臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第912號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 洪啓閔
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院106 年度訴字第27號，中華民國106 年7 月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第2830
號、105 年度偵字第8832號、106 年度偵字第333 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。 犯罪事實
一、洪啓閔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣， 竟仍分別為下列行為：
㈠販賣甲基安非他命部分
洪啓閔基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其所有行動電話1 支（使用門號0000000000號SIM 卡）供 為販賣甲基安非他命之聯絡工具（附表編號1 至17、20部分 ），及電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包供（預備供）為秤重、分 裝甲基安非他命之用，於民國105 年8 月26日至11月19日間 ，在屏東縣○○市○○路000 號「渡假汽機車旅館」118 號 房等處，以新臺幣（下同）200 元至1,000 元不等之價格， 分別販賣甲基安非他命予黃富江6 次、王天福3 次、鄭仁傑 5 次、柯毅為3 次、沙天恩及彭春花1 次、沙天恩2 次、杜 清福及彭春花1 次，並收取如附表所示之價金（各次販賣之 時間、地點、聯絡方式、對象及價格等，均詳如附表編號1 至21所示）。
㈡施用甲基安非他命部分
洪啓閔前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院 裁定送觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於105 年5 月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官於105 年5 月16日以104 年度毒偵字第2429號、第 2548號、第2470號為不起訴處分確定，猶未戒除毒癮，復基 於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內之105 年11月22日3 時許，在屏東縣屏 東市民生路附近某友人租屋處內，以將甲基安非他命放置玻 璃球吸食器內以火燒烤後，吸食產生煙霧之方式，施用甲基
安非他命1 次。
二、嗣經警方依法對洪啓閔持用之上開行動電話門號實施通訊監 察，懷疑洪啓閔涉有販賣毒品犯嫌，聲請法院核發搜索票， 後於105 年11月22日6 時36分許在屏東縣○○鄉○○路00號 「夢之鄉汽車旅館」前發現洪啓閔，洪啓閔見警攔查，自知 無法狡飾，於員警具體懷疑其有施用毒品嫌疑前，即主動向 員警坦承有施用甲基安非他命行為，並應員警要求自背包拿 出玻璃球吸食器1 組等物，員警再持搜索票至洪啓閔之屏東 縣○○鄉○○村○○路000 巷00號住處（此為搜索記載之搜 索處所）及對洪啓閔使用之車牌號碼000-000 號普通重型機 車、身體執行搜索，計查扣洪啓閔所有販賣剩餘之甲基安非 他命7 包（驗前合計淨重6.057 公克，驗後合計淨重5.908 公克）、行動電話1 支（使用門號0000000000號，含SIM 卡 1 枚）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包、殘渣袋1 個及上開玻 璃球吸食器1 組，而查悉上情。洪啓閔除自首上開施用甲基 安非他命犯行外，並於偵訊、審理中自白有上開販賣甲基安 非他命行為，而接受裁判。
三、案經屏東縣政府警察局移送及屏東縣政府警察局屏東分局報 告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且被告洪啓閔（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終 結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本 院卷第48-51 頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、實體部分
㈠認定犯罪事實所憑證據及理由
⒈上開販賣、施用第二級毒品之事實，有：
⑴被告於警詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（見屏警分偵字 第00000000000 號卷《下稱警卷》第2-8 、14-15 、30頁背 面-33 ，105 偵字8832號卷《下稱偵卷》第13-17 、245-24
