臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第775號
上 訴 人
即 被 告 張許文雄
選任辯護人 張啟祥律師
上 訴 人
即 被 告 孫明旭
選任辯護人 李衣婷律師
林石猛律師
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第
91號，中華民國106 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署104 年度偵字第6038號、104 年度偵字第7117
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫明旭部分撤銷。
孫明旭教唆犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，緩刑叁年。扣案搭配門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含該門號SIM 卡壹枚），沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、張許文雄自民國75年9 月24日起任職於屏東縣政府警察局交 通警察隊（本部），並擔任警員之職務，且自85年起擔任該 隊（本部）勤務組拖吊小組警員，專責違規車輛拖吊、值班 及備勤等任務工作（104 年6 月1 日調任至屏東縣政警察局 恆春分局九棚派出所，於104 年8 月3 日退休）；孫明旭則 自90年1 月1 日起任職於屏東縣政府警察局，曾擔任巡佐、 小隊長、分隊長、警務員職務，並自97年10月24日起擔任該 警局交通警察隊（本部）勤務組分隊長職務（97年2 月20日 至97年10月23日係擔任屏東縣政府警察局交通警察隊枋寮分 隊分隊長），負責各項運動競賽規劃（帶班及督導）、一般 警衛規劃（帶班及督導）及全面稽查套裝機車阻斷銷贓管道 成果統計等工作（105 年7 月1 日停職），2 人均為依法令 服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、緣孫明旭之友人劉建興（亦為警員）於103 年6 月13日16時 14分許前之當日某時許，將其所駕駛之車牌號碼00-0000 號 自小客車違規停放在屏東縣屏東市中山路黃昏市場對面之路 邊機車停車格上，適為當日有擔任該路段違規拖吊勤務之張 許文雄發現，張許文雄遂於同日16時14分許予以拍照存證後 ，並依規定會同不知情之某成年拖吊約僱人員將上開自小客 車上架於拖吊車上，欲將該自小客車拖吊至位於屏東縣屏東 市和生路上之「屏東縣交通違規車輛移置保管場（下稱保管
場）」保管，而張許文雄另於該段期間之某時，填製「屏東 縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯）」 之公文書，欲將該自小客車拖回上開保管場時，交付其中1 聯給值班警員收執，值班警員再將之登記在「違規車輛登記 表」上，以憑車主後續領車時辦理使用。其後，於同日16時 14分許至16時23分間之某時，劉建興返回該處發現上開自小 客車遭拖吊，即以其所持用之搭配門號0000000000號手機撥 打孫明旭所有之搭配門號0000000000號手機（數量為1 支， 另含該門號SIM 卡1 枚；起訴書誤載為0000000000號），告 知孫明旭上情，並拜託孫明旭處理（意指幫忙不要將上開自 小客車拖入保管場，而要繳納相關費用始能取回該自小客車 ），孫明旭知悉後，因顧及與劉建興之同事情誼（前曾服務 於同一單位），竟基於對於主管事務直接圖他人不法利益之 教唆犯意，於同日16時26分許，以上開所有搭配門號000000 0000號手機撥打張許文雄所有搭配門號0000000000號手機（ 數量為1 支，另含該門號SIM 卡1 枚）與之聯絡，孫明旭遂 向張許文雄確認拖吊地點及該遭拖吊車輛之廠牌後，繼之向 張許文雄表示可不可以不要將上開因違規遭拖吊之自小客車 拖到保管場，而將之拖到屏東縣政府警察局交通警察隊後方 之員工停車場等語，而教唆原無對於主管事務直接圖他人不 法利益犯意之張許文雄犯罪，詎張許文雄明知依相關規定（ 