臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度家上字第46號
上 訴 人 許茂森
訴訟代理人 張宗隆律師
許景中
被上訴人 林許金環
黃許金雀
兼上二人 陳許金玉
訴訟代理人
上 一 人
訴訟代理人 陳昌明
被上訴人 許瑞田
訴訟代理人 許怡蓓
被上訴人 許興陽
許慕賢
上三人共同
訴訟代理人 藍慶道律師
被上訴人 許茂榮
上列當事人間請求確認代筆遺囑無效等事件，上訴人對於中華民
國104 年4 月30日臺灣高雄少年及家事法院102 年度家訴字第18
號第一審判決提起上訴，本院於106 年11月1 日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認被繼承人許銅寶於民國九十九年十一月十九日所立代筆遺囑無效。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人林許金環、黃許金雀、陳許金玉（下稱林許金環等 3人）於原審法院對兩造其餘5人訴請兩造就被繼承人許銅寶 所遺遺產為繼承登記及分割，經原審法院以民國101 年度重 家訴字第6 號受理（下稱重家訴字第6 號）。上訴人於該件 審理中，對被上訴人提起反訴【經原審法院另分102 年度家 訴字第18號確認代筆遺囑無效等事件（下稱家訴字第18號） 】，聲明求為：確認被繼承人許銅寶於99年11月19日所立 代筆遺囑（下稱系爭遺囑）無效；更換遺囑執行人即被上 訴人許瑞田之子許文利（見原審家訴字第18號卷一第3 頁） 。嗣上訴人追加備位聲明，請求判命兩造應就許銅寶所遺不
動產辦理繼承登記，及依其所述方式辦理分割（該部分其真 意僅係針對林許金環等3 人之請求所為如何辦理繼承登記及 如何分割遺產所為抗辯，不具聲明之性質）（原審家訴字第 18號卷一第277 頁、重家訴字第6 號卷二第187-191 頁）。 原審判決駁回林許金環等3 人之本訴及上訴人之反訴，上訴 人不服提起上訴。另林許金環等3 人提起附帶上訴，嗣撤回 之。本件審理範圍僅餘上訴人前述反訴聲明（兩造其餘請求 均已經原審駁回確定）。至原判決就上訴人之反訴聲明，漏 未記載上揭第項求為確認系爭遺囑無效部分（見原判決第 5 頁）。此屬判決誤寫之顯然錯誤，應由上訴人向原審法院 聲請裁定更正，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造之被繼承人許銅寶於100 年5 月24日 死亡，許銅寶生前於99年11月19日所立系爭遺囑，不符民法 第1194條所定應由立遺囑人自行指定見證人及口述遺囑意旨 之要件，且未經許銅寶簽名，所捺指印亦無法確認係許銅寶 所為，應屬無效。又系爭遺囑執行人許文利怠於編製遺產清 冊、辦理繼承登記，應予撤換。上訴聲明求為：原判決廢 棄；確認系爭遺囑無效；更換遺囑執行人。二、被上訴人林許金環等3 人均稱：許銅寶遺留15筆土地，惟系 爭遺囑僅記載其中10筆，且未記載許銅寶購買之高雄市○○ 區○○路000 號透天房屋1 棟，如係許銅寶自行口述，當不 至有此等遺漏；又許銅寶並不識字，且高齡90幾歲，如何能 口述遺囑內詳列之分配金額或精算至小數點以下第二位之土 地分配比例。再者，許銅寶於立系爭遺囑前、後經常住院， 意識並不清楚；且其雖不識字，但會簽寫自己之姓名，並無 不能簽名而需按捺指印之情事，惟系爭遺囑卻以捺指印以代 簽名，足見系爭遺囑所載內容非其真意等語。
三、被上訴人許瑞田、許興陽、許慕賢（下稱許瑞田等3 人）則 以：許銅寶立系爭遺囑時，身體情況尚佳，意識清楚、表達 能力正常，且事前已有相當準備，而指定3 位見證人，並無 無法口述遺囑意旨之情事；許銅寶係因不識字而不能於系爭 遺囑簽名，始依法以按指印代之等語，資為抗辯。並聲明： 上訴駁回。
