臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第829號
上 訴 人
即 被 告 邱士元
選任辯護人 郭家駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方
法院106 年度訴字第80號，中華民國106 年7 月7 日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第1269號）
，提起上訴，及移送併案審理（併辦案號：臺灣橋頭地方法院檢
察署106 年度偵字第4481號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱士元明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品 ，未經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因 以營利之各別犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以 如附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所 示之人。嗣經警實施通訊監察，於民國106 年1 月17日18時 23分許，持搜索票及拘票於屏東縣內埔鄉建明路與新埔北路 口拘提邱士元，並搜索其隨身攜帶之包包，扣得如附表三所 示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人楊呈祥、楊文祥於警詢所為之證述無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人楊呈祥、楊文祥於警詢時所為之陳述，均係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，辯護人既於本院爭執其證據能 力（見本院卷第171頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3得為證據之例外情形，依前揭法條意旨，自不具證 據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接 作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用 來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497 號判決意旨參照）。
二、本件除前揭所述外，以下引用關於傳聞證據部分，檢察官、 被告邱士元及其辯護人均於審判程序同意作為證據（本院卷 第171 頁），本院審酌前開證據作成或取得時無違法或不當 情事，且與本案待證事實具關連性，復於審判期日依法進行 調查、辯論，應均具證據能力。
三、本案依法無庸停止審判：
按犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判 決確定前，停止本罪之審判，固為刑事訴訟法第295 條明定 ；惟該條規定係指本案之犯罪是否成立，以他罪為斷，而他 罪已起訴者，為避免裁判之衝突，得於他罪判決確定前，停 止本罪之審判之情形而言。查被告於106 年1 月17日17時至 18時間之某時，在其所駕駛而停放在屏東縣○○鄉○○○道 路○○○號0000-00 自用小客車內，施用第一級毒品案件， 固經臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官於106 年10月8 日以10 6 年度毒偵字第2136號起訴，並經臺灣橋頭地方法院（下稱 橋頭地院）以106 年度審訴字第916 號審理在案，此有上開 起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟本案販 賣第一級毒品是否成立並非以上開刑事案件為斷。是以被告 於本案辯論終結後，具狀聲請於橋頭地院上開案件併案審理 前，停止本案之審判云云，於法尚有未合。
貳、實體事項
一、附表一編號1 部分：
㈠訊據上訴人即被告邱士元固坦承其於附表二編號1 所示之通 聯時間與楊呈祥以簡訊進行聯繫，並先向楊呈祥收取3,000 元，再於附表二編號1 所示之時、地交付價值3,500 元之海 洛因予楊呈祥收受等情，惟矢口否認有為販賣第一級毒品海 洛因之犯行，辯稱：楊呈祥說要還伊錢，結果伊與楊呈祥見 面後，楊呈祥表示他要拿3,500 元海洛因，伊說伊也想要拿 海洛因，就向楊呈祥拿取3,000 元現金即離開，再與上手見 面購買兩包各3,500 元之海洛因，之後再與楊呈祥會面，並 將其中1 包之海洛因交予楊呈祥，故伊係與楊呈祥合資購買 毒品，僅涉犯幫助施用海洛因云云。辯護人則為被告辯稱： 依照附表二編號1 之通訊監察錄音譯文所示，雖具暗語及金 錢之內容，然與金錢相關之內容部分無從證明係針對毒品交 易，另楊呈祥曾多次向被告借款，與被告間有恩怨嫌隙，有 誣陷被告之可能，證述自非可採，是本件應僅構成幫助施用 毒品云云。