道路交通管理處罰條例第56條、第85條之3 、屏東縣處理妨 害交通車輛自治條例第3 條、第7 條等規定），經逕行移置 之違規車輛，汽車所有人應繳納移置費及保管費（本案無證 據證明該車輛若拖至保管場保管後會超過5 小時，固應無保 管費之問題），始得發還保管車輛，且相關違規行為會遭逕 行舉發，而處以罰鍰，惟仍因孫明旭之教唆而在即將回到上 開保管場之屏東縣屏東市和生路上萌生犯意，而指示不知情 之上開成年拖吊約僱人員將上開自小客車拖至屏東縣政府警 察局交通警察隊後方之員工停車場停放，且另基於隱匿職務 上所掌管之文書之犯意，復將職務上掌管而已填製完成之「 屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯 ）」加以隱匿，嗣劉建興於不久後（並無證據證明有逾5 小 時）即至屏東縣政府警察局交通警察隊找孫明旭，孫明旭告 知該輛自小客車在後面員工停車場後，劉建興即自行前往開 車駛離，以此方式直接圖利劉建興獲取車輛移置費新臺幣（ 下同）1,000 元，以及事後會遭舉發之違規停車罰鍰600 元 之不法利益。
三、案經屏東縣政府警察局、法務部廉政署移送臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據被告張許文雄於偵查中、原審及本院審理時 ，被告孫明旭於偵查中及本院審理時分別供承不諱，核與證 人劉建興於警詢、廉政官詢問時及偵查中證述之情節相符（ 見警卷第1 頁及反面、第5 頁、104 年度偵字第7117號偵查 卷第3 頁反面、第4 頁、第17、18頁、第19頁及反面、第48 、49頁），復有車輛詳細資料1 份、停放占用機車停車格及 拖吊現場搜證照片各1 幀、拖吊行進路線搜證照片3 幀、保 管場照片1 幀、「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管 通知單」樣式照片2 幀、保管場及員工停車場照片4 幀、「 屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」缺頁之照 片1 幀、通訊監察譯文、車輛進出登記表各1 份在卷可稽（ 見警卷第17至21頁、104 年度偵字第7117號偵查卷第15、27 、28頁、第31頁及反面）。
二、按「汽車駕駛人停車時，有下列情形之一者，處新臺幣600 元以上1,200 元以下罰鍰：九、停車時間、位置、方式、車 種不依規定；第一項及第二項情形，交通勤務警察、依法令 執行交通稽查任務人員或交通助理人員，應責令汽車駕駛人 將車移置適當處所；如汽車駕駛人不予移置或不在車內時， 得由該交通勤務警察、依法令執行交通稽查任務人員或交通 助理人員為之。」、「前項移置或扣留，得向汽車所有人收 取移置費及保管費；其不繳納者，追繳之」，道路交通管理 處罰條例第56條1 項第9 款、第4 項、第85條之3 第2 項分 別定有明文。而屏東縣處理妨害交通車輛自治條例第3 條第 1 項第6 款、第7 條亦分別規定：「各種車輛有下列情形之 一者，得予移置，並予以保管：其他依法得予移置或保管者 」、「移置至保管場之車輛依下列規定處理：一、隨車執行 之警察人員應簽發移置車輛事由通知單，交付保管場管理人 員簽收，據以收繳移置費及保管費。二、凡違規停置車輛者 ，由隨車執行之警察人員逕行舉發，填製違反道路交通管理 事件通知單，交管理人員簽收轉交車主」。準此，依前揭規 定，被告張許文雄未將違規車輛拖入保管場保管，確屬違反 上揭法令甚明。
三、又劉建興所駕駛之上開自小客車之移置費為1,000 元（此參 屏東縣處理妨害交通車輛自治條例第8 條第1 項第2 款之規 定），另所應處違規罰鍰為600 元（此參前揭道路交通管理 處罰條例第56條1 項第9 款規定），業據被告張許文雄於警 詢及廉政官詢問時供明在卷（見警卷第2 頁反面、104 年度 偵字第7117號偵查卷第12頁反面），而此亦據證人即同案被 告孫明旭於警詢及廉政官詢問時證述無訛（見警卷第1 頁反 面、104 年度偵字第7117號偵查卷第5 頁），復據屏東縣政 府警察局函覆原審略稱：俟違規駕駛人到場領車時，分別制 作「移置費」、「車輛領回證明」及「舉發違反道路交通管 理事件通知單」等單據文書之情係屬相符，有屏東縣政府警 察局105 年6 月23日屏警交字第10533622300 號函1 份在卷 足參（見原審卷第1 冊第22之1 頁），是劉建興確有因被告 張許文雄未將其所拖吊之上開自小客車拖入保管場內保管， 而受有上開合計1,600 元之利益甚明。