臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第148號
上 訴 人 董美慧
訴訟代理人 丁明俊
顏萬文律師
被上訴人 趙永華
訴訟代理人 洪千琪律師
複代理人 蔡玉燕律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年5月
10日臺灣高雄地方法院105年度訴字第185號第一審判決提起上訴
，本院於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有高雄市○鎮區○○段000 ○號建物（門牌號碼高雄市○鎮區○○○路00巷00號，下稱 甲屋，並就其所屬全棟建物簡稱E 棟建物）、上訴人所有同 段867 建號建物（門牌號碼高雄市○鎮區○○○路00巷00號 ，下稱乙屋，並就其所屬全棟建物簡稱D 棟建物）係屬同一 社區之建物，均坐落同段62-3地號（下稱系爭土地）及同段 53地號土地，系爭土地為被上訴人與全體共有人共有（被上 訴人之應有部分為1/30），詎上訴人將乙屋北側牆面往外擴 建，以紅磚及鐵欄杆占用系爭土地如原判決附圖所示編號A 部分（面積26.54 平方公尺，下稱A 建物），占用系爭土地 之公共空間，致E 棟建物原使用之化糞池（下稱系爭化糞池 ）遭上訴人圍入其私人住宅範圍內，致清理不便。上訴人無 權占有系爭土地，造成含被上訴人在內之E 棟建物住戶無法 使用、清理系爭化糞池，被上訴人自得為共有人全體之利益 ，依民法第767 、821 條規定，請求上訴人拆除A 部分建物 ，將該部分土地返還予共有人全體。爰聲明求為判決：上訴 人應將坐落於系爭土地上之A 建物（占用面積26.54 平方公 尺）拆除，並將該占用土地騰空返還予被上訴人及共有人全 體。
二、上訴人則以：系爭土地為兩造與其他共有人公同共有，被上 訴人起訴未經上訴人及其他全體住戶同意，其起訴於法不合 。系爭土地與同段53地號土地原屬上訴人家族所有，當初建 商興建建物後，由上訴人家族分得其中15間，其餘15間則屬 建商所有，1樓部分均由上訴人家族分得，1樓後方之圍牆亦 係經建商與上訴人家族全體同意後，由建商劃分興建，是A 建物屬共有物變形分割後區分所有權之範圍，由圍牆之材質
、顏色即可知非上訴人事後私自興建。又被上訴人之前手與 上訴人先前持續定期委請廠商共同清理系爭化糞池，然因E 棟建物住戶有感系爭化糞池功能不彰，經被上訴人之前手徵 得E 棟建物住戶同意，共同出資於被上訴人住處地下另行興 建一化糞池，並將系爭化糞池管路封閉，足認E 棟建物住戶 已默許放棄使用系爭化糞池，迄今達4 年以上，上訴人並於 被上訴人買受甲屋前，即委由他人告知上情，然被上訴人仍 執意購買，難謂非屬惡意，其今為將建築於其地下之化糞池 移出，始要求上訴人讓出空間，自無理由。又上訴人於75年 10月14日因變形分割共有物後取得乙屋所有權，即使用A 建 物迄今，被上訴人之前手知之甚詳，被上訴人於102 年4 月 8 日取得甲屋所有權亦逾2 年，應知悉分管情形，況直至被 上訴人提起本件訴訟前，被上訴人及其前手均未曾提出異議 ，依民法第796 條、第796 條之1 規定，並參最高法院70年 度台上字第858 號判決意旨，相鄰關係之權利義務於上訴人 與嗣後受讓不動產之被上訴人間應仍存在，被上訴人自不得 請求上訴人移除或變更該部分建築改良物。縱認無民法第79 6 條、第796 條之1 規定之適用，然被上訴人訴請上訴人拆 除A 建物，該圍牆部分與上訴人所有乙屋併同使用迄今達30 餘年，且A 建物與乙屋主體內部相通，倘予拆除，恐生上訴 人居住安全及建物結構危險之疑慮，被上訴人請求拆除A 建 物顯屬權利濫用等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠兩造為同一社區之住戶，均為系爭土地之共有人，該社區當 初合建時，共建造A至G棟7棟，被上訴人為E棟建物住戶，上 訴人為D 棟建物住戶，系爭土地有部分屬該社區全體住戶共 有之公共區域（原審卷二第71至72頁）。
㈡A建物為上訴人所占用，其內有屬原供E棟建物住戶共同使用 之系爭化糞池（原審卷二第72頁）。
㈢系爭化糞池位於D 棟建物與G 棟建物1 樓住戶所夾之法定空 地上（原審卷二第71頁）。
五、本件爭點：㈠被上訴人以自己名義起訴是否合法？㈡A 建物 占用系爭土地有無合法權源？㈢本件有無民法第796 條、79 6 條之規定之適用？㈣上訴人請求上訴人拆除A 建物，並將 該部分土地騰空返還予被上訴人及共有人全體，有無理由， 是否權利濫用？
㈠被上訴人以自己名義起訴為合法：
上訴人雖以：系爭土地為公同共有，被上訴人未經全體共有 人同意擅自起訴，於法不合云云（本院卷第7 頁）。惟依民 法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全 部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全 體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同 提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條 所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物 者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起， 惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體 返還共有物之判決而已（司法院院字第1950號解釋及最高法 院28年上字第2361號判例參照）。查系爭土地乃兩造與其他 共有人分別共有，應有部分各為1/30（上訴人為編號14、被 上訴人為編號29），並非公同共有，此有系爭土地登記謄本 及土地所有權狀在卷可稽（原審卷第5 至8 頁、本院卷52頁 ），是依前開說明，被上訴人以自己名義，依民法第767 條 及第821 條規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除A 建物，返 還無權占有部分之系爭土地予全體共有人，並無當事人不適 格，上訴人此部分抗辯，核無可取。
