28日簽約、同年月29日開工，並於同年12月17日 竣工。被上訴人已於同年12月18日前搬遷完成、同年月20日 正式辦公、同年月22日完成驗收。
㈢上訴人於103 年11月17日向工務局送件辦理申請系爭建物使 用執照用途變更，經工務局以103 年12月18日高市工務建字 第103A003998號函（下稱103A003998號函）退回，並建議循 多目標使用辦法第3 條第1 項第5 款規定，經都市計畫委員 會審議通過做臨時使用辦理。上訴人嗣後再提出申請，分經 工務局以104 年1 月29日、3 月4 日、4 月8 日、5 月14日
函文退回。
㈣系爭修正條文經內政部函示自103 年7 月1 日起施行。上訴 人如於系爭修正條文施行前送件申請變更使用執照，即無須 設置具遮煙性能之防火門；如於施行後送件，則應適用新法 規，而需設置具遮煙性能之防火門。上訴人設計系爭建物時 ，並未規劃設置具有遮煙性能之防火門，嗣經工務局退件後 方再行規劃。
㈤系爭建物無論規劃以全棟或僅以二、三樓變更為辦公室使用 ，法定停車位空間均應為8 輛，而上訴人僅規劃2 輛之法定 停車位空間。
㈥被上訴人於104 年6 月2 日以高市衛醫字第10434203100 號 函知上訴人，以其未能依主管機關之規定補正，並取得變更 使用執照許可，未依規定履約為由，終止系爭契約。 ㈦被上訴人於系爭建物完工後因未辦理變更使用執照之用途變 更即行進駐，遭工務局裁處60,000元罰鍰，被上訴人業已繳 納完畢。
㈧被上訴人另就系爭建物之「防遮煙設施改善暨變更使用執照 委託規劃設計暨監造技術服務」招標，於104 年7 月13日由 林建宏建築師以335,000 元得標；104 年9 月1 日再為契約 變更，追加停車位規劃及雜項執照申辦等工作，追加金額為 96,900元。「鳳山區第二衛生所辦公室裝修暨無障礙電梯設 施工程」嗣發包由永怡公司承作，工程費用合計1,029,934 元。
㈨系爭建物於104 年11月6 日經高雄市都市計畫委員會依多目 標使用辦法審議通過作臨時使用。工務局於104 年12月10日 核發變更使用執照圖說審查核准函在案，並於105 年6 月24 日核准變更使用用途。
㈩被上訴人另委任上訴人設計增設系爭採光罩。上訴人事前即 知系爭建物建蔽率有不足以增建系爭採光罩之疑慮，然最終 仍有增設系爭採光罩之設計，此部分施工費用為284,997 元 。系爭採光罩施作完畢後，上訴人向建管處舉報，經認定屬 違章建築而拆除。被上訴人另於該處設置安全網，施工費用 為30,000元。
被上訴人尚應支付上訴人362,837 元。六、本院論斷：
㈠被上訴人終止系爭契約是否合法？
被上訴人於104 年6 月2 日以上訴人延誤送件，且遲未能依 主管機關之規定完成補正並取得許可，屬無正當理由而不履 行契約，依系爭契約第16條第1 項第8 款規定（函文誤載為 第16條8 項），通知終止系爭契約，有函文1 份附卷可稽（
原審卷一第63頁及其背面）。上訴人辯稱系爭契約並未約定 代辦申請相關證照及許可之期間；被上訴人未先依都市計畫 法辦理用途變更，縱使送件亦無法通過審查，伊之設計規劃 並無疏失，亦無延誤送件，被上訴人終止契約不合法云云。 查：
⒈上訴人提出之服務建議書記載本件規劃設計進度流程為「決 標日起→使用執照用途變更檢討→建管機關圖審合格→室內 裝修圖說審查合格（消防圖說審查合格）→製作招標文件、 圖說及預算，辦理工程招標→工程發包施工…」（原審卷一 第48頁背面）。此建議書內容，依系爭契約第1 條第1 項第 4 款約定，亦屬契約之一部（原審卷一第9 頁），而應為兩 造所約定之履約流程。是上訴人依約應於系爭工程招標、發 包施工前，即向工務局申請辦理使用執照用途變更，以完成 圖說審查合格之工作，嗣後再依此圖審合格之資料製作招標 文件、圖說及預算，並由被上訴人辦理工程招標及發包。