6 頁，原審卷第34、35、58-60 、112 、113 、169 頁，本 院卷第46、84頁背面-92 頁），並經證人即購毒者黃富江於 警詢、偵訊（見警卷第82頁面-84 頁，105 他1683號卷《下 稱他卷》第185-188 頁）、王天福於警詢、偵訊（見警卷第 198 頁背面-199頁，他卷第155-157 頁）、鄭仁傑於偵訊（ 見偵卷第165-168 頁）、柯毅為於警詢、偵訊（見警卷第13 2 頁背面-133頁，偵卷第198-200 頁）、證人沙天恩於警詢 、偵訊（見警卷第157 頁背面-159頁，他卷第215-218 頁） 、彭春花於警詢、偵訊（見警卷第179 頁背面-180頁，偵卷 第88、225-227 頁）、杜清福於警詢、偵訊（見警卷第219 頁背面-220頁，偵卷第220 、221 頁），及證人即代為聯絡 購毒事宜之麥杜金玉於警詢、偵訊（見警卷第246 頁背面-2 47頁，偵卷第216 、217 頁）證述綦詳；並有被告於105 年 8 月24日至11月19日，持用門號0000000000號行動電話與證 人黃富江、鄭仁傑、柯毅為、沙天恩、王天福、麥杜金玉通 話之通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽（見警卷第10 -12 、19、35-40 頁，原審卷第71-81 頁）；又證人王天福、黃 富江、沙天恩經警採集尿液送驗，亦均檢出安非他命及甲基 安非他命陽性反應等情，有屏東縣政府警察局刑警大隊毒品 案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷 第87、88、92、167 、168 、172 、205 、206 、209 頁） ，可知證人王天福、黃富江、沙天恩確有施用甲基安非他命 之習慣及購買甲基安非他命之需求。
⑵被告於105 年11月22日9 時5 分許為警所採集之尿液檢體（ 代號：屏警刑三00000000），經台灣檢驗科技股份有限公司 檢驗結果呈安非他命類毒品陽性反應（安非他命濃度00000n g/ mL 、甲基安非他命濃度000000ng/mL ），有勘察採證同 意書、屏東縣政府警察局刑警大隊偵查第三隊偵辦毒品案尿 液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室105 年12月12日報告編號KH/2016/B0000000 濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷第50、51頁，105 毒偵 2830號卷《下稱毒偵卷》第25頁）。
⑶扣案白色結晶粉末7 包，經鑑驗均檢出甲基安非他命成分（ 驗前合計淨重6.057 公克《各為：3.532 、0.359 、0.383 、0. 311、0.363 、0.566 、0.543 公克、，驗後合計淨重 5.908 公克《各為：3.512 、0.338 、0.361 、0.290 、0. 342 、0.545 、0.520 公克》），有高雄市立凱旋醫院106 年1 月9 日高市凱醫驗字第45052 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書在卷可按（見偵卷第250 、251 頁）。
⑷被告所有之玻璃球吸食器1 組、夾鏈袋1 包、電子磅秤1 臺 、殘渣袋1 個、行動電話1 支（使用門號0000000000號，含 SIM 卡1 枚）扣案可資佐證。
⑸至於，公訴意旨雖認：
①如附表編號5、6所示之交易地點均在「屏東縣瑪家鄉往涼山 方向之某雜貨店旁」。惟被告已於原審明確供稱：「我於10 5 年11月5 日、6 日與黃富江交易的地點，是在屏東縣內埔 鄉隘寮村內某雜貨店旁」等語（見原審卷第59頁）。 ②如附表編號7 所示之交易地點係在「屏東縣內埔鄉工業區之 夢之鄉汽車旅館前」，且該次交易金額為500 元。惟被告於 警詢供稱：「我於105 年10月6 日與王天福交易是在『夢汽 車旅館』」、「當天王天福有給我500 元，但其中300 元是 王天福清償之前的借款，我只給王天福價值200 元的（甲基 ）安非他命」等語（見警卷第6 頁背面-7頁）。 ③如附表編號8 所示交易，被告業已取得證人王天福交付之50 0 元現金。惟被告於警詢、偵訊供稱：「這次王天福只有給 我300 元，還欠我200 元未還」等語（見警卷第7 頁背面， 偵卷第14頁），核與證人王天福於偵訊證稱：「這次交易， 我還尚欠被告200 元，尚未給付」等語相符（見他卷第156 頁）。
④如附表編號11所示之交易地點係在「屏東縣內埔鄉水門村公 車總站、鴨肉便當店旁」。惟被告於原審明確供承：「我與 鄭仁傑本來是約在『鴨莊便當』對面某機車行交易，後來， 我們改約在水門站交易」等語（見原審卷第59頁）。 ⑤如附表編號18、19所示交易方式，係由被告持用門號000000 0000號行動電話與沙天恩聯絡交易毒品事宜。惟被告於原審 供認：「（編號18）當時我是聯絡沙天恩要前往沙天恩在屏 東縣瑪家鄉內某處之鐵皮屋工作室工作，是到達後，沙天恩 、彭春花表示要合資向我購買毒品，我才賣毒品給他們」、 「（編號19）當天我打電話給沙天恩，是要向沙天恩借錢繳 旅館住宿費，沙天恩到屏東縣內埔鄉『夢汽車旅館』後，才 說要向我買1,000 元甲基安非他命，我才賣1,000 元甲基安 非他命給沙天恩，就不用借錢了」等語（見原審卷第60頁） 。
⑥本院審酌被告既就其所犯各次販賣第二級毒品犯行，均為認 罪之表示，未有逃避，當不致就上開各節虛詞以供，應認被 告上開供述可採。是據此，當認如附表編號5 、6 所示之交 易地點均在「屏東縣內埔鄉隘寮村內某雜貨店旁」；如附表 編號7 所示之交易地點係在屏東縣內埔鄉內「夢汽車旅館」 ，該次交易金額為200 元；如附表編號8 所示之交易，被告
僅取得300 元，其餘200 元因證人王天福賒帳迄未收取；如 附表編號11所示之交易地點係在「屏東縣內埔鄉內屏東客運 水門站近處」；如附表編號18、19所示之交易，均非使用門 號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，均併此說明。 ⑹綜上所述，足認被告上開販賣甲基安非他命共21次、施用甲 基安非他命1 次之自白與事實相符，堪予採信
⒉被告本件販賣之毒品為甲基安非他命，並有營利之意圖 ⑴按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者 均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 ；而被告及證人黃富江、王天福、鄭仁傑、柯毅為、沙天恩 、彭春花、杜清福一再供（證）稱其等交易之毒品為「安非 他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為 本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理 局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案，且本 件自被告身上查扣之毒品亦為甲基安非他命，業如前述。是 本院認為被告及證人黃富江、王天福、鄭仁傑、柯毅為、沙 天恩、彭春花、杜清福於警詢或偵訊所為「安非他命」之供 （證）述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨 ，而以俗稱「安非他命」之名為陳述。