㈡A建物占用系爭土地並無合法權源：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有 物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分 使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對 共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人 不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收 益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803 號判例參照）。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一 部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或 請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民 事庭會議決定㈢參照）。
⒉被上訴人主張其為系爭土地之共有人，與上訴人及其他共有 人之應有部分各為1/30，上訴人所有之A 建物占用系爭土地 面積26.54 平方公尺等情，業據其提出系爭土地登記謄本、 基礎結構平面圖及照片2 紙（原審卷第5 至10頁），並經原 審會同兩造及高雄市政府地政局前鎮地政事務所測量人員現 場履勘測量無誤，製有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖存卷可 參（原審卷一第48至51頁、第64頁、卷二第39至51頁、第60 頁），堪信為真實。
⒊上訴人雖以：乙屋北側圍牆係經建商與上訴人家族全體同意
後，由建商劃分興建，是A 建物屬共有物變形分割後區分所 有權之範圍，由圍牆之材質、顏色即可知非上訴人事後私自 興建。上訴人係基於分管契約，有權以A 建物占用系爭土地 云云，然為被上訴人所否認，上訴人應就有利於己即有分管 契約存在之事實負舉證之責。經查：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議 ，依98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定，除契約 另有訂定外，由共有人共同管理之。又共有物分管之約定， 雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍， 對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收 益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有 默示之分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意 人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若 單純之沈默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在 一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院103 年度台上字第1386號裁判意 旨、29年上字第762 號判例意旨參照）。易言之，沈默係單 純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原 則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之 情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙 於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人 占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純 沈默，尚難逕推認為具有間接承諾效果之默示意思表示。 ⑵查，D 棟、E 棟建物均係於74年7 月19日建造完成，上訴人 於75年10月14日因贈與而取得乙屋所有權，被上訴人於102 年4 月8 日因買賣取得甲屋所有權，此有建物登記謄本在卷 可稽（原審卷一第175 、176 頁），是依前開98年1 月23日 修正前民法第820 條第1 項規定，系爭土地之分管應由共有 人全體共同協議訂定之。而上訴人主張有權基於分管契約， 以A 建物占用系爭土地固舉證人即胞姊董英川、堂兄董清松 、胞兄董國奕及鄰居吳秀英為證，並提出現況照片為佐。然 據證人即上訴人胞姊董英川於原審時具結證稱：董氏家族最 初有4 塊土地要合併建築建物，伊當時尚非土地所有權人， 但有代表家族去簽約，董氏家族出地，建商蓋屋，本件算是 合建案，房屋蓋好以後，董氏家族依比例分得房屋，其餘房 屋由建商去賣；上訴人住處後方圍牆是建商本來就蓋好，係 為了社區安全，因當時後面很亂，有暗巷又很破爛，是作為 社區圍牆使用，伊不知道上訴人之乙屋事後有無增建，但是 蓋好的時候就是這樣，伊亦不清楚上訴人有何權利可以A 建 物占用系爭土地等語（原審卷一第120 至122 頁）。證人即