四、被上訴人許茂榮則辯稱：系爭遺囑應屬合法有效等語。並聲 明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
被繼承人許銅寶於100年5月24日死亡，兩造係其子女，為其 法定繼承人。
許銅寶於99年11月19日曾立代筆遺囑（兩造就系爭遺囑是否
合法有效，有爭執）。
許銅寶不識字。
六、系爭遺囑是否符合民法第1194條所定法定要件？是否合法有 效？
按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。上訴人主張系爭遺囑未經遺囑人許銅 寶自行指定見證人，且未經其口述遺囑意旨，應屬無效。為 許瑞田等3 人、許茂榮所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 指定見證人部分：
上訴人主張前揭條文既稱「指定」見證人，依其文義即涵蓋 「認識」，而系爭遺囑所載3 位見證人，係許瑞田之子許文 利當日臨時找來，許銅寶於立系爭遺囑前，並不認識該3 位 見證人，如何能指定云云。惟查，前引條文中「指定」乙詞 之通常文義，僅為指明、特定，亦即苟遺囑人有指明、特定 某人在場見聞其口述遺囑意旨之經過，資為證明代筆遺囑內 容之真正，即為已足，並不當然涵括遺囑人於指明、特定見 證人前，需與受指定人相識之意涵。故上訴人所稱許銅寶於 立系爭遺囑前並不認識該遺囑所載3 位見證人、何以能指定 ，係超逾前揭法文之通常文義，不足為採。
況且，證人即系爭遺囑見證人之一蔡秋聰律師證稱：案子是 洪國欽律師接的，他找我去當見證人，到現場時，洪國欽律 師有跟遺囑人（按即許銅寶）說明代筆遺囑的要件，並問遺 囑人是否同意由我們當見證人，遺囑人表示同意；當時是我 、洪國欽律師及林鈺淳3 個人坐洪國欽律師的車子一起到現 場的等語（原審家訴字第18號卷一第181-182 、186 頁）。 經與證人即見證人兼代筆人林鈺淳所證述：許文利先來事務 所問立遺囑如何辦理才會合法，他和律師討論過；立遺囑當 天我是和洪國欽律師、蔡秋聰律師3 人一起開1 台車去許文 利的家；我們到時，遺囑人已在客廳等著，我們進去時有跟 遺囑人打招呼，都是律師主談等詞（原審家訴字第18號卷一 第174 頁）；及證人即見證人洪國欽律師證稱：許文利透過 友人找我，當天3 人共乘1 輛汽車去，我們是同一個事務所 ，地點是許文利的家；（之前是否認識許銅寶？）是到現場 才認識的，有核對身分等語（原審家訴字第18號卷一第188 頁），相互勾稽，其等就立遺囑當日前住許文利住處之緣由 、方式，及由洪國欽律師與遺囑人許銅寶確認身分、詢問是 否同意指定其3 人為見證人各節之證述，尚無明顯出入，足
認屬實。從而，堪認許銅寶確有指明、特定上揭3 人在場見 聞其口述遺囑意旨之情。
是以，上訴人徒以許銅寶於立系爭遺囑前並不認識洪國欽律 師等3 位見證人，主張遺囑人並未指定該3 人為見證人云云 ，殊無足取。
口述遺囑意旨部分：
按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺 囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容 之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部 逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能 盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨 者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為 之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」 之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字 表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左 右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院97年度台抗 字第645 號判決意旨參照）。