⑵又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人 當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本 件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販 賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證 人黃富江、王天福、鄭仁傑、柯毅為、沙天恩、彭春花、杜 清福復無深厚交情或其他密切關係，若非有利可圖，其應無 平白費時、費力而為本件販賣之行為。足認被告本件販賣甲 基安非他命行為，確係基於營利之意圖而為無疑。 ⒊被告施用甲基安非他命行為應依法追訴
按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「 初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施
用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條 件之限制，觀之毒品危害防制條例第20條、第23條規範即明 。又按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再 犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。」 毒品危害防制條例第23條第2 項亦定有明文。經查，被告前 於104 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀 察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於105 年5 月12 日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 於105 年5 月16日以104 年度毒偵字第2429號、第2548號、 第2470號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑（見本院卷第68-73 頁）。是被告於105 年 5 月12日經觀察、勒戒處分執行完畢後，於5 年內之105 年 11月22日，再度施用甲基安非他命，依上開說明，自無再為 觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法追訴。
⒋是綜上所述，本件事證已明，被告販賣、施用甲基安非他命 犯行，事證已明，堪予認定，應依法論科。
㈡論罪、罪數、刑之減輕
⒈論罪
核被告就：
⑴犯罪事實欄一㈠21次所為（即附表編號1 至21），均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其因販 賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。又被告如附表編號18、21所示販賣 第二級毒品犯行，雖其各該次之販賣對象有2 人，惟其所侵 害者為社會法益，販賣行為亦為單一，各屬單純一罪。至於 被告行為後，毒品危害防制條例於106 年6 月14日修正公布 ，惟第4 條第2 項並未修正，自無新舊法比較適用之必要， 併此說明。
⑵犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪；其於施用前後持有甲基安非他命之低 度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉罪數
被告上開21次販賣甲基安非他命、1 次施用甲基安非他命犯 行，犯意各別、行為互殊、時間亦有區隔、販賣對象亦非同 一，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
⒊刑之減輕
⑴就販賣第二級毒品犯行部分，均依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑
被告於偵訊、法院審理時均自白有如附表編號1 至21所示之 販賣甲基安非他命行為，業如前述，爰均依毒品危害防制條
例第17條第2 項規定減輕其刑。
⑵就施用第二級毒品犯行部分，依自首規定減輕其刑 被告於105 年11月22日6 時36分許在屏東縣○○鄉○○路00 號「夢之鄉汽車旅館」前為警攔查，自知無法狡飾，於員警 具體懷疑其有施用毒品嫌疑前，即主動向員警坦承有施用甲 基安非他命行為，並應員警要求自背包拿出玻璃球吸食器1 組等情，業據被告供明在卷（見本院卷第91頁背面-92 頁） ，並有查獲毒品案件報告表（載明「嫌疑人於承辦員警產生 具體懷疑及檢驗尿液前先行自白」等文字）在卷可憑（見警 卷第49頁），足認被告就此部分施用第二級毒品犯行自首犯 罪，並減省偵查機關調查之勞費，亦未逃避而接受法院裁判 ，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⑶被告本件販賣第二級毒品犯行，無毒品危害防制條例第17條 第1項規定減免其刑之適用