上訴人堂兄董清松則結證稱：伊也是該社區住戶，住18號1 樓，當時房屋是父親所分得，由伊繼承而來，伊僅知當時土 地是董氏家族的，由董氏家族找建商合建，伊不清楚上訴人 於75年後有無增建其住處，該社區公寓亦無住戶規約，伊不 清楚父親那輩如何與建商約定等語（原審卷一第122 至123 頁）。而上訴人住處後方灰色水泥圍牆雖為建商所興建完成 ，該圍牆上方原本並未架設鐵欄杆及堆砌紅磚塊，亦無屋簷 ，社區大門正面外牆也是建商所興建，圍牆內庭院係大家公 用等情，亦據證人即上訴人胞兄董國奕、鄰居吳秀英於本院 證述明確（本院卷第56至59頁）：是由前揭證人所證情節， 均未提及原建商與董氏家族、其他房屋承購戶有約定就該社 區共用部分之圍牆及其基地可由特定共有人使用，自難認共 有人間就此部分已合意成立分管契約或默示同意成立分管契 約。況上訴人於原審現場勘驗時自陳：D 棟建物外牆是水泥 ，建商蓋的時候，該間外牆就比較突出，並有鐵欄，其之後 再加紅磚補強等語（原審卷二第39頁）。參以D 棟建物建造 完成時申請使用執照之平面圖上，並無A 部分建物存在，該 部分屬未保存登記建物，原D 棟建物保存登記之範圍係至高 樓層建物之牆壁外緣乙節，有前鎮地政事務所105 年5 月16 日高市地鎮測字第10570387700 號函暨所附被告所有建物（ 保存登記及未保存登記）位置圖說略圖、105 年7 月26日高 市地鎮測字第10570594200 號函及照片2 紙存卷可稽（原審 卷一第147 至147-1 頁、卷二第7 至8 頁、第19頁），且依 D 棟建物使用執照圖說所示，D 棟建物坐落於1 樓平面圖上 標示A 至F 棟（共1 照30戶）之建築基地內，另標示G 棟者 （共1 照5 戶）為另一建築基地，因上開2 宗建築基地係併 案同時申請建造執照，所檢附土地使用權同意書為該建造執 照原卷內之共同文件，而系爭化糞池位置位於D 棟建物與G 棟建物1 樓住戶所夾之法定空地上，非屬防火間隔，兩造之 防火間隔均留設基地南向法定空地上（詳如地盤圖、1 樓平 面圖）等情，有高雄市政府工務局105 年8 月10日高市工務 建字第10535755500 號函及所附地盤圖、1 樓平面圖在卷可 憑（見卷二第23至37頁），顯見原D 棟建物保存登記之範圍 僅至高樓層建物之牆壁外緣，建商雖有在上訴人乙屋北側建 築水泥圍牆，但此應係D 棟建物建築完成後，另行增建作為 社區圍牆使用，嗣上訴人再以紅磚鐵欄杆及屋簷補強後，增 建為A 建物，納供其私用，並將原坐落D 棟建物與G 棟建物 住戶所屬法定空地之系爭化糞池劃入其私人住宅內，此互核 上訴人提出其住處後方圍牆及鄰居後方圍牆使用範圍照片（ 本院卷第94頁），灼然甚明。益見上訴人住處後方圍牆雖係
建商所興建，但係供作為社區圍牆使用，而非專供上訴人私 人使用，則上訴人事後擅自堆砌紅磚加設鐵欄杆擴建為A 建 物範圍，納為己用，尚難認有何法律上權源。
⑶且據證人即承辦清理系爭化糞池業務之清潔公司老闆陳光明 證稱：本件社區4 個化糞池係找伊公司抽，上訴人家後面有 2 個化糞池，伊大約固定1 年抽1 次，約抽10幾年等語（原 審卷一第頁195 至198 頁），足見坐落於A 建物內之系爭化 糞池屬於社區住戶所共用，尚非由上訴人專用。此外，上訴 人迄未舉證證明其將A 部分建物納為私人使用有何正當權源 或各共有人間已有分管契約、默示分管協議，堪認上訴人所 有之A 建物占用系爭土地，乃無權占有，應可認定。至上訴 人雖以：E 棟建物住戶已放棄使用系爭化糞池云云，惟縱認 屬實，亦僅屬該棟住戶就化糞池管道及使用所為約定，尚難 憑此即推認系爭土地之全體共有人間均已同意上訴人得以A 部分建物逕予占用系爭土地，是上訴人此部分抗辯，亦不足 採為其有利之認定。
⒋上訴人復以：被上訴人就系爭土地應有部分為1/30，其能使 用之面積為8.34平方公尺，但其1 樓室內面積加上外牆面積 即遠超過8.34平方公尺，其亦有無權占用之情云云（原審卷 二第75頁）。惟查，被上訴人於102 年4 月25日以買賣為原 因登記為甲屋之所有權人，而E 棟建物所坐落之系爭土地所 有人間係分別共有關係，各共有人之應有部分各1/30，兩造 均為共有人之一等節，業如前述，並有系爭土地登記謄本及 高雄市政府地政局前鎮地政事務所檢送被上訴人買受甲屋暨 系爭土地之買賣契約等資料附卷可考（原審卷一第76至91頁 、本院卷第43至52頁），被上訴人有無逾越使用其應有部分 並非本件審理範圍，但上訴人雖亦為系爭土地共有人之一， 揆諸前揭說明，其如欲對共有物之特定部分使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂其可將其應有部分固定於共 有物之特定部分，是其不顧他共有人之利益逕就A 建物所占 用之系爭土地納為己用，即屬侵害他共有人之權利，被上訴 人自得依民法第821 條規定，就共有物之全部為本於所有權 之請求。
㈢本件無適用民法第796條第1項及第796條之1規定之餘地： ⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。次按修正之民法 第796 條及第796 條之1 規定，於民法物權編修正施行前土 地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其 房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8 條之3 亦有明定