查，證人林鈺淳為系爭遺囑之代筆人，其應為之筆記，端賴 許銅寶口述遺囑意旨始得作成，故其就許銅寶有無口述系爭 遺囑意旨，當屬知之最明。而證人林鈺淳雖先證稱：代筆遺 囑是我寫的，內容是他們開會討論之後，決定如何分配，再 由阿公（按即許銅寶）跟我說，我記下來的等語（原審家訴 字第18號卷一第175 頁）。惟證人林鈺淳嗣又證述：遺囑人 的兒子們5 位都有在場，他們有一起討論要如何分配遺產的 內容；他們是圍起來討論，阿公也有參與討論，大約討論二 、三十分鐘；（他們討論時有無用紙、筆或計算機計算或列 計？）我沒有特別注意有無紙、筆、計算機的計算；（代筆 遺囑一至八之內容，有關詳細數據、百分比、金錢數額等， 是否均是你所寫？）是我所寫無誤；（如何知道這麼詳細之 數字內容？）是阿公與他們兒子討論完之後，有將數據記在 紙上，再拿給我寫的，阿公有看過，他也知道；（遺囑人有 講述、說明或朗讀給你寫嗎？）遺囑人同意上開紙上所載內 容，所以我才把該數據寫在代筆遺囑上；（剛才所證述，是 否表示遺囑人並『沒有』講述、說明、朗讀給你記載代筆遺 囑一到八的內容，而是他有參與事前討論，決議的內容寫在 一張紙上，他也知道，並同意你抄寫在代筆遺囑上？）是的 ；（討論完的數據內容紙是何人拿給你的？）我忘記了，有 可能是先交給律師再拿給我」等語（見原審家訴字第18號卷 一第174 、175 、176 、178 頁）。鑑此，由林鈺淳嗣就其 筆記經過所為之證述，可知許銅寶至多容由他人將記載於某
紙頁之內容交付林鈺淳抄寫，並未親自以言詞表示以該紙頁 記載之內容為其遺囑意旨；且林鈺淳首先所稱許銅寶將討論 決定之分配內容「跟我說」、再由其筆記等情，與此亦屬前 後不一。是林鈺淳首先所稱許銅寶有以言詞表達其遺囑意旨 云云，難以遽信。
況且，許銅寶並不識字，為兩造所不爭，衡情許銅寶就林鈺 淳所稱記載分配內容之紙頁，當無可能藉由閱覽而明瞭或確 認所載內容是否符合其真意。準此，證人林鈺淳所稱「阿公 有『看過』，他也『知道』」或「遺囑人『同意』上開紙上 所載內容」等情，益堪質疑。甚者，系爭遺囑之前言及第一 至八點所載內容，包含5 位男性繼承人之姓名、土地地號、 許銅寶先前曾將某筆土地登記於上訴人名下之事實、上開各 繼承人已領取之現金暨其額度、10筆土地分配比例（計至小 數點以下第二位）、指定遺囑執行人等節，甚為複雜（見原 審家訴字第18號卷一第11頁）。而許銅寶係10年2 月3 日出 生，有戶籍謄本在卷可憑（見原審重家訴字第6 號卷第5 頁 ）；於99年11月19日立系爭遺囑時，將近90歲。綜此，以許 銅寶並無辨識、認知文字之能力，且當時已近90歲高齡，徵 諸常情、事理，實難認其於未能藉由文字記載輔助之情況下 ，得以口述傳達上揭複雜之遺囑意旨。
據上，可認證人林鈺淳之證詞前後不一，且悖於客觀事實暨 事理，而存有重大瑕疵，顯無從佐證許銅寶有以口頭陳述系 爭遺囑之意旨。且系爭遺囑之內容複雜，許銅寶於未能借助 文字記載之情形下，亦無以言詞完整表述之可能。 至證人蔡秋聰律師雖證稱：「系爭遺囑內容是遺囑人朗讀給 林鈺淳抄寫上去的」、「他們討論完…許文利就把他們算的 結果寫在1 張紙上，拿去跟遺囑人說；（代筆人林鈺淳是抄 寫自許文利寫的該張紙內容，還是聽遺囑人唸著寫的？）林 鈺淳是聽遺囑人唸著寫的」、「（許銅寶真的有唸出具體的 地號跟具體的百分比加小數點嗎？）真的，沒有錯」等詞（ 原審家訴字第18號卷一第182 、183 、184 、187 頁）。惟 蔡秋聰律師所證述林鈺淳之筆記係依許銅寶之朗讀或唸述而 記載云云，與林鈺淳所稱許銅寶係容由他人將載有分配內容 之紙頁交付予其、由其據以抄寫乙情，已有齟齬。且系爭遺 囑之內容複雜，而許銅寶並不識字，無法借助文字記載之提 醒而表達其遺囑意旨，俱如前述，是益難認蔡秋聰律師所稱 林鈺淳乃依許銅寶逐一口述地號、計至小數點以下第二位之 分配比例等遺囑意旨予以記錄云云，係合於真實。基上，證 人蔡秋聰律師所述上情與證人林鈺淳證述之情節不符，且違 於客觀事實及事理，並無可取。