此外，車輛違規拖吊 之程序係拖吊車由約僱人員駕駛，再搭配1 名員警才能執行 拖吊一情，另據被告張許文雄陳明在卷（見104 年度偵字第 7117號偵查卷第8 頁反面），酌以並無證據證明該約僱人員 與被告張許文雄有共同為上開圖利之犯行，以及該約僱人員 為未成年，自應認該約僱人員係不知情且已成年。公訴意旨 未認定當時尚有1 名不知情之成年約僱人員駕駛拖吊車及認 定劉建興僅受有1,000 元之利益，均容屬有誤。 另外，被告張許文雄於當時係有填製「屏東縣政府警察局妨 害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯）」一節，業如上述 ，而該「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（ 1 式2 聯）」，連同第2 聯（即存根聯）均遭被告張許文雄 自上開「保管通知單」冊內撕除，且上開遭撕除之保管單並 未交給任何他人等情，亦據被告張許文雄供明在卷（見104 年度偵字第7117號偵查卷第12頁反面、原審卷第1 冊第140 頁、原審卷第2 冊第95頁《此時係證人身分》），並有上開 「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」缺頁之 照片1 幀附卷可稽（見104 年度偵字第7117號偵查卷第27頁 ），自堪以認定。本院衡以被告張許文雄未將上開自小客車 拖至保管場保管，而將之拖至員工停車場停放時，係已知悉 上開舉動係屬違反規定及違法一情，業據被告張許文雄自承 在卷（見警卷第3 頁、104 年度偵字第7117號偵查卷第9 頁 反面、第13頁、第45頁；被告張許文雄於104 年6 月30日廉 政官詢問時、104 年7 月6 日警詢係否認有犯意，並未否認 有上開處置有違規及違法之情），復佐以其於當時將上開保 管通知單連同第2 聯撕除，且並未交給任何人收執之舉措以
觀，較為合理之解釋即係其於當時已知悉上開行為係屬違法 及違規，而為避免同案被告孫明旭以外之人知情，始會有上 開將之撕除之舉動，故被告張許文雄於當時主觀上應確有將 上開「保管通知單」隱匿之犯意無訛，亦堪認定。至上開遭 撕除之「保管通知單」雖未據扣案，惟並無證據證明已滅失 ，且依被告張許文雄於原審審理所陳：「至於那張單子在哪 裡，因為時間很久，我也忘記了」等語，亦否認有將之毀棄 或損壞之情況，則本院尚難認該「保管通知單」有遭被告張 許文雄毀棄或損壞或致令不堪用之情，亦予以說明。四、被告孫明旭於104 年5 月29日檢察官訊問時供稱：「（問： 那你叫他（按：張許文雄）不要把車拖進去保管場，那你是 叫他把車停到那裡去？）我們隊上同仁專用停車場。」、「 （問：這樣處理與進保管場有何差別？）進保管場要繳移置 費及保管費，只要有移置費就1000元，進保管場也一定要開 罰單，也會有600元以上的罰單。」（參104 年度偵字第711 7 號偵查卷第49頁）亦即本件證人劉建興之汽車並未被拖進 保管場，而是被停放至屏東縣政府警察局交通大隊同仁之專 用停車場，致劉建興無庸繳交移置費或保管費，且無須繳納 罰鍰；104 年6 月30日廉政官詢問時，被告孫明旭復供稱： 「（問：103 年6 月13日16時23分，劉建興打電話給你所為 何事？）因為他車子被拖吊，他打給我是為了不用花錢就把 車子開走。」、「（問：劉建興電話中所稱拜託一下，是指 何事？）拜託我能不能把他車子放掉。」、「（問：你所說 的車子放掉是什麼意思？）就是不用繳拖吊費，也不用開紅 單。」、「（問：你於當日16時26分撥打交通隊隊員張許文 雄，所為何事？）我請他把這部車拖到隊部後方員工停車場 。」（參104 年度偵字第7117號偵查卷第3 頁反面），觀孫 明旭上開供述之實質內容，仍坦承有教唆圖利本件證人劉建 興，使其不須繳交移置費或保管費，及繳納罰鍰之犯行，足 見被告孫明旭於偵查中自白犯行。