是 系爭契約雖未載明上訴人申請辦理變更使用執照之具體時日 為何，然依上述之進度流程而觀，上訴人至遲應在系爭工程 招標、發包施工前，即向工務局送件申請辦理使用執照用途 變更，以取得審查合格之圖說之事實，應堪認定。上訴人辯 稱申辦變更使用執照並無履約期限，亦可於施工後為之云云 ，與上開進度流程約定不符，並非可採。至系爭契約第7 條 第1 項第4 款記載：本履約期限不含證照取得與甲方（即被 上訴人）審核及修改時間等語（原審卷一第13頁）。應係指 上訴人已提出審查申請，主管機關審核及被上訴人修改之時 間不計入履約期間而言。與上訴人全然未提出申請之情況迥 異。上訴人執此主張其未遲延送件云云，顯屬無據。 ⒉又代辦申請建築相關法令許可執照、裝修許可資料及取得裝 修合格證、協辦招標及決標、監造等，均為上訴人依約應提 供之服務內容（原審卷一第23頁及其背面）。上訴人依約既 需協辦招標、決標，並監造工程施工，自無不知被上訴人何 時發包、動工之理。是證人即負責本件設計及監造之上訴人 員工鍾耀德證稱：不知道被上訴人已經動工云云（原審卷三 第7 頁）。上訴人並聲稱不知被上訴人動工云云，顯均屬卸 責之詞，無可採信。而系爭工程於103 年5 月29日開工，同 年12月17日竣工，上訴人卻遲至103 年11月17日方向工務局 送件辦理申請變更系爭建物使用執照用途，且迄至被上訴人 於104 年6 月2 日通知終止系爭契約前，仍未能取得合法變 更之使用執照，顯有遲延履約情事。上訴人辯稱並無遲延云 云，要無可採。
⒊證人鍾耀德固證稱：伊當時調閱系爭建物所在區域之地目，
是屬於遊憩、公園用地，無法直接變更用途為辦公室使用， 須依多目標使用方式辦理；審查時有告知被上訴人此事，但 被上訴人說依其內部簽呈即可辦理，無須以多目標使用方式 辦理，但工務局說要採多目標方式辦理，如果不用此方式處 理，送到工務局那邊一定會被退件，所以就不太敢送件；10 3 年4 月17日第二次預算圖書審查會議時，伊也有提醒被上 訴人要跑完流程施工才不會有問題；伊也有告知被上訴人圖 說尚未送審查，但被上訴人就已經發包動工了；伊所為的告 知沒有發函，也沒有紀錄在會議紀錄裡面，這是為了互相保 護，因為知道會被退件，所以伊才不敢送，怕會有風險等語 （原審卷三第5 至10頁）。惟，證人即被上訴人員工林秀蓉 、蕭春香一致證稱：上訴人從未提過除了按建管法規作修正 外，還必須按照都市計畫法規修正一事，也從來沒說過尚未 去送變更使用用途的圖說審查等語（原審卷三第121 頁反面 至122 頁、125-127 頁）。且被上訴人是否會因未採多目標 使用方式辦理而無法通過工務局審查，涉及上訴人得否順利 履約，此足資影響上訴人就履約進度有無可歸責之遲延責任 之重要事項，上訴人竟未以書面函文，或於會議中陳述以留 存於紀錄中等方式保留該項事證，實有違常情。再者，上訴 人於兩造在104 年3 月4 日召開之用途別變更協調會中，未 曾提及在開工前曾經告知被上訴人其尚未送件申請，且應另 依都市計畫法規辦理使用分區變更一事，反而供稱：伊知道 應在開工前辦好執照，伊現在要辦，而且承認全部錯誤；伊 知道送就不會准；是伊沒跟你們反應，伊可以承擔這責任。 伊又不會被關，罰錢而已；伊承認有疏失，伊也沒想到法律 會改這個；伊承認伊沒有照流程走等語，有會議紀錄可參（ 原審卷一第175 頁反面、第178 、183 頁、第184 頁反面） 。足見上訴人並未告知被上訴人須另依都市計畫法規辦理變 更，及因疏失而遲誤送件申請辦理變更等情甚明。是鍾耀德 前揭證述有違常理，復與上訴人在上開會議紀錄中自承之情 節不符，自無可採信。