㈡經查：
⒈被告與楊呈祥進行如附表二編號1 所示之簡訊通訊，及先向 楊呈祥拿取3,000 元現金後，再於附表一編號1 所示之時、 地交付價值3,500 元之海洛因予楊呈祥乙節，業經被告於原 審及本院供述不諱【見原審院一卷第177 頁，本院卷第105 頁反面】，且經證人楊呈祥於偵查及原審證述明確【見偵卷 第92頁、原審院二卷第75頁至第76頁、第79頁至第90頁】， 並有如附表二編號1 之通訊監察錄音譯文、橋頭地院106 年
度聲羈字第38號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據在卷可稽【見警卷第27 頁至第31頁、偵卷第37頁反面至38頁】，復有附表三編號2 所示之手機1 支扣案可證，應堪認定。
⒉被告雖辯稱其係與楊呈祥合資購買，而非意圖營利販賣價值 3,500 元之海洛因與楊呈祥云云。惟查:
⑴證人楊呈祥於原審審理時證稱：就附表二編號1 所示之簡訊 通訊內容均係伊與被告通訊內容，其中第一通詢問被告「現 在要和你拿『酒』好嗎？」，其中「酒」係指海洛因，被告 再以簡訊回覆說可以，之後被告向伊收完錢後即出去找別人 拿海洛因，嗣後再以簡訊跟伊聯繫，將海洛因交付予伊等語 【見原審院二卷第83頁至第89頁】，而酌以毒品係法所明令 禁止持有或流通之物，故毒品交易者多以暗語稱之以躲避查 緝，且「酒」尚屬市面流通販售之物，故楊呈祥以簡訊向被 告詢問是否可以拿「酒」應非此字面含意，是其前揭證稱其 傳送簡訊內容中「酒」係指海洛因之暗語應屬可採。又被告 於楊呈祥傳送上揭簡訊約2 分鐘後即回覆「可以，我在過來 的路上」，足認被告應當知悉楊呈祥所傳送上揭簡訊內容中 之「酒」係指海洛因，是被告於原審準備程序否認不知楊呈 祥於當日傳送之首通簡訊中之「酒」係屬何意云云，自無可 採。由此以觀，楊呈祥應係以該簡訊向被告表示要向其拿取 海洛因，被告隨即以簡訊應允並與其見面拿取現金3,000 元 ，之後向其上手拿取海洛因後，再交付價值3,500 元之海洛 因予楊呈祥乙節，應堪認定。
⑵又證人楊呈祥於偵訊時證稱：附表二編號1 所示之簡訊內容 係指伊要跟被告購買海洛因，且當日未與被告合資購買、轉 讓或欠債還錢等語【見偵卷第92頁】，嗣於原審審理時證稱 ：伊從未與被告合資購毒，伊就是將錢拿給被告之後，經過 一段時間，被告就會將海洛因交付予伊，且被告也未提到說 要跟伊一起購買海洛因，也不知道被告自己當天有無購買海 洛因，至於被告要去跟別人拿是被告的事情等語【見原審院 二卷第79頁至第82頁、第90頁】。是證人楊呈祥於偵查及原 審審理中始終否認與被告共同出資購買，且表示對當次被告 向上手所購買海洛因之價格及被告事後將所購得之海洛因如 何朋分與己均不知情；又酌以被告於警詢、偵訊時均否認交 付海洛因與楊呈祥【見警卷第11頁、偵卷第100 頁反面、第 198 頁至第199 頁】，嗣於原審行羈押訊問時則坦承曾拿海 洛因予楊呈祥，且就此供稱：楊呈祥很常向伊要毒品施用， 伊有時候會拿毒品給他一起用，但未曾向楊呈祥收錢云云【 見原審院一卷第52頁】，而均未提及合資購買乙節，是被告
事後於原審審判及本院始改稱係與楊呈祥合資購買或係代楊 呈祥向上手拿取海洛因之辯稱已難遽予採信，且核與證人楊 呈祥前揭證述顯然不一，復參以楊呈祥當日首通發送與被告 之簡訊所指拿取海洛因之對象為被告，而被告就此逕行回覆 「可以」，業如前述，益徵楊呈祥應係向被告交付價金及拿 取海洛因，而無被告所稱合資向上手購買海洛因或代楊呈祥 向上手拿取海洛因之情。
⑶另證人楊呈祥固於原審審理時證稱：伊當時係拿3,000 元現 金予被告以購買海洛因，而被告向上手拿回海洛因交付予伊 ，但未跟伊說海洛因價值，直至事後才傳送簡訊跟伊說尚欠 500 元，伊始悉該包海洛因價值3,500 元，而事後被告也沒 跟伊要該筆欠款，所以該簡訊所稱欠500 元可能僅屬玩笑等 語【見原審院二卷第87頁至第90頁】，而指稱該次購毒款應 為3,000 元，惟其於偵訊時證稱：被告所交付予伊之海洛因 價值3,500 元，才會傳簡訊跟伊說尚欠500 元【見偵卷第92 頁】；再酌以被告於原審審理時就此表示其交付楊呈祥海洛 因時已明確告知該包毒品價格為3,500 元【見原審院二卷第 174 頁】；復參以楊呈祥收受被告所傳送尚欠被告500 元之 簡訊後，並未見另行傳送簡訊或撥打電話予被告爭執購毒款 。足認楊呈祥確係向被告購買價值3,500 元之海洛因，是楊 呈祥僅交付3,000 元現金，故尚賒欠被告500 元購毒價金乙 節應無疑義，證人楊呈祥前揭證述所指該次購毒款為3,000 元且應無賒欠購毒款500 元乙節應不足為採，併此敘明。 ⑷至辯護人固為被告辯稱：楊呈祥曾多次向被告借款，且因被 告多次向楊呈祥催討借款不成，而與被告間有恩怨嫌隙，故 有誣陷被告之可能，證述自非可採，並提出楊呈祥所簽立之 本票及借據為佐。證人楊呈祥於原審雖亦不否認該本票及借 據係其所簽發，且坦言確有積欠被告款項，惟證稱所欠款項 係向被告購毒所積欠，而非借貸款項等語【見原審院二卷第 76至77頁】，另就楊呈祥有無因被告向其討債而與被告吵架 一事，證人楊呈祥於原審雖亦證稱: 「有稍微吵架」等詞【 見原審院二卷第91頁】，則楊呈祥因向被告購買毒品積欠款 項，而簽發借據及本票予被告，及被告向楊呈祥催討欠款時 ，兩人曾發生口角乙節，固堪認定。惟證人楊呈祥於原審已 證稱: 「他有時候會來跟我要錢而已，沒有什麼恩怨」等語 【見原審院二卷第79頁】，且楊呈祥於106 年1 月17日被查 獲當天於偵查中，就其於查獲前106 年1 月15日所施用毒品 海洛因之來源，供稱不是向被告買的，而是楊呈祥在喝美沙 東時有人賣給楊呈祥的等語【見偵卷第92頁】，並未指證係 向被告購買，顯見證人楊呈祥並無因被告向其討債心生不滿