又證人洪國欽律師雖亦證稱：許銅寶和他兒子們在那邊討論 ，許銅寶有說多拿的就少分配，許文利跟其他4 、5 個繼承 人在那邊計算，看如何分配，許銅寶坐在旁邊，有叫許文利 跟繼承人會算；他們討論完後，把寫在紙上的結果交給許銅 寶，然後許銅寶告訴我們分配的原則、內容、比例，請我們 按該紙張內容抄寫在代筆遺囑上；（遺囑人拿上開有寫分配 內容紙張給你們時，如何說明？）遺囑人是講大概內容，分 配原則及比例，沒有逐字唸等語（原審家訴字第18號卷一第 189 、190 頁）。惟證人洪國欽律師所稱許銅寶僅告知分配 原則及大致之分配內容、比例後，囑請代筆人按該紙頁內容 抄寫，並未逐字唸云云，與證人蔡秋聰律師所稱許銅寶係逐 一口述地號及計至小數點以下第二位之分配比例，或證人林 鈺淳所證稱許銅寶係容由他人交付記載分配內容之紙頁、其 依該紙頁所載內容抄錄各情，均相扞格。且證人洪國欽律師 所稱「許銅寶有說多拿的就少分配」乙情（按指男性繼承人 先前已獲許銅寶付與較多財物者，於系爭遺囑即受較少分配 ），與許文利結證陳稱：「（許銅寶是否有說分配原則？有 沒有說拿的多的就分的少，拿的少的就分的多？）我沒有什 麼印象，是立遺囑當天討論完之後，就叫我計算，我計算完 有給許銅寶看，經許銅寶同意」、「（許銅寶當時有無說『 拿的多的人分的少，拿的少的人就分的多』？）沒有」等語 （原審家訴字第18號卷一第207 、210 頁），亦明顯歧異。 執此，證人洪國欽律師所述上情，與證人蔡秋聰律師、林鈺 淳及許文利具結後之陳述，俱不相合，而存有重大疵累，難 以憑信。
綜前所述，系爭遺囑所載3 名見證人雖均證稱遺囑人許銅寶 有以言詞陳述其遺囑意旨，惟由其3 人所述許銅寶之口述情 節互有出入、與許文利具結陳述內容亦屬相左，且多有悖於 客觀事證及事理、常情之處，其等所謂許銅寶並未省略「言 語陳述」程序之詞，均無可採。而許瑞田等3 人、許茂榮亦 未能另舉他證以證明許銅寶確有以言語敘述系爭遺囑意旨。 故以，許銅寶既未以言語口述其遺囑意旨，揆之前揭說明， 系爭遺囑即不符法定程式，而屬無效。
七、上訴人另請求更換系爭遺囑執行人。惟系爭遺囑係屬無效， 業據本院認定如前，其內所載指定許文利為遺囑執行人乙節 ，亦屬無效，故上訴人求為更換系爭遺囑執行人，係屬欠缺 權利保護必要。況且，許文利並非由法院指定之遺囑執行人 ，依民法第1218條後段規定，本不得聲請法院另行指定。是 上訴人本部分請求，洵無所據。
八、從而，上訴人請求確認系爭遺囑無效，為有理由，應予准許
，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第2 項所示。至上訴人求為更換系爭遺囑執行人 ，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由 與本院雖有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第2 項、第1 項、第450 條、第79條、第85條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
家事法庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書 記 官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。