雖其於原審另辯稱：我知 道當初拖吊的那個停車格並沒有公告，所以應該不構成圖利 罪云云。惟查本案劉建興所駕駛之自小客車係因停放在前揭 路邊機車停車格上而遭同案被告張許文雄拖吊一節，前已述 及，而依道路交通標誌標線號誌設置規則第180 條、第190 條之規定，機車停車格係屬於「指示標線」之交通標線。又 交通標線在法律性質上究竟是一般處分或僅屬觀念通知（即 事實行為之一種），學說及實務上容有爭議，然就指示標線 而言，是給予用路人於行車或行走時有所指引，性質上原不 具規範效力，惟有部分指示標線，如本案之機車停車格，係 表示該位置為「停放機車」之用，而不得「停放汽車」，在
交通法規規範意旨而言就是「禁止停放汽車」，與其他禁止 停車之規範是等價的（見臺北高等行政法院96年度簡字第63 4 號判決意旨參照；原審卷第1 冊第288 頁），自與禁制標 線應屬相當，則該標線顯係具有一定的規範作用，會對外發 生法律效果，雖究係係對人或對物之一般處分，亦容有不同 見解。惟確屬「一般處分」，應無疑義。又機車停車格既屬 「一般處分（不論係對物或對人之處分）」，依行政程序法 第100 條第2 項、第110 條第2 項之規定，一般處分之送達 得以公告為之，除公告另訂不同日期者外，自公告日起發生 效力。又究應如何公告，法並未明文，惟本院以為公告的目 的是要使一般人知悉該處分而得對外發生效力，則就停車格 之設置，依道路交通標誌標線號誌設置規則第190 條之規定 ，該劃設停車格之線型為白實線，此亦可參上開停放占用機 車停車格及拖吊現場搜證照片可知（見警卷第18頁），故於 該機車停車格劃設完成時，係顯而易見而可知悉該白實線所 劃設之範圍即屬機車停車格，自已達到公告的目的，當應認 於劃設行為完成時，公告亦屬完成，而對外發生效力（汽車 停車格亦應為相同之解釋，且不論係有無收費；最高行政法 院98年度裁字第622 號裁定亦同此見解），此亦經交通部函 覆原審略以：當道路主管機關於所轄道路上完成該標線繪設 作業時，即完成公告及產生效力等語明確，有交通部106 年 3 月29日交路字第1060400710號函1 份在卷可稽（見原審卷 第1 冊第378 頁）。至停車場法第13條雖規定：「地方主管 機關應於路邊停車場開放使用前，將設置地點、停車種類、 收費時間、收費方式、費率及其他規定事項公告週知。變更 及廢止時，亦同」，惟究應如何公告週知，並未據停車場法 明文規定，則如前述，該路邊停車格於設置完成時即屬已為 公告，但若要予以收費，因路邊停車格有無收費、如何收費 及收費金額為何，並非如同停車格之設置，有上開一望即知 而達公告目的之情況，故若要對使用者收費即課予一定之義 務，自應另予以公告為是，此乃自然之理，但停車格之收費 與停車格之設置二者仍不可混為一談。是以，被告孫明旭及 辯護人上開所辯該機車停車格未依法踐行公告程序不生一般 處分之效力，尚難認為可採。又屏東縣政府固曾函覆臺灣屏 東地方法院檢察署關於本案機車停車格確有未予公告之情， 有屏東縣政府105 年2 月23日函1 份附卷可參（見104 年度 偵字第7117號偵查卷第65頁），惟事實上該機車停車格於劃 設完成時，業已公告，前已述及，屏東縣政府此部分所認， 容屬有誤，尚難採為有利於孫明旭有利之認定。五、按當場喝令他人實施犯罪者，必該他人原有犯罪之故意，而
喝令者又係以自己犯罪之意思，促令他人實施，始應負共同 正犯之罪責，若他人原無犯意，係因喝令者之指使始起意， 並實施犯罪，則喝令者即應以教唆犯論處（最高法院32年上 字第227 號判例意旨參照）。經查：
⑴被告孫明旭於案發時之工作職掌及內容為並未有主管拖吊業 務一節，業如前述；又交通隊勤務組區分為勤務分隊及拖吊 小隊，而被告孫明旭、同案被告張許文雄雖均隸屬於勤務組 ，惟被告孫明旭負責勤務分隊各項活動規劃及考核所屬員警 ，而拖吊小隊係由小隊長潘賢正負責考核，同案被告張許文 雄考核資料經小隊長潘賢正考核後，即由組長黃飛文、隊長 陳文耀核閱，另同案被告張許文雄考績、差假、勤務表均未 經被告孫明旭管考審核，除據上開屏東縣政府警察局106 年 1 月10日屏警督紀字第10538476200 號函文載明外（見原審 卷第1 冊第347 頁），並有交通隊勤務分配表、交通隊（拖 吊小組）勤務分配表、公務人員考績表、請假申請單、勤務 組組長黃飛文之報告各1 份附卷可參（見原審卷第1 冊第35 8 至364 、370 頁）。