而誣指被告之情形；參以楊呈祥於偵訊及原審審理時所為之 證述係經具結為之，如內容不實尚需負偽證之刑責，衡情應 不至僅為上開購毒債務而承擔偽證之刑責風險，而故為構陷 被告之不實證述，從而，實難以辯護人所為上揭辯稱據為對 被告為有利之認定。
⒊衡之販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻 入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。承前所述，楊 呈祥就此次交易並不知悉被告向其毒品上手取得海洛因之實 際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告藉此機會， 居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會從中 賺取「價差」乃至「量差」，即與一般常情無違。且毒品交 易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典 處罰，此乃眾所周知之事，又楊呈祥於該時對被告尚積欠金 錢債務，如上所述，衡以一般常情與事理而論，倘無利可圖 ，被告豈會為其債務人楊呈祥甘冒重刑風險，耗費油錢、電 話費向被告拿取價金並向上手拿取海洛因後再無償交付予楊 呈祥？是被告主觀上具有營利之意圖堪以認定，應認被告所 為附表一編號1 之犯行應屬販賣海洛因之行為。二、附表一編號2 部分
㈠訊據被告固坦承其與楊文祥為如附表二編號2 所示之電話通 訊，且先與楊文祥在高樹國小大門見面拿取2,000 元現金， 之後再由被告與上手進行附表二編號3 所示之電話通訊，並 向其上手拿取海洛因，再與楊文祥以電話聯繫，而於附表一 編號2 所示之時、地，與楊文祥見面再交付0.4 公克之海洛 因等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：楊文祥騙伊說要還伊錢，伊過去時他就說要拿海洛因，伊 說伊也要拿，並可順便幫他拿，伊問他要不要去，他說他要 載孫子不能去，叫伊去拿，他拿2,000 元給伊，伊就去向藥 頭拿自己的3,500 元及他的2,000 元海洛因，並將買回來的 海洛因交給他，伊沒有賺錢，所此僅構成轉讓云云。辯護人 則為其辯護稱：附表二編號2 所示之楊文祥與被告間之通訊 監察錄音譯文均未見毒品之暗語，且依社會通念並不足以辨 明渠等所交易標的物之毒品、數量及價金，又證人楊文祥與 被告間有債務糾葛，且就毒品及金錢交付時間先後順序之證
述有所矛盾，故其證述之真實性可疑，不足採信云云。 ㈡經查：
⒈本件被告與楊文祥為如附表二編號2 之電話通訊，且先與楊 文祥在高樹國小大門見面拿取2,000 元現金，之後再與上手 進行附表二編號3 所示之電話通訊，嗣向其上手拿取海洛因 ，之後於附表一編號2 所示之時、地交付0.4 公克之海洛因 與楊文祥乙節，業經被告於原審及本院供述不諱【見原審院 二卷第171 頁至第172 頁、第176 頁，本院卷第105 頁反面 】，且經證人楊文祥於偵查及原審證述明確【見偵卷第158 頁、原審院二卷第102 頁、第107 頁至第108 頁】，復有附 表二編號2 、3 所示之通訊監察錄音譯文、橋頭地院106 年 度聲羈字第38號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據在卷可稽【見警卷第27 頁至第31頁、偵卷第37頁反面至38頁】，且有附表三編號1 所示之手機1 支扣案可證，應堪認定。
⒉被告雖辯稱係幫楊文祥代為購買海洛因，並無營利意圖云云 。惟證人楊文祥於偵訊時證稱：附表二編號2 所示之通訊內 容係伊要跟被告購買毒品，之後伊給被告2,000 元，被告給 伊以夾鍊袋包裝約0.4 公克之海洛因，且當天並無合資購買 、轉讓或欠債還錢之情形等語【見偵卷第158 頁】，嗣於原 審審理時證稱：伊係以附表二編號2 所示之電話通訊跟被告 聯繫購買毒品，伊確定當天有拿2,000 元現金與被告，被告 再拿2,000 元之海洛因給伊，且當日伊係在高樹國小拿2,00 0 元現金予被告，並跟被告說要2,000 元，被告拿取現金後 即離去，之後再拿海洛因予伊等語【見原審院二卷第101 頁 至第102 頁、第104 頁、第107 頁至第109 頁】。