辯護人為被告辯護稱：「被告有供出毒品來源為『哥仔』之 謝才雲，及謝才雲之上手即『明仔』之高子明，雖謝才雲經 檢察官偵查結果，因無相關事證可資證明，而為不起訴處分 ，惟仍屬因被告之供述，檢察官始發動偵查，自應有毒品危 害防制條例第17條第1 項規定之適用」等語。惟查，經原審 、本院函詢偵查機關有關「哥仔」、「明仔」之偵查情形， 臺灣屏東地方法院檢察署於106 年10月5 日函覆稱：「本署 未因被告供述查獲高子明或其他共犯、正犯」等語，有臺灣 屏東地方法院檢察署106 年10月5 日屏檢錦金105 偵8832字 第317 56號函在卷可憑（見本院卷第64頁），及屏東縣政府 警察局屏東分局函覆稱：「被告所供毒品來源『哥仔』、『 明仔』，經查本名分別為謝才雲、高子明，其中謝才雲部分 ，尚待借提詢問查明案情；另高子明部分，經研判已無蒐證 必要」、「被告供述之上游高子明，本隊即於105 年12月報 請臺灣屏東地方法院檢察署指揮偵辦調閱通聯在案，於分析 通聯資料時，高嫌即因他案遭緝獲入監服刑，故無法持續監 控高嫌之販毒事實，亦無其他線索及方式可供繼續追查，遂 於106 年2 月7 日將本案報請臺灣屏東地方法院檢察署停止 偵辦，故本案未查獲其他正犯及共犯」等語，有屏東縣政府 警察局屏東分局106 年2 月21日屏警分偵字第10630443900 號函、106 年10月12日屏警分偵字第10633479000 號函暨附 件員警職務報告在卷可稽（見原審卷第83-85 頁，本院卷第 65-66 頁）；又屏東縣政府警察局屏東分局以謝才雲涉犯販 賣甲基安非他命罪嫌移送臺灣屏東地方法院檢察署偵辦，惟 因被告供稱：「我沒有任何證據可以證明謝才雲的犯行」等 語，及無其他事證可佐被告之指訴為真，乃經檢察官為不起
訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官106 年 度偵字第2753號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察 署106 年度上職議字第2665號處分書在卷可按（見原審卷第 105-107 頁）。是本件並無因被告供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用。
㈢對判決上訴之說明
⒈按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言。準此，數罪併罰雖於同一判決「 定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告 其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原 判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤， 可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴，合先敘明。 ⒉原判決關於被告所犯各罪、宣告刑及沒收諭知部分，駁回上 訴之理由
⑴原審審理後，認為被告上開犯行均事證明確，乃適用「毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項 、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第62條 前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 40條之2 第1 項」規定；審酌「被告前於104 年間曾因販賣 毒品案件經提起公訴，再犯本件販賣第二級毒品罪，顯未能 記取教訓；且被告販賣毒品牟利，動機非善，並助長毒品泛 濫，危害國家、社會甚鉅；又被告犯罪手段均非以暴力為之 ，手段尚屬平和，施用毒品自害其身；及被告各次販賣之毒 品數量、所得不同，次數有21次，販賣對象共7 人，各次販 賣毒品所得非鉅，犯罪情節尚與大量販賣毒品之毒梟有別； 兼衡被告始終坦承犯行，犯罪後之態度尚佳，自承高職肄業 、家庭經濟狀況勉持、與父親共同務農維生等一切情狀，就 所犯販賣第二級毒品罪分別量處如附表編號1 至21所示之刑 ，就所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑7 月」；復說明「 ①扣案甲基安非他命7 包（驗後合計淨重5.908 公克），為 被告最末次即附表編號17所示105 年11月19日販賣第二級毒 品犯行所剩餘之物，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定宣告沒收銷燬，另包裝之夾鏈袋7 個，與所包裝之甲基 安非他命無法完全析離，亦無析離之實益，應併同視為第二 級毒品，亦宣告沒收銷燬。②扣案行動電話1 支（使用門號 0000000000號，含SIM 卡1 枚），為供被告持以聯絡如附表 編號1 至17、20之販毒事宜之用，並為被告所有，業經被告
自承在卷（見原審卷第59頁），依毒品危害防制條例第19條 第1 項、刑法第38條第2 項但書規定，於被告各該次販賣第 二級毒品犯行，均宣告沒收。③扣案電子磅秤1 臺，係被告 所有、用以秤重分裝毒品以供販賣使用之物，扣案夾鏈袋1 包，亦係被告所有、供其預備用以包裝甲基安非他命之物， 業經被告供承在卷（見原審卷第58-59 頁），分別依毒品危 害制條例第19條第1 項規定、刑法第38條第2 項但書、第38 條第2 項前段規定，於被告21次販賣第二級毒品犯行，均宣 告沒收。④扣案玻璃球吸食器1 組、殘渣袋1 個，均係被告 所有供其施用甲基安非他命所用之物，業經被告供承明確（ 見原審卷第58-59 頁），依刑法第38條第2 項前段規定，於 被告施用第二級毒品犯行，宣告沒收。⑤未扣案各次販賣第 二級毒品所得，均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。⑥至於扣案門號0000000000號行動電話1 支， 與被告本件犯行無關，自不予宣告沒收」。