⒋查鳳二衛生所選定系爭建物為辦公處所，事先經高雄市政府 內部跨局處會議討論，其中都市發展局表示得依多目標使用 辦法及高雄市公園管理自治條例規定辦理；養護工程處則表 示系爭建物作為辦公、衛教宣導、簡易救護等用途，與高雄 市公園管理自治條例第4 條第6 款規定相符。經彙整各單位 意見後，認系爭建物符合「高雄市公園管理自治條例」第4 條第6 款規定，依建管法令申請變更使用執照即可設置衛生 所，並經高雄市長簽准設立，有被上訴人102 年7 月26日簽 呈可參（原審卷一第135-138 頁）。而上訴人於103 年11月
17日向工務局送件辦理申請系爭建物使用執照用途變更，雖 經工務局103A003998號函退回，並建議循多目標使用辦法第 3 條第1 項第5 款規定，經都市計畫委員會審議通過做臨時 使用辦理（原審卷一第57頁）。上訴人嗣後多次提出申請， 亦屢遭工務局退回（原審卷一第58-61 頁）。惟，103A0000 00號函退回理由，係依都發局權管之都市計畫土地使用管制 規定意見予以退件；嗣後函退理由則係工務局權管之建管法 規，針對一樓出口大小變更、簽證表修正、安全梯遮煙性檢 討、地質鑽探、結構計算檢討、電梯垂直防火區遮煙性檢討 等事項予以退件，有工務局105 年6 月14日高市工務建字第 00000000000 號、105 年8 月12日高市工務建字第00000000 000 函可稽（原審卷二第3-5 頁、第104-107 頁）。而被上 訴人於103 年12月23日將上開核准於系爭建物設立衛生所之 簽呈轉送工務局（本院卷第58-64 頁），工務局此後審核上 訴人送件資料而退件之理由中，即不再有所謂都市計畫土地 使用管制問題，足見被上訴人主張依上開簽呈即可辦理變更 等語，並非無據。至系爭建物雖於104 年11月6 日仍由高雄 市都市計畫委員會依多目標使用辦法審議通過作為臨時使用 。然系爭建物經工務局養護工程處認定符合「高雄市公園管 理自治條例」第4 條規定，惟考量未來衛生服務範圍擴大之 需求並求周全，乃再依多目標使用辦法辦理臨時使用，有高 雄市政府104 年10月1 日跨局處研商會議紀錄可參（原審卷 二第19頁背面及第20頁）。故系爭建物事後再聲請依多目標 使用辦法辦理臨時使用係為考量日後其他使用需求，並補強 其法規適用之周延性所為，與上訴人所指需先申請以多目標 方式使用始得變更云云，並無關連。況本件縱被上訴人未按 照都市計畫法規修正申請以多目標方式使用，上訴人仍可先 行送件申請變更，此由上訴人數次送件均係在被上訴人辦理 變更為多目標使用之前即可查知。縱遭退件，亦可藉此讓被 上訴人知悉系爭建物確需另依都市計畫法規辦理變更之情， 對上訴人並無任何不利益，上訴人執此為其遲延送件之理由 ，尚嫌無據。參以前述上訴人自承未按照流程進行而有疏失 ，且未向被上訴人反應等語。則上訴人遲延送件申請圖說審 核以辦理變更，誠難認有何不可歸責之正當理由。 ⒌系爭建物無論規劃以全棟或僅以二、三樓變更為辦公室使用 ，依法應設置之法定停車空間均應為8 輛，而上訴人僅規劃 2 輛法定停車空間，為兩造所不爭執。是上訴人就法定停車 空間之設計顯已失當。又除103A003998號函退件之情況外， 上訴人其餘申請遭退回之理由為：「1.備註修正（1 樓出口 太小、1 樓門口無障礙設施變更）；2.項目簽證表修正（走
廊寬度、步行距離）；3.安全梯遮煙性檢討；4.欠地質鑽探 報告；5.結構計算檢討；6.電梯垂直防火區劃遮煙性檢討」 等節，有上開工務局00000000000 號函在卷可查（原審卷二 第104 、107 頁）。則上訴人原規劃設計之法定停車位已與 法令規定不符；其於系爭修正條文施行後，始送件申請變更 使用執照，卻未依修正後之法令規定，設置具有遮煙性能之 防火門而遭退件，足見原始之設計規劃顯有缺失。且上訴人 係在系爭工程開工後、將近完工時始送件申請，施工廠商早 按其原始設計之設計圖依樣施做，縱上訴人事後再行修正圖 稿，廠商亦僅能將已完成之部分拆除重建，無從改變其原始 設計欠缺之事實。