是以，被告孫明旭對同案被告張許文 雄既未有管考審核之權，自難認被告孫明旭有監督同案被告 張許文雄所負責違規車輛拖吊、值班及備勤等工作之事務。 ⑵證人即同案被告張許文雄固曾分別於警詢、廉政官詢問、偵 查及原審審理時證稱：「（問：孫明旭何時開始擔任你的隊 長？是否為你的直屬長官？）他是我的直屬長官，可以交辦 工作」、「（問：孫明旭算是你的上司？）是的」、（問： 孫明旭與你關係？）他是我的直屬長官，他是交通隊的分隊 長，我是勤務組拖吊小隊，孫明旭的2 職務有包含督導拖吊 業務」、「（問：分隊長孫明旭是否為你屬拖吊組之直屬長 官？）是」、「（問：孫明旭是你的直屬長官嗎？）我們在 同一個辦公室，他是拖吊小組第一層直屬長官分隊長。第一 層有一個小隊長，小隊長往上是分隊長，分隊長再上面是組 長。孫明旭是我的分隊長；（問：孫明旭能否交辦公務給你 做？）有時候有人直接檢舉，或有值班的人跟他報告時，如 果我們執行勤務，他會以口頭或電話直接通知交辦；（問： 孫明旭的職務，有包括督導拖吊業務嗎？）勤務運作，也是 他督導的範圍」等語（見104 年度偵字第7117號偵查卷第9 頁、11頁反面、44頁、警卷第2 頁反面、原審卷第2 冊第91 頁），惟證人即同案被告張許文雄前揭所證與前開函文及相 關資料已有不符，且證人同案被告張許文雄於原審審理時經 告知上開函文內容後係證稱：「他沒有直接督促，但拖吊小 隊是在勤務組裡面的一個小隊，孫明旭等於是我們長官，他 是勤務組的分隊長」等語（見原審卷第2 冊第91頁），可知
依其前揭所證，證人即同案被告張許文雄前揭有關被告孫明 旭為其直屬長官，有督導拖吊業務之證言，應係其認被告孫 明旭之官階較其為高，而逕為上開主觀上之推認，但實情並 非如此，應堪認定。至上開屏東縣政府警察局106 年1 月10 日之函文固另記載：「張許文雄時任勤務組拖吊小隊警員， 孫明旭為勤務組分隊長，依據臺灣省縣市警察局平時考核及 年終考核責任區分表之規定，孫明旭有考核監督不周責任」 ，並有屏東縣政府警察局獎懲建議函1 份附卷可考（見原審 卷第1 冊第347 頁、368 頁），然被告孫明旭並無管考審核 同案被告張許文雄之權，業如上述，而依警察人員獎懲標準 第9 條第1 項之規定：「各警察機關、學校主官（管）及相 關人員對考核監督對象中有發生違法或品德操守上之違紀行 為，應負考核監督不周責任，其懲處如附表」，被告孫明旭 既未有管考審核同案被告張許文雄之權，自不負考核監督不 周責任，其理亦屬明確，故屏東縣政府警察局就此部分建議 行政懲處被告孫明旭，顯屬有誤，尚難以屏東縣政府警察局 曾函文表示被告孫明旭有考核監督不周責任，即認被告孫明 旭就同案被告張許文雄之拖吊業務，確有監督之責，特此說 明。
⑶本案拖吊業務並非被告孫明旭所主管及監督，雖如上述，惟 同案被告張許文雄與劉建興並不認識，且被告張許文雄原係 欲將該自小客車拖回保管場保管，而係要回到接近保管場之 途中接獲被告孫明旭之電話後，才未將該自小客車拖入保管 場內，而拖至員工停車場停放等情，業經證人即同案被告張 許文雄於警詢、廉政官詢問、偵查及原審審理時證述明確（ 見104 年度偵字第7117號偵查卷第9 頁及反面、第11頁反面 、第12頁反面、13頁、第44頁、原審卷第2 冊第93頁），亦 為被告孫明旭所不爭執，由此足見同案被告張許文雄確係原 無對主管事務圖利之犯意，係應被告孫明旭之要求始為上開 犯行，復考諸被告孫明旭除撥打上開電話外，並無參與實施 其他行為，依首揭說明所示，被告孫明旭所為應屬教唆犯甚 明。而公訴意旨認被告孫明旭為本案之正犯，亦屬有誤，復 予指明。
⑷再者，同案被告張許文雄係另涉有隱匿公務上掌管文書之犯 行，雖如上述，然證人即同案被告張許文雄就被告孫明旭有 無參與此部分犯行於原審審理時已證稱：「（問：那兩聯通 知單，你不確定有交給孫明旭嗎？）對，我本來想交給他， 但那時我回頭繼續執行拖吊勤務，就忘記了；（問：你有沒 有告訴孫明旭，說你有開立系爭拖吊保管通知單？）時間久 了，我現在記不起來；（問：孫明旭有沒有問你有沒有開立
