臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第991號
上 訴 人
即 被 告 林順明
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第62號，中華民國106 年7 月6 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第6209號、第8147
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林順明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於 意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有行 動電話1 支（不詳廠牌，使用門號0000000000號）供為毒品 交易之聯絡工具，於民國105 年5 月26日至6 月9 日間，在 屏東縣○○鄉○○路000 號前等處，以新臺幣（下同）400 元至1,000 元不等之價格，分別販賣甲基安非他命予鄭博仁 2 次、林福祿1 次、林書禾1 次，並收取如附表所示之價金 （各次販賣之時間、地點、聯絡方式、對象及價格等，均詳 如附表編號1 至4 所示）。嗣經警依法對林順明持用之上開 行動電話門號實施通訊監察，乃循線查悉上情，而林順明亦 於偵訊、審理中自白有如附表編號1 、3 、4 所示販賣甲基 安非他命行為。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告林順明（下稱被告）及檢察官於本院言 詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證 人（見本院卷第55-57 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯
不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠上開販賣第二級毒品之事實，有：
⒈被告就如附表編號1 、3 、4 所示販賣甲基安非他命行為， 於警詢、偵訊、原審及本院均自白不諱（見警卷第6-7 頁， 105 偵6209號卷《下稱偵一卷》第105-107 頁，105 偵8147 號卷《下稱偵二卷》第35-36 頁，原審卷第63頁背面-64 、 75頁背面，本院卷第54、99頁背面-100頁），就如附表編號 2 所示販賣甲基安非他命行為，於原審、本院亦自白不諱（ 見原審卷第63頁背面、75頁背面，本院卷第54、100 頁）， 核與證人即購毒者鄭博仁、林福祿、林書禾於警詢、偵訊證 述情節大致相符（見警卷第46頁背面，偵一卷第35-37 、54 -56 、61-62 、77-78 頁，偵二卷第30-31 頁），並有被告 持用之0000000000號行動電話於105 年5 月26日、28日、6 月9 日之通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽（見警卷第1 、8-9 、50頁）；又證人林福祿之尿液確檢出甲基安非他命 陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗 室檢驗報告在可按（見警卷第39頁），足認證人林福祿有施 用甲基安非他命之習慣及需求。
⒉至於被告於本院另辯稱：「就附表編號2 部分，因為鄭博仁 沒有給我錢，因為我認知上的不足，認為這樣沒有成立販賣 ，才會在警詢、偵訊否認」等語。惟查，被告於警詢、偵訊 經提示105 年5 月28日8 時23分許其與鄭博仁之通訊監察譯 文，後分別供稱：「鄭博仁當天是約我去看廟會，沒有毒品 交易」（見警卷第6 頁背面）、「105 年5 月28日我跟鄭博 仁他見面，是向他要錢，沒有毒品交易」（見偵一卷第106 頁）等語，顯見被告係全然否認有此次毒品交易，並非因證 人鄭博仁未給付價金，始誤認毒品交易未成立，且證人鄭博 仁於105 年8 月25日、9 月22日偵訊均證稱：「這次毒品交 易有給付被告1000元，沒有欠被告錢」等語（見偵一卷第55 、152-153 頁）。則綜合上情，被告上開辯解，委無足採。 ⒊綜上所述，足認被告上開販賣甲基安非他命共4 次之自白與 事實相符，堪予採信
㈡被告本件販賣之毒品為甲基安非他命，並有營利之意圖 ⒈按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者 均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 ；而被告及證人鄭博仁、林福祿、林書禾一再供（證）稱其 等交易之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物 多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政 院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第093001
2251號函釋在案，本院認為被告及證人鄭博仁、林福祿、林 書禾於警詢或偵訊所為「安非他命」之供（證）述，係就「 安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非 他命」之名為陳述。
⒉又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人 當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本 件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販 賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證 人鄭博仁、林福祿、林書禾復無深厚交情或其他密切關係， 若非有利可圖，其應無平白費時、費力而為本件販賣之行為 。足認被告本件販賣甲基安非他命行為，確係基於營利之意 圖而為無疑。
㈢是綜上所述，本件事證已明，被告販賣甲基安非他命犯行， 事證已明，堪予認定，應依法論科。
㈣論罪、罪數、刑之加減
⒈論罪
核被告本件4 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有甲基安非他命之低 度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至 於被告行為後，毒品危害防制條例於105 年6 月22日、106 年6 月14日修正公布，惟第4 條第2 項並未修正，自無新舊 法比較適用之必要，併此說明（沒收部分，則應適用新法， 詳如後述）。
⒉罪數