⑵本院審核原審就被告所犯販賣、施用第二級毒品犯行，認事 用法及沒收之諭知，於法均無不合。檢察官以「被告在屏東 縣○○鄉○○路00號『夢之鄉汽車旅館』前，已遭警方扣得 相關販賣毒品甲基安非他命物品，警方自然高度懷疑被告涉 有施用甲基安非他命行為，且警方於105 年11月22日9 時8 分採取被告尿液作初驗，呈甲基安非他命陽性反應，被告始 於當日14時56分許員警詢問時坦認有施用第二級毒品安非他 命，自無自首之適用」等語。惟被告於105 年11月22日6 時 36分許在屏東縣○○鄉○○路00號「夢之鄉汽車旅館」前為 警攔查時，即主動向員警坦承有施用甲基安非他命行為，並 應員警要求自背包拿出玻璃球吸食器1 組，且警察機關製作 之查獲毒品案件報告表亦載明「嫌疑人於承辦員警產生具體 懷疑及檢驗尿液前先行自白」等文字等節，業如前述，被告 就其施用第二級毒品犯行確有自首犯罪並接受法院裁判，自 與刑法第62條前段規定相符。是檢察官此部分上訴為無理由 ，應予駁回。
⒊撤銷原審判決關於定執行刑部分之理由
⑴檢察官上訴意旨：「按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予 刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖 犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰 。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間 體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、 與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性
與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰 之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性， 以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背 此內部性界限，即屬權利濫用之違法。原審就被告本件犯行 定應執行刑有期徒刑7 年2 月，尚未及任何2 次販賣第二級 毒品罪合計之刑度，顯未參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕 僥倖、減少犯罪之立法意旨，尚有未恰」等語，另對原判決 關於定執行刑部分提起上訴。
⑵本院審酌：
①數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與 罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯 數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，雖屬恤 刑制度之設計（最高法院104年度臺非字第128號判決意旨參 照）。然數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰 相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為 一種特別的量刑過程…乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高 法院100年度臺抗字第440號裁定意旨參照）。又法律上屬於 自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量 權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚 應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念 ，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內 部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數 罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年， 其就數罪併罰，因非採併科主義，而係採限制加重主義，就 各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑 ，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部 性界限。是定應執行刑既屬刑法賦予法院自由裁量之事項， 其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯 、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原 則考量：杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改 採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範 之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為 彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪（例如一再 販毒行為）處罰之期待等為綜合判斷外，尤須參酌上開實現 刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之