拖吊保管單？）時間久，我不記得了」等語明確（見原審卷 第2 冊第95、97頁），是依證人即同案被告張許文雄前揭所 證，自難認被告孫明旭有共同參與或教唆同案被告張許文雄 為上開隱匿公務上掌管文書之犯行，已足認定。六、綜上所述，足見被告張許文雄確有前揭圖利、隱匿公務上掌 管文書之犯行，而被告孫明旭亦有前揭教唆圖利之犯行，是 以本件事證已臻明確，被告2 人之犯行，均堪認定。七、論罪科刑部分：
㈠被告張許文雄係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職 務權限之公務員，且違規車輛之拖吊係其主管之業務，均如 前述；又刑法第138 條所稱「公務員職務上掌管之文書」， 係指公務員因執行職務所掌管與該職務有直接關係之文書， 則因被告張許文雄於拖吊車輛後，尚需填寫上開「屏東縣政 府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」交由值班員警收執 ，以憑登記在車輛進出登記表，此據被告張許文雄陳明在卷 （見104 年度偵字第7117號偵查卷第8 頁反面、第12、44頁 ），並經屏東縣政府警察局函覆原審法院無誤，有前揭屏東 縣政府警察局105 年6 月23日屏警交字第10533622300 號函 1 份在卷足參（見原審卷第1 冊第22之1 頁），復有車輛進 出登記表1 份在卷可參（見104 年度偵字第7117號偵查卷第 31頁及反面），堪認上開「屏東縣政府警察局妨害交通車輛 拖吊保管通知單」當屬公務員職務上掌管之文書無疑。是核 被告張許文雄前揭所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款之對主管事務圖利罪及刑法第134 條前段、第138 條之 公務員隱匿公務員職務上掌管之文書罪。被告張許文雄利用 不知情之某成年拖吊約僱人員將上開自小客車不拖入保管場 ，而拖入員工停車場之行為，則為間接正犯。
㈡被告孫明旭雖亦係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定 職務權限之公務員，惟本案拖吊業務並非其主管或監督之事 務，其即無此職務上行為身分，然其基於教唆之犯意，教唆 被告張許文雄犯對主管事務圖利罪之犯行，依刑法第31條第 1 項之規定，論以該罪之教唆犯。是核被告孫明旭所為，係 犯刑法第29條第1 項、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之 教唆對主管事務圖利罪。公訴意旨認被告孫明旭所為係犯貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪，容有 誤解，惟起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法 條。此外，被告孫明旭僅撥打電話給同案被告張許文雄教唆 犯罪，業如前述，並未有任何實行圖利劉建興之行為，故上 開拖吊業務縱非其主管或監督，其所為亦不構成貪污治罪條 例第6 條第1 項第5 款之對非主管監督事務圖利罪，併予說
明。
㈢被告張許文雄所犯對主管事務圖利及公務員隱匿公務員職務 上掌管之文書2 罪，均係基於一個圖利犯意之決定，達成其 同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸 犯上開2 罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之對主管事務圖利罪處斷。公訴意旨固僅論及被告張許 文雄有上開對主管事務圖利罪之犯罪事實，漏未論及被告張 許文雄另有上開公務員隱匿公務員職務上掌管文書之犯罪事 實，惟兩者間有想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述， 該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審理。 ㈣又被告2 人圖利劉建興之利益，應為1,600 元，亦如前述， 公訴意旨雖漏未600 元部分提起公訴，然此部分與起訴部分 ，具有單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得一併 審理。