。又民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所 有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將 損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整 體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於 所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上 第80 0號判例意旨參照）。且牆垣非房屋構成部分，如有越 界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民 法第796 條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占 地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（最 高法院62年台上第1112號判例意旨參照）。準此，民法第79 6 條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部 分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條 之適用。
⒉經查，D 棟、E 棟建物均係於74年7 月19日建造完成，上訴 人於75年10月14日因贈與而取得乙屋所有權，被上訴人於10 2 年4 月8 日因買賣取得甲屋所有權，已如前述，是依民法 物權編施行法第8 條之3 之規定，本件仍有修正後民法第79 6 條規定之適用，先予敘明。又A 建物現供上訴人住處倉庫 使用，其內有2 個化糞池，靠近熱水器旁、以牛皮紙膠帶封 住之洞口即為系爭化糞池位置，此經原審履勘現場確認無誤 ，並有勘驗筆錄、照片19紙及複丈成果圖存卷可考（原審卷 二第39至51頁、第60頁），且A 建物則係在建商建築D 棟建 物整體之外另加建圍牆，嗣經上訴人故意自行以鐵欄杆、堆 砌紅磚牆及屋簷補強為密閉空間後，始供作其住處倉庫使用 ，則依前揭說明，A 分建物範圍僅係利用圍牆蓋倉庫，且可 與其主體乙屋建築結構分離獨立，自無該條文之適用，上訴 人此部分抗辯，亦屬無據。
㈣被上訴人請求上訴人拆除A 建物，並將無權占用之土地騰空 返還被上訴人及全體共有人，為有理由，並無權利濫用： ⒈被上訴人為系爭土地共有人之一，已如前述，而上訴人所有 A建物占用系爭土地面積26.54平方公尺，並無法律上權源， 乃無權占有，是依前揭民法第767條第1項、第821條規定， 被上訴人基於系爭土地共有人全體之利益，請求上訴人拆除 A 建物後，將該部分土地騰空返還被上訴人及其他共有人全 體，於法有據，應予准許。
⒉上訴人雖稱：A建物與乙屋併同使用迄今達30餘年，且與乙 屋主體內部相通，若拆除則有造成乙屋結構危險並害及其居 住安全之疑慮，顯屬權利濫用云云。然查：
⑴按民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以 損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信
用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，惟茍非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院45年台上字第105 號判例參照）。而權利之行使，是否以 損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量 以定之（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。 ⑵查，D棟建物建造完成時申請使用執照之平面圖上，並無A建 物存在，A 建物乃上訴人於建商興建乙屋完成後，自行增建 納為己用並無權占用系爭土地，且A 建物內有原供E 棟建物 住戶使用之系爭化糞池，均如前述，被上訴人為共有人全體 之利益，為回復共有物之請求，以利清理使用系爭化糞池， 及回復法定空地之原貌，有利於全體共有人，自難謂其請求 利益極微而損害上訴人利益甚鉅或專以損害上訴人為目的之 權利濫用；佐以A 建物目前供做上訴人住處倉庫使用，該部 分建物與乙屋主體建物間並未以鋼筋、梁柱相連，而係以紅 磚、水泥及鐵欄杆建築而成，與上訴人所有之乙屋主體間復 有門扇區隔，此有照片可參（原審卷二第42至51頁及本院卷 第94頁），堪認命上訴人拆除A 建物，並無其所謂害及乙屋 基礎結構及上訴人居住安全之情，被上訴人提起本件訴訟自 無濫用權利或違反誠信，上訴人此部分抗辯，洵無可採。六、綜上所述，上訴人所有之A 建物無權占有系爭土地，被上訴 人依民法第767 條、第821 條之規定，請求上訴人拆除A 建 物後，將該部分土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人， 為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無違 誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判， 非有理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證 據，經核與判決結果均無影響，爰不逐一論列，併此敘明。 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書 記 官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。