是依證人 楊文祥就當日交予被告之2,000 元現金，係作為被告當日交 付海洛因對價之證述前後一致，而堪以認定；又參以楊文祥 於附表一編號2 當日先以電話與被告聯繫見面、之後被告向 上手聯繫拿取海洛因、嗣後楊文祥再撥打電話與被告聯繫見 面之附表二編號2 、3 所示之通訊監察錄音譯文，足見被告 確為交付海洛因予楊文祥而與上手聯繫、見面，待取得海洛 因後，再與楊文祥聯繫、見面並交付海洛因；再酌以楊文祥 於該時尚欠被告金錢債務，此有被告所提出楊文祥所簽立之 本票、借據及擔保債務之土地權狀在卷可稽【見原審院一卷 第144 頁、第145 頁、第146 頁、第148 頁至第150 頁、第 153 頁至第157 頁】，並經證人楊文祥於原審證述甚詳【見 原審院二卷第96頁至第97頁】，而政府對於查緝販賣毒品無 不嚴格執行，販賣第一級毒品刑責甚重，此乃眾所周知之事 ，衡情被告應無可能耗費自己時間、金錢，甚至徒增自己遭
警查獲毒品之風險，先向上手聯繫、見面拿取海洛因，再與 楊文祥聯繫見面交付海洛因，以無償轉讓海洛因予其債務人 楊文祥，是證人楊文祥上揭證稱其當日係有償向被告拿取海 洛因，且所交付之2,000 元即屬當次購毒之對價等語，應屬 可採。
⒊辯護人雖以上開情詞置辯，惟查：
⑴按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就 標的物、價金、交付方式等事項為約定，惟毒品、禁藥之買 賣、轉讓既為法律明文禁止，誠難期待雙方以同樣標準為聯 繫。尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之 標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中；又毒品 之買賣若以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等 或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示 作為提醒即足。是縱通訊監察譯文內容並未清楚呈現標的物 、價金、交付方式等事項，亦非不得依通聯之情形及通話內 容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐 證。且各次交易，或由被告與購毒者間之對話內容，已可見 被告與購毒者間有避免提及毒品交易之共識，而以隱諱用語 作為雙方見面目的、地點與價格可能高低之代稱；或以被告 對於購毒者之隱諱用語，不僅沒有相互質疑或嘗試釐清對方 用意，反而順勢約定見面時間、地點之情；或由被告交易毒 品的手法，通常都是於電話中聯絡、相約一地點見面、談話 中常論及金錢、相約見面皆甚為迫切等情，參酌通訊監察譯 文之內容，可見其具犯罪的同一性等理由，資以認定被告確 有本件販賣毒品之事實，…此係原審踐行證據調查程序後， 本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，要非單憑上訴人 與購毒者間之對話內容隱諱，即推論上訴人之犯行。其所為 論斷既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法（最高 法院105 年度台上字第1250號判決意旨參照）。依上開本件 被告與楊文祥之通話內容，兩人雖未提及毒品交易之情，然 依楊文祥問被告「你在哪裡？」，被告表示「我在高樹」， 楊文祥再表示「我要找你」，被告隨即回答「我要下去了」 ，而未詢問楊文祥找其為何事，顯然被告已清楚楊文祥找其 之目的為何，始會僅直接表示「我要下去了」；再者，被告 隨後再為「我要過去了，哪裡等？」之簡短表示時，楊文祥 亦立即以「高樹國小大門等」，經被告表示「好」，雙方即 結束通話，顯見2 人僅由上開簡略對話，即對楊文祥找被告 之目的有所默契，被告已洞悉楊文祥要向其購買毒品，而直 接應允前去找楊文祥，實與現今毒品交易者為降低查獲風險 ，盡可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此
間心照不宣之話語溝通之情相符。是以附表二編號2 所示之 譯文內容，自得作為證人楊文祥於偵查及原審證述之補強證 據，辯護人以通訊監察錄音譯文未提及毒品暗語及金錢交付 事宜，認譯文難以補強楊文祥證述之真實性云云，自非可採 。