是上訴人辯稱其所繪製之設計圖符合當時 建築法規，並無設計規劃錯誤，嗣後就需適用新法規之防火 設備部分亦已重新規劃，並無欠缺云云，洵無可採。 ⒍從而，上訴人原始之規劃設計即有所欠缺；且未依約定流程 ，於系爭工程招標、發包施工前，向工務局申請辦理使用執 照用途變更，以完成圖說審查合格之工作；甚於被上訴人於 104 年6 月2 日終止契約前，仍無法完成變更使用執照用途 之工作。上訴人亦無法提出證據，證明其就上開延滯並無可 歸責事由。則被上訴人以上訴人延誤送件，且遲未能依主管 機關之規定完成補正並取得許可，屬無正當理由不履行契約 ，而依系爭契約第16條第1 項第8 款規定，終止系爭契約， 自屬合法有據。上訴人辯稱被上訴人終止契約不合法云云， 洵無可採。
㈡被上訴人得否請求上訴人賠償？如可，其金額為若干？ ⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條定 有明文。此依同法第263 條規定，於當事人依法律規定終止 契約時，亦準用之。基於同一法理，如依契約約定終止之情 形下，自可類推適用。又系爭契約第14條第8 項約定：委託 規劃、設計、監造或管理之契約，乙方（即上訴人）因規劃 設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（即被上訴人）遭 受損害，乙方應負賠償責任；第16條第3 項約定：契約經第 一款規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得 依法自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加 之費用或損失，由乙方負擔（原審卷一第19、20頁）。上訴 人遲延履約，就系爭建物之設計規劃亦有欠缺等節，已如前 述。則被上訴人請求上訴人賠償其因遲延及設計規劃欠缺所 致之損害，自屬有據。
⒉上訴人固辯稱：被上訴人明知尚未完成使用執照變更圖說審 查，逕自先行招標並開工，顯已明知將有設計及施工費用增 加之風險，並決意承擔該風險，不得要求伊賠償後續費用云
云。惟上訴人協辦系爭工程之招標、決標及監造，詳知被上 訴人工程進度，然未見其曾於事前告知被上訴人尚未送件申 請變更；且上訴人依約原應於開工前通過圖審合格等情，已 如前述。又「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6 個月 內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審 或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁 回。」，建築法第36條定有明文。上開條文所定6 個月期間 乃主管機關是否註銷原申請案之裁量權限期間，若6 個月內 未能補正，主管機關係「得」予駁回，是上開補正期間本得 展延。而系爭契約係於103 年3 月4 日簽訂，系爭工程則於 同年5 月29日開工，上訴人如在系爭工程開工前送件審查， 即可適用系爭修正條文施行前之舊法規，並在主管機關之裁 量權限期間內陸續補正缺失，即可避免事後因適用新法規， 而需檢討防火、遮煙規劃等大幅度變更設計情事。則縱被上 訴人知悉尚未完成使用執照變更圖說審查，仍決定先行招標 、開工，其完成之工作物與圖審通過之設計圖差異性應也不 大，即不致有日後需大幅度變更設計、重新施做情事。是上 訴人因遲延送件、設計失當，致其原始設計與送件時有效施 行之建管法規不符，被上訴人因而需變更設計、重新施做， 其因此所生之損失，自與上訴人可歸責之債務不履行行為有 相當因果關係，而可請求賠償。上訴人上開所辯，並無可採 。
