臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度上字第54號
上 訴 人 陳永昌
訴訟代理人 陳進長律師
被 上訴 人 謝同進
蔡明秀
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國105
年12月30日台灣高雄地方法院105 年度訴字第1895號第一審判決
提起上訴，並為訴之變更及擴張，本院裁定如下：
主 文
上訴及變更擴張之訴均駁回。
第二審及變更擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。 理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國82年8 月26日就坐落台南市○○ 區○○段000 地號土地及其上門牌同上區營西村後營68之4 號房屋（下分稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地），分 別與被上訴人謝同進簽訂土地預定買賣契約及與被上訴人蔡 明秀簽訂房屋預定買賣契約（下合稱系爭買賣契約），約定 系爭房地總價為新台幣（下同）360 萬元，於83年底交屋。 伊已繳納土地價金79萬6000元、房屋價金66萬9000元，共計 146 萬5000元。詎蔡明秀均未移轉登記及交付系爭房屋，謝 同進雖於84年9 月7 日將系爭土地移轉登記予伊，惟未交付 伊占有，伊先後於89年2 月24日、103 年12月26日分別向蔡 明秀、謝同進解除系爭房屋、土地之買賣契約，系爭買賣契 約已不存在，謝同進自應返還買賣價金。又系爭買賣契約既 經解除，蔡明秀、謝同進對伊已無價金債權存在，然蔡明秀 仍由其所經營之富昌建設有限公司（下稱富昌公司）將系爭 買賣契約之價金尾款債權210 萬元（下稱系爭尾款債權）轉 讓予訴外人孫渭真，孫渭真遂對伊訴請給付上開尾款，經台 灣台南地方法院（下稱台南地院）以84年度訴字第1389號判 決（下稱第1389號判決），命伊給付孫渭真210 萬元本息， 並諭知附條件准免假執行。伊乃依該判決於85年9 月3 日向 台南地院提存210 萬元擔保金免為假執行，嗣該擔保金遭訴 外人即孫渭真之訴訟代理人張天良律師領取，伊因而受有21 0 萬元之損害，被上訴人並受有利益，伊自得請求蔡明秀、 謝同進及孫渭真之繼承人孫王狩猛、孫玉文、孫可亦共同返 還該不當得利210 萬元（即請求渠等平均分擔，應各分擔42 萬元）。爰依民法第259 條、不當得利之法律關係，求為命 謝同進應給付伊79萬6000元，蔡明秀應返還伊42萬元之判決 。（至上訴人請求謝同進、孫王狩猛、孫玉文、孫可亦共同 返還210萬元之各分擔42萬元部分，另行判決。）
二、按在第二審為訴之變更追加者，以上訴合法存在為前提要件 ，倘該訴未合法繫屬於第二審法院，第二審法院既不能為本 案之審判，當事人自不得利用不合法之上訴程序，為訴之變 更追加。經查：上訴人於原審起訴主張上開事實，依民法第 259 條規定，請求謝同進返還買賣價金79萬6000元，依不當 得利之法律關係，請求蔡明秀返還42萬元等情，業經原審以 此部分訴訟為另案確定判決既判力所及、違反一事不再理原 則，於105 年12月30日以105 年度訴字第1895號裁定駁回上 訴人之訴，經上訴人提起抗告，本院於106 年3 月30日裁定 駁回其抗告，目前再抗告於最高法院，尚未終結，此有各該 裁定可稽。是上開上訴人請求謝同進、蔡明秀給付部分，經 原審裁定後，僅提起抗告，並未經原審為實體判決，自無從 合法上訴而繫屬於本院，其此部分上訴即非合法。又上訴人 於本院對謝同進變更依系爭房屋買賣契約第15條規定，請求 其給付違約金79萬6000元，並擴張請求自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息（本院卷二第266 頁） ；對蔡明秀變更依侵權行為之法律關係，請求其與謝同進連 帶給付210 萬元，及擴張請求自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息，並與孫王狩猛、孫玉文、孫可 亦負不真正連帶債務（本院卷二第527 頁反面），核屬訴之 變更、擴張，依上開說明，上訴人自不得利用未合法上訴程 序為訴之變更及擴張，其變更及擴張亦非合法。從而，上訴 人此部分之上訴及變更擴張之訴均不合法，應予駁回。據上論結，本件上訴及變更擴張之訴均不合法，依民事訴訟法第444 條、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1000元。中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書 記 官 蔡妮庭
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