裁量，倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違法（最高法 院98年度臺上字第1942號判決意旨參照）。 ②經查，原審認被告總計犯如附表編號1 至21所示販賣第二級 毒品共計21罪（各量處有期徒刑3 年8 月《1 罪》、3 年9 月《6 罪》、3 年10月《7 罪》、4 年《7 罪》）、施用第 二級毒品1 罪（7 月），其最長刑期為有期徒刑4 年，22罪 之刑度加總後為81年7 月（即979 個月），然原審合併定應 執行刑後，竟僅定有期徒刑7 年2 月（即86月），即就其餘 其他21罪，不分各罪罪質、情節輕重，各僅微幅向上累加約 2 個月，且所定執行刑亦僅佔總刑度比例約8.7%，此定執行 刑之結果雖未違反法定外部界線，然實質上使得其他各罪之 罪行並未完全充分評價，量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，已 違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，亦極易 滋生愈多次犯罪得到愈多刑度寬減優惠之嫌，無法避免鼓勵 犯罪之誤解，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑 事政策考量；且以被告行為時年近30歲，為年輕力壯且心思 意念應屬成熟之人，並自陳入監前與父親共同務農維生，家 中有父母親、姊姊、弟弟等人，衡情，家庭開銷當非全由被 告負擔，顯然被告之家庭並非必須鋌而走險販毒營利之艱困 家庭，被告卻前於104 年11月間因販賣第二級毒品為警查獲 後，仍再從事本件販毒營利行為，復持續吸毒，所為更屬不 該；再者，被告本件遭警查獲時仍持有第二級毒品7 包等物 ，若非因遭警查獲並經法院裁定羈押，自有再使毒品流布市 面之可能。是原審就被告本件22罪僅定應執行刑有期徒刑7 年2 月，顯然無法充分評價被告各次犯行之罪性。 ⑶綜上所述，檢察官此部分上訴為有理由，應由本院就原判決 關於定執行刑部分，予以撤銷改判。
⒋定應執行刑
本院審酌上開⑵之事由，及考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰 就被告定應執行刑為有期徒刑12年，以資儆懲。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決販賣第二級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───┬────┬─────┬───────┬────┬───────┐
│編│交易對│交易時間│交易之毒品│交易方式 │原審主文│沒收之宣告 │
│號│象即購├────┤種類、價格│ │ │ │
│ │毒者 │交易地點│及數量 │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼───────┤
│1 │黃富江│105年9月│價值300元 │洪啓閔以其所有│洪啓閔販│扣案之門號○九│
│ │ │28日下午│之甲基安非│之門號00000000│賣第二級│八四一二三七一│
│ │ │1時15分 │他命1包、 │17號行動電話與│毒品，處│七號行動電話壹│
│ │ │通話後之│具體數量不│黃富江聯絡交易│有期徒刑│支（含該門號SI│
│ │ │同日某時│詳 │毒品事宜後，即│參年玖月│M 卡壹枚）、電│
│ │ │ │ │於左列時間，在│。 │子磅秤壹臺、夾│
│ │ ├────┤ │左列地點，交付│ │鏈袋壹包，均沒│
│ │ │址設屏東│ │左列價量之甲基│ │收之。未扣案之│
│ │ │縣屏東市│ │安非他命與黃富│ │販賣第二級毒品│
│ │ │自由路 │ │江，並當場向黃│ │所得新臺幣參佰│
│ │ │790號「 │ │富江收取現金 │ │元沒收之，於全│
│ │ │渡假汽機│ │300元，而完成 │ │部或一部不能沒│
│ │ │車旅館」│ │交易。 │ │收或不宜執行沒│
│ │ │118號房 │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │內 │ │ │ │額。 │
├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼───────┤
│2 │同上 │105年10 │同上 │洪啓閔以其所有│洪啓閔販│扣案之門號○九│
│ │ │月19日中│ │之門號00000000│賣第二級│八四一二三七一│
│ │ │午12時50│ │17號行動電話與│毒品，處│七號行動電話壹│
│ │ │分通話後│ │黃富江聯絡交易│有期徒刑│支（含該門號SI│
│ │ │同日某時│ │毒品事宜後，即│參年玖月│M 卡壹枚）、電│
│ │ ├────┤ │於左列時間，在│。 │子磅秤壹臺、夾│
│ │ │屏東縣內│ │左列地點，交付│ │鏈袋壹包，均沒│
│ │ │埔鄉龍泉│ │左列價量之甲基│ │收之。未扣案之│
│ │ │村內「元│ │安非他命與黃富│ │販賣第二級毒品│
│ │ │氣」飲料│ │江，並當場向黃│ │所得新臺幣參佰│
│ │ │店前 │ │富江收取現金 │ │元沒收之，於全│
│ │ │ │ │300元，而完成 │ │部或一部不能沒│
│ │ │ │ │交易。 │ │收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├─┼───┼────┼─────┼───────┼────┼───────┤
│3 │同上 │105年10 │同上 │洪啓閔以其所有│洪啓閔販│扣案之門號○九│
│ │ │月25日上│ │之門號00000000│賣第二級│八四一二三七一│
│ │ │午10時53│ │17號行動電話與│毒品，處│七號行動電話壹│
│ │ │分通話後│ │黃富江聯絡交易│有期徒刑│支（含該門號SI│
│ │ │某時 │ │毒品事宜後，即│參年玖月│M 卡壹枚）、電│
│ │ ├────┤ │於左列時間，在│。 │子磅秤壹臺、夾│
│ │ │屏東縣內│ │左列地點，交付│ │鏈袋壹包，均沒│
│ │ │埔鄉永田│ │左列價量之甲基│ │收之。未扣案之│