⒊就後續規劃設計及施工費用部分：
⑴被上訴人另就系爭建物之「防遮煙設施改善暨變更使用執照 委託規劃設計暨監造技術服務」招標，於104 年7 月13日由 林建宏建築師以335,000 元得標；104 年9 月1 日再為契約 變更，追加停車位規劃及雜項執照申辦等工作，追加金額為 96,900元。「鳳山區第二衛生所辦公室裝修暨無障礙電梯設 施工程」嗣發包由永怡公司承作，工程費用合計1,029,934 元等情，有開標紀錄、服務議定書、工程議定書、求償明細 表可稽（原審卷一第66-71 頁），並為兩造所不爭執。又被 上訴人與林建宏建築師簽立之契約書中，其需求說明書之現 況說明記載：「本所已完成『辦公室裝修及無障礙電梯工程 』案，因技術服務廠商未能在履約期限內，檢具相關文件向 主管機關提出建築物使用執照變更及室內裝修許可等作業程 序，導致建築管理相關法規修正，而延伸本採購之需求」等 語（原審卷二第179 頁）。雙方續簽之第一次契約變更議定 書之工作內容，則係增加停車位規劃、設計暨監造技術服務 ，與申辦雜項執照等工作（原審卷二第202 、203 頁）。佐 以林建宏建築師所提出之設計圖稿乃針對防火門、遮煙性、
停車位部分進行改善、加強，有設計圖附卷可參（原審卷二 第50-53 頁）；且系爭建物嗣係經林建宏建築師送件後，取 得相關執照。足見被上訴人後續委託林建宏建築師辦理之範 圍，確係系爭建物因上訴人履約遲延及規劃設計疏失而未能 通過使用執照用途變更部分，此並為依林建宏建築師之設計 圖發包而承攬工程之永怡公司所施做之範圍。又林建宏建築 師係以最低價標承攬上開工程（原審卷一第66、67頁），永 怡公司亦係經被上訴人以最低價標發包承攬工程。堪認被上 訴人委由其他廠商完成後續為申請使用用途變更之規劃、設 計、施工等事宜所支出之費用，已屬市面上廠商願意承辦之 最低價。上訴人抗辯該等費用過高且非必要云云，顯然無據 。
⑵至上訴人辯稱：與林建宏建築師及永怡公司簽署上開契約者 為鳳二衛生所，並非被上訴人；且被上訴人遲至104 年11月 6 日方依多目標使用辦法審議通過系爭建物可為臨時使用， 故本件縱於系爭修正條文施行前送件，亦不及於6 個月內補 正，而仍須適用系爭修正條文，遮煙設備等費用與伊遲延送 件行為即無因果關係；系爭契約委託事項僅為變更二、三樓 使用執照用途，與被上訴人委託林建宏建築師設計並發包之 施工之內容係變更系爭建物地下一層及地上一層至三層使用 執照用途，並非一致，伊無庸賠償超出部分之費用；伊原已 完成法定停車位之設計規劃，縱數量有所不足，亦應包含在 被上訴人原先委託林建宏建築師規劃之範圍，無再行變更契 約增加委託費用之必要；被上訴人依系爭修正條文之規定， 增設具遮煙性之防火門，乃增進民眾公共安全，並不因此受 有損害，且受有增設利益，自不得請求賠償云云。惟： ①系爭契約原即係為新設鳳二衛生所之辦公室所發包者，兩造 簽約時，鳳二衛生所尚未設立，故由被上訴人與上訴人簽約 ，嗣與林建宏建築師、永怡公司簽約時，鳳二衛生所業已設 立，故由鳳二衛生所辦理後續簽約、發包事項。而鳳二衛生 所係被上訴人管轄、新設之分支單位，其所為法律行為之效 力仍直接歸屬於被上訴人。且林建宏建築師及永怡公司承攬 範圍確為系爭建物因上訴人履約遲延及規劃設計疏失而未能 通過使用執照用途變更部分，已如前述。故本件嗣雖係以鳳 二衛生所名義重新發包、簽約，亦不影響該部分費用係被上 訴人因上訴人違約所致之損害之事實。上訴人所辯，並無可 採。
②建築法第36條規定之6 個月期限係主管機關裁量權限期間， 且得展延；上訴人如在系爭工程開工前送件審查，即可適用 系爭修正條文施行前之舊法規，已如前述。又被上訴人事後