㈤另按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白， 如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪 條例第8 條第2 項前段定有明文。而所謂自白，係針對被嫌 疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程 序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人 在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對 於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑 事由之成立。又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪而有所 得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物 之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本 無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自 白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第17 41號判決參照）。被告2 人於偵查中，對於上開犯罪事實， 均已自白不諱，且均無犯罪所得，均應依上開規定減輕其刑 。此外，犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微， 而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其 刑，貪污治罪條例第12條第1 項亦有明文。被告2 人於本案 所為，圖利劉建興之利益僅1,600 元，業如前述，情節尚屬 輕微，均應依上開規定減輕其刑。被告張許文雄上述犯行同 時有2 種刑之減輕事由，爰依法遞減之。再者，刑法第31條 第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實 行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但 得減輕其刑。」，被告孫明旭雖亦為警察人員，但對本案而 言，並無拖吊違規車輛之職務關係，爰依該條文減輕其刑， 被告孫明旭同時有3 種刑之減輕事由，亦依法遞減之。八、原審因而適用貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第
2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條 、第134 條前段、第138 條、第55條、第37條、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款規定，並審 酌被告張許文雄身為屏東縣政府警察局交通警察隊警員，負 責社會秩序及法令執行之工作，就其主管之車輛違規事務， 當知應踐行本份，卻因被告孫明旭來電告知即未依法公正處 理，而圖利劉建興之不法利益，誠屬不該，惟念被告張許文 雄犯後坦承犯行，態度良好，圖利劉建興之不法利益無多等 一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，並依貪污治罪條例第17 條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權2 年。