被告上開4 次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊 、時間亦有區隔、對象亦非同一，顯係基於各別犯意而為， 應予分論併罰。
⒊刑之加減
⑴依累犯加重其刑
被告前於98年間因竊盜、毒品等案件，經法院分別判處有期
徒刑6 月、6 月、4 月、5 月、5 月、1 年、1 年4 月、7 月、1 年，並經裁定定應執行刑有期徒刑5 年4 月確定，於 104 年5 月2 日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第70-94 頁），其於有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪 ，均為累犯，除最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，均依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⑵就如附表編號1、3、4犯行部分，依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑
被告於偵訊、法院審理時均自白有如附表編號1 、3 、4 所 示之販賣甲基安非他命行為，業如前述，爰均依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之（法定刑 為無期徒刑部分，不得加重）。
㈤上訴駁回之理由
⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項 、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、 第38條之1 第1 項（原判決漏載第3 項，應予補充）」規定 ；審酌「被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法 律所禁止販賣之物，卻仍為本案販賣毒品之行為，造成危害 性隨之擴散，所為均非可取，又被告前有多次竊盜、搶奪、 毒品等前案紀錄，素行難認良好；暨其於審理中坦承全部犯 行之犯後態度，所販賣第二級毒品交易金額非鉅，對象共3 人，次數僅4 次之犯罪情節，兼衡其犯罪動機、目的、手段 、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分 別量處有期徒刑4 年、7 年4 月、3 年10月、3 年10月，並 本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍 內，綜合斟酌被告前開犯行之不法與責任程度，及對其施以 矯正之必要性，依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑為 有期徒刑8 年6 月」；復說明「⑴未扣案之門號0000000000 號行動電話SIM 卡1 張及插置該SIM 卡之不詳廠牌行動電話 1 支，為被告所用供其犯如附表編號1 至4 所示販賣第二級 毒品犯行聯絡所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項 、刑法第38條第4 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告所犯如附表編號 1 至4 所示各次販賣第二級毒品犯行所得1,000 元、1000元 、500 元、400 元，均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。⑶另扣案注射針筒1 支、玻璃球吸食器1 個、甲基安非他命2 包（毛重3.3 公克）、Benten廠牌行動
電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均無事證顯 示與被告本件販賣第二級毒品犯行相關，均不予宣告沒收」 。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以本件犯行有刑法第59 條酌減其刑之適用，及原審量刑過重為由，提起上訴。惟查 ：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本院考量販賣毒品 為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第 二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全 之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理 ，竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深，被 告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得，與大盤販賣大量 毒品者固截然有別，惟並非偶發、單一次之販賣（4 次、對 象3 人），且被告所犯販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒 刑或7 年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數 量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並 無過重之處，而被告如附表一編號1 、3 、4 之犯行，復均 已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，依一般 國民社會感情，對照被告可判處之刑度，難認情輕法重，而 有顯可憫恕之處。揆諸前開說明，認與刑法第59條酌減其刑 之規定不符，自不應適用該條規定予以酌減其刑。 ⑵又按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。且「刑法 第51條第5 款規定：『數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行 之刑期，但不得逾三十年。』係採限制加重主義，就各罪中 ，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量 加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱 之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無 法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應 受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念 ，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨 相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內 、外部性之界限，當無違法、失當可指」。經查，原審業已 審酌被告本件犯行所生危害（甲基安非他命具有成癮性及危 害性，造成毒品之擴散）、素行（有多次竊盜、搶奪、毒品