於104 年7 月13日另行招標辦理後續設計規劃，104 年11月 6 日即經都市計畫委員會審議通過作為臨時使用。足見上訴 人如於系爭修正條文施行前送件，被上訴人有在上訴人送件 後6 個月內儘速依都市計畫法規辦理變更為臨時使用以通過 審查之可能，即無須適用系爭修正條文，增設遮煙設備。上 訴人辯稱縱其及時送件，被上訴人亦不及於6 個月內補正變 更，而仍須適用系爭修正條文，故新增遮煙設備之費用支出 ，與其遲延無關云云，要無可採。
③本件縱僅將系爭建物之二、三樓變更為辦公室使用，仍須檢 附地上一至三層圖說，並檢討其防火避難設施及無障礙設施 ，以符合建築法規規定等節，有工務局105 年10月12日高市 工務建字第10537667500 號函在卷可查（原審卷三第90頁） 。系爭契約雖以將系爭建物第二、三樓變更為辦公室用途為 計畫目標（原審卷一第35頁背面），然其需在地下室至三樓 設置無障礙電梯（原審卷一第36頁），自仍須使系爭建物地 下層及其一至三樓之防火設備及無障礙設施均符合建築法規 標準。且地下層及一樓均屬系爭建物範圍，其無障礙設施及 防火規劃本屬一體而無從割裂，故就此部分之防火遮煙設備 自須一併檢討以符合系爭修正條文施行後之法規標準。是上 訴人辯稱系爭建物地下層及一樓之後續規劃及修建乃超出系 爭契約範圍而無庸賠償云云，當屬無理。
④上訴人就法定停車位之設計規劃有所不足業如前述。而被上 訴人終止系爭契約前，上訴人提出申請而遭工務局退件之理 由中，並未提及法定停車位之問題，有工務局上開函文在卷 可查（原審卷二第104 、106 、107 頁）。再者，被上訴人 後續與林建宏建築師簽立之第一份契約中，就委託服務之工 作事項僅記載：為各樓層防遮煙及消防設施之規劃、設計暨 監造，以及代辦並取得各項相關許可及執照，協助工程招標 及決標等（原審卷二第179 頁）。並未提及法定停車位部分 。嗣於簽立第一次契約變更議定書時，方記載增加工作內容 為：停車位規劃、設計暨監造技術服務等工作內容；原契約 總價335,000 元，實際加帳96,900元等語（原審卷二第203 頁）。足見就上開法定停車位規劃不足之缺失係於事後始行 發覺，而有新增委託並增加設計規劃費用之必要。上訴人辯 稱停車位設計費用應包含在原設計範圍內，並無必要云云， 亦無可採。
⑤按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原 因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益 而言，此觀民法第216 條之1 規定自明。而上訴人如依約及 時送件，系爭建物將可適用系爭修正條文施行前之法規，無
須增設遮煙設備，已如前述。被上訴人因上訴人遲延送件， 致需增設遮煙設備，因此需額外支出增設費用，減少自己之 財產，自受有損失。被上訴人事後雖享有增設設備之防火、 遮煙功能，然此係因被上訴人增加設備之事實所生，並非基 於上訴人違約遲延送件之同一事實所致，自不符損益相抵之 要件。上訴人指稱被上訴人並未受有損害，且其因此受有利 益，應予扣除云云，顯屬無稽。
⑶從而，上開重新招標之設計監造費335,000 元、追加停車位 規劃及雜項執照申辦費96,900元、重新發包施工費1,029,93 4 元，為被上訴人因可歸責於上訴人遲延履約、設計欠缺之 事由所額外支出之費用，被上訴人請求上訴人賠償，核屬有 據。
⒋就系爭採光罩施工費用部分：
被上訴人另委任上訴人設計增設系爭採光罩，上訴人事前即 知系爭建物建蔽率有不足以增建系爭採光罩之疑慮，然最終 仍有增設系爭採光罩之設計，施工費用為284,997 元；系爭 採光罩嗣遭認定係屬違建而拆除等情，有補照問題說明、單 價分析表在卷可參（原審卷一第64、72頁）。並為兩造所不 爭執。上訴人固辯稱：伊早向被上訴人充分告知系爭採光罩 恐有未符建蔽率之風險，惟經被上訴人評估後，仍以避免建