⑵再按，我國刑事訴訟法基於證據裁判原則及證據能力之規定 ，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限 ，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提 出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其證言之證明 力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪 事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事 實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減 損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，供法院審判心證之參 考（最高法院104 年度台上字第2323號判決意旨參照）。依 前所述，證人楊文祥於警詢時之陳述固因屬傳聞法則，而無 證據能力，如前所述，然依前揭最高法院判決意旨，尚非不 得以之作為彈劾證據，故以下援用證人楊文祥警詢時所為之 陳述，係供作本院判斷其偵訊證述之證明力，而非援引此部 分之陳述，為認定被告本件犯罪之論據，合先敘明。又證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段 及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同， 或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。查 證人楊文祥於106 年2 月15日警詢時證稱：伊係以附表二編 號2 所示之通訊內容與被告聯繫而向被告購買一級毒品海洛 因，且係在高樹鄉的全聯門口一手交錢，一手交毒品完成交 易，而伊係以2,000 元向被告購得0.4 公克之海洛因等語【 見警卷第151 頁反面】、嗣於同日偵訊時證稱：附表二編號 2 所示之通訊監察錄音譯文係伊和被告之對話，該次交易有 成功，地點係在屏東縣高樹鄉第一公墓旁縣道旁，伊給被告 2,000 元，被告則交付伊用夾鍊袋裝約0.4 公克之海洛因， 係一手交錢一手交貨等語【見偵卷第158 頁】，復於原審審 理時證稱：伊係以附表二編號2 所示之通訊監察錄音譯文向 被告聯繫購買毒品，當天被告係交付伊2,000 元之海洛因， 而伊給被告2,000 元之現金，係在高樹國小一手交錢一手交 貨等語【見原審院二卷第103 頁至第107 頁】；又於同日改 稱：伊係於高樹國小先拿2,000 元予被告，說要買2,000 元
之海洛因，之後被告再於第一公墓旁的縣道拿毒品予伊等語 【見原審院二卷第107 頁至第108 頁】。是就其交易海洛因 之地點係在高樹鄉全聯門口，或高樹鄉第一公墓旁縣道旁， 或係先在高樹鄉國小交錢，再於高樹鄉第一公墓旁的縣道交 付毒品之所述，及就交易方式為一手交錢、一手交貨，或先 交錢再交貨之證述，固前後不一，然證人楊文祥證稱其當日 係以附表二編號2 之通訊監察錄音譯文與被告進行聯繫購毒 事宜，並以2,000 元向被告購買海洛因等主要事實核屬一致 ，並有相關通訊監察譯文足資佐證，已如上述，則證人楊文 祥所述交易方式、地點等細節雖有所出入，諒係距離案發日 、時久隔，致記憶模糊、淡忘所致，並不影響證人楊文祥證 詞之可信度。是辯護人辯稱證人楊文祥前後供述不一，故其 證述不得對被告為不利之認定，自非可採。
⑶又楊文祥因前向被告購買毒品未給付價金，而積欠被告債務 ，並簽立本票及借據予被告收執，及被告曾因向楊文祥討債 ，而捶打楊文祥胸部一下等情，固經證人楊文祥於原審證述 甚詳【見原審院二卷第96至98頁】。惟警方於警詢時提示被 告持用之行動電話門號0000000000與楊文祥所使用門號0000 000000、0000000000行動電話的通話譯文予楊文祥檢視，並 請其指出哪幾通係楊文祥向被告購買毒品之譯文時，楊文祥 證陳「有的是，有的不是」等語【見偵卷第151 頁】，並未 就每通電話均指證係與被告為交易毒品而聯絡，可見其並無 誣陷被告之意圖；而且證人楊文祥於偵訊及原審審理時所為 之證述係經具結為之，如內容不實尚需負偽證之刑責，是證 人楊文祥應尚不至僅為上開金錢債務而承擔偽證之刑責風險 ，而為構陷被告不實之證述；再酌以楊文祥於106 年1 月17 日與被告以電話進行通訊時，聯絡對話內容如下： ┌─────────────────────────┐
│被告：喂。 │
│楊文祥：喂～我跟你說～你跟呈祥在電話中有說甚麼嗎？│
│被告：沒有。 │
│楊文祥：呈祥抓去了。 │
│被告：難怪喔。 │
│楊文祥：你不要這麼快下來～他們再抓～再追。 │
│被告：好像目標是我餒。 │
│楊文祥：好像是～因為有問到你的電話。 │
│被告：我的電話是新的餒。 │
│楊文祥：我跟你講～你不要這麼快下來。 │
│被告：要不然你過來。 │
│楊文祥：你要注意一下。 │
│被告：我不知道電話是誰被監聽。 │
│楊文祥：齁。 │
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此有員警於106 年1 月17日製作之職務報告中所指被告與楊 文祥進行通訊之監察錄音譯文在卷可稽【見警卷第3 頁至第 4 頁反面】。可見楊文祥於其弟楊呈祥遭警詢問時，尚於電 話中善意通知被告注意及規避警方查緝，是如楊文祥有為規 避債務而陷害被告之情形，當無在前揭電話聯繫過程中特別 提醒被告注意警方之可能，益徵證人楊文祥應無規避債務而 設詞構陷被告之情形。是辯護人辯稱證人楊文祥因與被告間 有債務糾葛，其所為被告販毒之證述真實性容有疑慮，而不 足證明被告犯附表一編號2 所示之犯行云云，自無可採。 ⒋另依證人楊文祥之證述、被告供述及通訊監察錄音譯文等事 證，認楊文祥應係先於高樹鄉高樹國小交付2,000 元現金予 被告，由被告向上手拿取海洛因後，再於附表一編號2 所示 時、地交付海洛因予楊文祥乙節，業經本院認定如前，是檢 察官起訴書認被告係於附表一編號2 所示之時、地交付海洛 因予楊文祥，楊文祥再當場交付現金2,000 元予被告乙節， 應有違誤，惟此尚不影響檢察官起訴之犯罪同一性，自得由 本院本於上開心證更正被告與楊文祥之交易流程為上揭所示 ，併此敘明。