並查被 告張許文雄前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可考，其因一時失慮致罹 刑典，然已坦承犯行，知所悔悟，本案情節非重，且並無不 法所得，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認 其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第 1 款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。又為使被告張許文 雄能知所戒慎，並依刑法第74條第2 項第8 款之規定，諭知 被告張許文雄應接受3 場次之法治教育課程。倘被告張許文 雄違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法緩刑之宣告 仍得由檢察官向法院聲請撤銷；又被告張許文雄應執行刑法 第74條第2 項第8 款所定事項，爰依刑法第93條第1 項第2 款規定，於緩刑期間將被告張許文雄付保護管束。至未扣案 之搭配門號0000000000號手機1 支，雖為被告張許文雄所有 ，亦據被告張許文雄供明在卷（見原審卷第2 冊第151 頁） ，惟此手機係被告張許文雄接收被告孫明旭教唆犯罪所用， 並非被告張許文雄為本件犯行所用之物，爰不諭知沒收。另 其餘扣案物品並無證據證明與本案圖利犯行有何關連，爰均 不諭知沒收。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑 亦屬適當，被告張許文雄上訴意旨，雖指稱：原審判處被告 有期徒刑1 年6 月，褫奪公權2 年，均屬過重不當云云。惟 查被告張許文雄所犯圖利罪，其法定本刑為5 年以上有期徒 刑，其有2 次刑之減輕事由，依法遞減後，其法定最低刑度 為1 年3 月，原審僅量其有期徒刑1 年6 月，尚無過重之情 事。而其量處有期徒刑1 年6 月之後，並應依貪污治罪條例 第17條，刑法第37條第2 項之規定，併宣告1 年以上，10年 以下之褫奪公權，而原審僅宣告褫奪公權2 年，亦無過重之 情形。被告張許文雄上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分 判決不當，為無理由，應予駁回。
九、原審予以被告孫明旭論科，固非無見，惟查孫明旭於偵查中 已自白犯罪，且無犯罪所得，已如前述，自應依貪污治罪條
例第8 條第2 項前段規定減輕其刑。而原審認被告孫明旭偵 查中未自白，尚有未恰。被告孫明旭上訴意旨，執此指摘原 審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判 決撤銷改判，審酌被告孫明旭身為屏東縣政府警察局交通警 察隊分隊長，本應作為基層警員之表率，竟僅基於人情壓力 ，而接受不當請託，教唆被告張許文雄犯罪，實有不該，惟 念其素行尚佳，且劉建興所受不法利益非鉅，於原審不認犯 行，態度非佳，且其可非難性應較被告張許文雄為高等一切 情狀，量處有期徒刑1 年6 月，並依貪污治罪條例第17條， 刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權2 年。又查被告前 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸犯刑章，所犯 情節非重，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再 犯之虞，本院因認被告孫明旭所受刑之宣告，以暫不執行為 適當，併宣告緩刑3 年，以啟自新。又扣案搭配門號 0000000000號之手機1 支（含該門號SIM 卡1 枚）為被告孫 明旭所有，業據其供明在卷（見原審卷第2 冊第151 頁）， 且為供其教唆被告張許文雄犯罪所用之物，爰依刑法第38條 第2 項前段規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4款、第8 條第2 項、第12條第1 項、第17條、刑法第2 條第2 項、第11條、第29條第1 項、第31條第1 項、第37條、第38條第2項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第4款
有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。