前科）、犯後態度（坦承犯行，態度良好）、獲利情形及販 毒對象（共2,900 元，對象3 人），及被告之學經歷、生活 狀況等刑法第57條量刑因子事項，就被告所犯如附表編號1 、3 、4 犯行，依累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑4 年、3 年10月 、3 年10月，已依最低法定刑減輕將近一半，而就所犯如附 表編號2 犯行，依累犯加重其刑後，量處有期徒刑7 年4 月 ，亦僅略高於最低法定刑；再者，原審復已依多數犯罪責任 遞減原則，就被告各刑中最長期（有期徒刑7 年4 月）以上 ，各刑合併之刑期（即有期徒刑19年）以下，定應執行刑有 期徒刑8 年6 月，亦符合內、外部性之界限，復無違法、失 當可指；而本院縱再審酌被告因施打毒品患有後天免疫缺乏 症候群（簡稱AIDS，領有重大傷病卡），亦無從認原審量刑 不當。是應認原審就被告各罪之宣告刑、合併之執行刑，均 無過重、違法或失當。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬────┬────┬──────────────┬───────┬────────┐
│編號│交易對象│交易時間│交易地點│ 交易方式 │交易毒品種類、│原審主文 │
│ │ │ │ │ │數量、金額（新│ │
│ │ │ │ │ │臺幣） │ │
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│ 1 │鄭博仁 │105年5月│屏東縣枋│林順明以其持用之門號00000000│甲基安非他命1 │林順明販賣第二級│
│ │ │26日9時 │寮鄉東海│32號行動電話與鄭博仁所持用之│小包、1,000元 │毒品，累犯，處有│
│ │ │51分許通│路343 號│門號0000000000號行動電話通話│ │期徒刑肆年。 │
│ │ │話後約半│鄭博仁住│聯繫並約定交易地點後，林順明│ │未扣案之犯罪所得│
│ │ │小時 │處前 │於左列時間、地點以1,000元之 │ │新臺幣壹仟元及門│
│ │ │ │ │價格，販賣甲基安非他命1小包 │ │號０九八九０七四│
│ │ │ │ │予鄭博仁，並收取1,000元之價 │ │五三二號行動電話│
│ │ │ │ │金而完成交易。 │ │壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，均追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┤ ├────┼────┼──────────────┼───────┼────────┤
│ 2 │ │105年5月│同上 │林順明以其持用之門號00000000│甲基安非他命1 │林順明販賣第二級│
│ │ │28日8時 │ │32號行動電話與鄭博仁所持用之│小包、1,000元 │毒品，累犯，處有│
│ │ │23分許通│ │門號0000000000號行動電話通話│ │期徒刑柒年肆月。│
│ │ │話，後於│ │聯繫並約定交易地點後，林順明│ │未扣案之犯罪所得│
│ │ │當日晚間│ │於左列時間、地點以1,000元之 │ │新臺幣壹仟元及門│
│ │ │某時交易│ │價格，販賣甲基安非他命1小包 │ │號０九八九０七四│
│ │ │ │ │予鄭博仁，並收取1,000元之價 │ │五三二號行動電話│
│ │ │ │ │金而完成交易。 │ │壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，均追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼────┼────┼────┼──────────────┼───────┼────────┤
│ 3 │林福祿 │105年6月│屏東縣枋│林順明其所持用之門號00000000│甲基安非他命1 │林順明販賣第二級│
│ │ │9日19時 │山鄉嘉和│32號行動電話與林福祿所持用之│小包、500元 │毒品，累犯，處有│
│ │ │19分許通│路上某雜│門號0000000000號行動電話通話│ │期徒刑參年拾月。│
│ │ │話後約半│貨店前 │聯繫並約定交易地點後，林順明│ │未扣案之犯罪所得│
│ │ │小時 │ │於左列時間、地點以500元之價 │ │新臺幣伍佰元及門│
│ │ │ │ │格，販賣甲基安非他命1小包予 │ │號０九八九０七四│
│ │ │ │ │林福祿，並收取500元之價金而 │ │五三二號行動電話│
│ │ │ │ │完成交易。 │ │壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，均追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼────┼────┼────┼──────────────┼───────┼────────┤
│ 4 │林書禾 │105年5月│屏東縣枋│林順明以其持用之門號00000000│甲基安非他命1 │林順明販賣第二級│
│ │ │28日8時 │寮鄉德興│32號行動電話與林書禾所持用之│小包、400元 │毒品，累犯，處有│
│ │ │30分許 │路「大茂│門號0000000000號行動電話通話│ │期徒刑參年拾月。│
│ │ │ │網咖」內│聯繫並約定交易地點後，林順明│ │未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │於左列時間、地點以400元之價 │ │新臺幣肆佰元及門│
│ │ │ │ │格，販賣甲基安非他命1小包予 │ │號０九八九０七四│
│ │ │ │ │林書禾，並收取400元之價金而 │ │五三二號行動電話│
│ │ │ │ │完成交易。 │ │壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │ │ │張）均沒收之，於│
│ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，均追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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