三、綜上所述，被告所犯附表一所示之販賣第一級毒品海洛因之 犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。至於被告於本 院審理時聲請傳喚證人楊文祥及郭冠踪，待證事實為楊文祥 曾與被告一起向郭冠踪借款20萬元，嗣後由被告返還郭冠踪 18萬元，餘款2 萬元由楊文祥負責歸還，但楊文祥還不出來 ，因此對被告懷恨在心，而於本案誣陷被告等情。惟證人楊 文祥於原審已出庭作證，並經交互詰問證稱確有與被告共同 向屏東某人借款20萬元乙事【見原審院二卷第102 至103 頁 】，且縱被告與楊文祥間有因共同向郭冠踪借款而產生金錢 糾紛，楊文祥非必然即為虛偽陳述，況本院並非僅依證人楊 文祥之唯一證述為認定依據，尚有參酌其他證據綜合判斷而 得出被告販賣第一級毒品予楊文祥之確信心證。是本院認本 案之待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，被告此部分之證 據調查聲明為不必要，應予駁回。
四、論罪：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，未經許可，不得販賣。核被告就附表一所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（ 2 罪）。被告各該次因販賣而持有第一級毒品之低度行為，
為其各該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告就附表一所示各次販賣第一級毒品間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分
⒈加重事由
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度 上訴字第2231號判決判處有期徒刑3 年確定，嗣經本院以98 年度聲減字第67號裁定減為有期徒刑1 年6 月確定（下稱A 案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地 方法院以96年度訴更字第9 號判決判處有期徒刑5 月，嗣由 本院、最高法院駁回上訴確定（下稱B 案）；復因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字 第191 號判決判處有期徒刑5 年4 月，由臺灣高等法院、最 高法院駁回上訴確定（下稱C 案）；再因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第4602號判決判處有期徒 刑8 月確定（下稱D 案）；前揭A 案、B 案、C 案及D 案經 臺灣高等法院以99年度聲字第3529號裁定合併定應執行有期 徒刑7 年6 月確定，嗣於103 年5 月2 日假釋出監，假釋期 間併付保護管束，迨於104 年6 月5 日假釋期滿未經撤銷而 視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽【見本院卷第69頁反面至78頁】，是其於受徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件附表一所示之有期徒刑以上之 罪，均為累犯，應俱依刑法第47條第1 項之規定加重其刑， 然毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪法定 本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
⒉減輕事由
再按毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維 護國民身心健康，因而就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為 死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品 之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或 無期徒刑之重刑，尚難認合於罰所當罰之刑事政策，同為販 賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 同儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低 本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告所犯販賣第一 級毒品之次數僅有2 次，且2 次販賣毒品之交易金額分別為 3,500 元及2,000 元，均屬小量之買賣，犯罪情節難與大盤 或中盤毒梟者相提併論，被告量處經加重事由加重其刑後之 最低度刑（死刑、無期徒刑部分不得加重），亦難謂符合罪
