臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第959號
上 訴 人
即 被 告 劉宏順
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度審訴字第197 號，中華民國106 年6 月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第304 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉宏順前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品傾向，於87年7 月30日釋放出所，由臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官以87年度偵字第4592號為不起訴處分確定。又 於88年間，再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年 度易字第1050號判決判處有期徒刑8 月確定。復因施用毒品 案件，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第990 號判決判處 有期徒刑10月確定、以99年度易字第928 號判決判處有期徒 刑6 月確定、以100 年度訴字第479 號判決分別判處有期徒 刑10月、10月確定；因傷害案件，經同法院以100 年度簡字 第1295號判決判處有期徒刑4 月確定，上開5 罪嗣經同法院 於101 年3 月30日以101 年度聲字第394 號裁定定應執行有 期徒刑3 年確定（簡稱甲案，刑期自100 年6 月30日起算， 檢察官執行指揮書執行完畢日期為103 年6 月29日），於10 3 年6 月29日執行完畢（此部分於本案構成累犯），又於10 0 年間，因施用毒品及竊盜案件，分別經同院以100 年度訴 字第1415號、100 年度易字第1359號判決判處有期徒刑1 年 4 月、8 月、6 月、8 月確定。上開4 罪經同法院於101 年 5 月16日以101 年度聲字第701 號裁定定應執行有期徒刑2 年8 月確定（簡稱乙案，刑期自103 年6 月30日起算，檢察 官執行指揮書執行完畢日期為106 年2 月28日）；前述甲、 乙二案接續執行，104 年12月29日縮刑假釋出監付保護管束 ，其後經撤銷假釋，再於105 年12月15日入監執行殘刑有期 徒刑11月又1 日。竟仍不知悔改，猶未戒除毒癮，基於施用 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 5 年12月15日上午7 時許，在其屏東縣屏東市○○路000 巷 00弄0 號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命置入針筒注射入體之方式，同時施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣其於同日19時許， 在其同址住處遭警另案拘提，而偕警返所並同意採取尿液送
驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應及安非他命、甲基安非他 命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 ，分 別定有明文。經查，同案被告王萬峰於警詢及偵查、被告蘇 明正於警詢時陳述，固屬傳聞證據，惟被告及檢察官就前揭 審判外陳述之證據能力，原審、本院審判期日時均不爭執， 且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，經核上開證據資料製作 時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）自始坦承不 諱，且被告為警查獲所採集尿液檢體，經送台灣檢驗科技股 份有限公司檢驗後，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台 灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：B0000000 0 號）、屏東縣政府警察局刑警大隊受採集尿液檢體人姓名 及檢體編號對照表、勘察採證同意書在卷可參，足徵被告自 白與事實相符，洵堪採信，是本案事證明確，被告於上開時 、地所為前揭犯行，均堪認定。
二、查民國93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇 於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限 制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均 無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之 規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法 追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在 初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因 已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在， 自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起 訴，本件被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內有如上所
載之施用毒品案件論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表乙份在卷可查，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，自應依法訴追、處罰。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有 、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告於上開時、地以將海洛因、甲基安非他命加水 稀釋置於注射針筒後，注入體內之單一方式同時施用第一級 毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸 犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（最高法院47年台抗字第2 號判例），宜以核准開始假釋 之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿 ，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執 行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時 ，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘 刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行 期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低 執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄 行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算原則 ，合併計算假釋有關期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋 應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定 ，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法 第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘 其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而 在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後假釋期間再 犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院 103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議）。查被告確有 上開事實欄所載之各項罪刑，且甲案、乙案部分接續執行， 被告104年12月29日縮短刑期假釋，所餘刑期交付保護管束 ，保護管束期滿日為106年2月28日，惟嗣經撤銷假釋，目前 在監執行殘刑有期徒刑11月又1日等情，有前引臺灣高等法 院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，前開接續執行之案件雖併 同計算為假釋刑期計算基礎，然甲案與乙案係分別獨立執行
、接續執行之關係，是被告於104年12月29日縮刑假釋之際 ，前開甲案所示應執行有期徒刑3年部分，業於103年6月29 日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
㈢被告犯本案犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發 覺其犯行前，即向警員坦承施用第一級、第二級毒品犯行並 接受裁判等情，有被告於105 年12月15日之調查筆錄、查獲 毒品案件報告表各1 份存卷可憑（警卷第7 頁、第25頁）， 是被告對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，自知所為非是 ，勇於面對，且因此自首而節省司法資源，爰依刑法第62條 前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制 條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第 47條第1 項、第62條前段規定，並審酌被告前已因施用毒品 案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治、判處罪刑並執 行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自 制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚 無直接之侵害，且於犯後坦承犯行，態度尚可，另施用毒品 者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑 事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治 為宜等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核其認事用法尚無 違誤，量刑亦允當，被告猶執陳詞，主張其上開犯罪不構成 累犯云云，核非有理由，已如前述，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
書記官 陳慧玲