刑相當性及比例原則，實有情輕法重之可堪憫恕之處，揆諸 上揭說明，爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表一所示之 販賣第一級毒品罪部分，皆酌量減輕其刑。
⒊綜上所述，被告所犯如附表一所示之犯行，均應先依刑法第 47條累犯之規定加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不 得加重），再依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢本件辯論終結後，臺灣橋頭地方法院檢察署以106 年偵字第 4481號移送本院併案辦理部分，與起訴之附表一編號4 、5 所示被告販賣第一級毒品部分之犯罪事實完全相同，均為事 實上同一案件，本院得併予審理（此部分卷證與本院原卷證 均相同，無庸再開辯論重複提示證據），附此敘明。五、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第 59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條 第5 款、第40條之2 第1 項等規定，並審酌被告明知海洛因 係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴 ，竟鋌而走險為本案販賣毒品犯行，其行為除危害國民身體 健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又 販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販 賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，並考量被告販賣海洛 因之次數、對象、犯罪所得之多寡（詳如附表一所示），再 衡酌被告否認犯行之犯後態度，兼參以被告自陳其高職畢業 、家境狀況小康等智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量 處被告如附表一「所犯罪名及宣告刑」所載之刑，並定應執 行刑為有期徒刑16年。另敘明: ㈠扣案之附表三編號2 所示 之手機、未扣案之門號0000000000號之SIM 卡及扣案之附表 三編號1 所示之手機與SIM 卡，分別供被告附表一編號1 、 2 所示犯行聯繫購毒者所用之物，此有法院勘驗附表二之通 訊監察錄音光碟顯示通話所使用手機序號之筆錄在卷可稽， 均屬供犯罪所用之物，復查無證據足認未扣案之門號000000 0000號SIM 卡業已滅失，是就附表三編號2 所示之手機及門 號0000000000號之SIM 卡，依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項規定，於被告所犯之附表一編號1 所 示之罪刑項下宣告沒收，並就未扣案之門號0000000000號SI M 卡，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；另就附表三編號1 所示之手機與SIM 卡，依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表一編號2 所 示之罪刑項下宣告沒收。㈡被告如附表一「販毒價金」欄所 示之販賣海洛因價金，實際收取之金額如附表一販賣所得欄
所示，核屬被告犯罪所得，上揭犯罪所得未扣案，應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯附表一所 示之罪刑項下諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額（本件販毒所得均為流通貨幣即新臺幣，並無不 宜執行沒收之情形，是原審判決記載犯罪所得於「不宜執行 沒收時」，追徵其價額，顯屬贅載，惟此部分與本判決要旨 尚無影響，故毋庸更正，逕予更正即可）。㈢又依刑法第40 條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，針對沒收部 分即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。經核原 判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否 認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書