臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第689號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許惠評
選任辯護人 張名賢律師
翁羚喬律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院105
年度訴字第806 號，中華民國106 年4 月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16054 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被訴通姦無罪部分撤銷。
許惠評犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即行使偽造私文書罪部分）。
上開第二項撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行附表所示事項。
事 實
一、許惠評於民國92年9 月6 日與邱偉智結婚，為有配偶之人（ 業於104 年5 月29日離婚），惟因雙方感情不睦而於103 年 3 月間分居。於103 年11月下旬前之不詳時間，許惠評又與 張益銘成為男女朋友關係，竟基於通姦之犯意，於103 年11 月下旬某日，在不詳地點，與張益銘發生性行為而受有身孕 （張益銘涉犯相姦部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署認犯 罪嫌疑不足，以104 年度偵字第16054 號為不起訴處分，經 邱偉智聲請再議，再經臺灣高等法院高雄分院檢察署以105 年度上聲議字第1193號駁回再議聲請確定）。二、嗣許惠評發現因姦懷孕，為避免邱偉智知悉通姦情事，乃由 張益銘陪同於104 年1 月12日前往址設高雄市○○區○○路 000 號「林克臻婦產科診所」施行人工流產，惟依優生保健 法第9 條第2 項規定，應得許惠評配偶邱偉智同意，詎許惠 評基於行使偽造私文書之犯意，明知未獲得邱偉智之同意或 授權，在上開診所外面，自行於「林克臻婦產科診所」提供 之「手術同意書」及「麻醉同意書」見證人欄上偽簽「邱偉 智」之署名共2 枚，並持邱偉智之印章盜蓋「邱偉智」之印 文共2 枚，藉此表示邱偉智已同意其進行人工流產之意思表 示，復交予該診所醫護人員而行使之，使不知情之吳堃銘醫 師據此對許惠評進行子宮搔刮術，以此中止妊娠方式施行人 工流產，足生損害於邱偉智。
三、案經邱偉智訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦。 理 由
壹、程序部分：
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢 察官及被告、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院 卷第84頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本 院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案 相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外 ，應有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一、部分：
訊據被告許惠評固不否認與告訴人邱偉智原為夫妻，婚姻存 續期間自92年9 月6 日起至104 年5 月29日止；有於104 年 1 月12日在張益銘陪同下，前往「林克臻婦產科診所」施行 人工流產，當時妊娠週數約為6 週又5 天，推算被告受孕日 期約為103 年11月底；告訴人於103 年3 月間某日離家開始 與被告分居等情，惟矢口否認通姦犯行，辯稱: 告訴人於10 2 年11月間外遇，曾寫信件給外遇對象表示要共組家庭生小 孩，之後告訴人嘲笑我生不出小孩，那一年我們有努力想要 生小孩，但後來我放棄了，當我放棄後才發現懷孕，我想要 跟告訴人斷絕乾淨，不想讓告訴人知道我懷孕，所以我就去 實施人工流產云云。
二、經查：
㈠被告與告訴人原為夫妻，婚姻存續期間自92年9 月6 日起至 104 年5 月29日止。被告有於104 年1 月12日前往「林克臻 婦產科診所」，由吳堃銘醫師對其進行子宮搔刮術，以此中 止妊娠方式施行人工流產，當時妊娠週數約為6 週又5 天， 推算被告受孕日期約為103 年11月底等情，業據被告於偵查 、原審及本院審理時坦承不諱（見他字卷第63頁，偵字卷第 22頁，原審訴字卷第21頁正、反面，本院卷第48頁），核與 證人即林克臻婦產科醫師吳堃銘於偵查中證述情節相符（見 偵卷第41至42頁），並有林克臻婦產科診所之許惠評病歷、 104 年1 月12日手術同意書及麻醉同意書暨超音波檢驗報告 （見他字卷第36至41頁）、林克臻婦產科診所105 年12月30 日林克臻婦產科診所字第1051230 號函（見原審訴字卷第16 頁）在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈡又證人即告訴人於原審證稱：我從103 年3 月與被告分居到 103 年12月25日被告換鎖之前，與被告並無性生活，因為當 時我們是交惡狀態，從103 年3 月到103 年11月我們之間交 談內容只有離婚，無任何私人情感等語（見原審訴字卷第45
頁），核與被告警詢所供：「（邱偉智會在仁義街住宿嗎？ ）不會，他從不過夜，他搬出去以後，還是有鑰匙可以進出 ，他總是無預警的來去，從不知會我，. . . . 。」等語（ 見警卷第4 頁）」相符；再觀諸證人張益銘於其104 年1 月 12日臉書上記載：「今天1/12，我少了一個寶貝，這件事來 的太突然了，我都不知道該怎麼辦，. . . . 」等語，此有 臉書資料1 紙在卷可憑（見他字卷第48頁），而被告亦自承 其至「林克臻婦產科診所」進行人工流產，係由張益銘陪同 前往乙節（原審卷第49頁反面），按受孕婦女進行人工流產 ，有麻醉及手術上之風險，而且也涉及受孕婦女個人隱私， 故一般懷孕女性欲施行人工流產時，通常均由其至親好友陪 同一起前往，被告既找來張益銘陪同，而且被告及證人張益 銘又均不否認其2 人曾經共處一室等情（張益銘部分見警卷 第9 頁；被告部分見他字卷第10頁），被告於偵查中更坦言 未與張益銘以外之男子發生過性行為等詞（見他字卷第10頁 ）。凡此在在足證，告訴人上開證述被告人工流產之胎兒非 其與被告所生，而係被告與張益銘發生性關係所致，堪足採 信。
㈢被告雖以上開情詞為辯，主張其施行人工流產之胎兒係其與 告訴人發生性關係而受孕云云。惟查告訴人於103 年3 月間 搬離其與被告同居處所後，固曾再返回該處，此為告訴人所 不否認（原審訴卷第45頁），惟其係在後期即大約103 年11 至12月回家後，因發現被告都不在家，所以才回去照顧小孩 。而且告訴人從103 年11月到104 年1 月間就做積極蒐證動 作，104 年1 月12日告訴人並跟蹤被告與張益銘到「林克臻 婦產科所」，在外面看到被告與張益銘一同進去婦產科，當 天晚上告訴人又看到張益銘與被告臉書文章，告訴人才篤定 知道被告已經懷孕，此經告訴人於原審證述甚詳（原審訴字 卷第45頁正反面）。勾稽被告於警詢及原審中所承: 我是因 當時告訴人外面有女友吵著要跟我離婚，所以我們才自103 年3 月間分居。告訴人搬出去後，我與他有開始談離婚，條 件是我什麼都不要，只要小孩，還有房子歸還給我，所以告 訴人同意把房子以贈與名義給我，並在103 年10月間過戶在 我名下。又告訴人搬出去後，還是有鑰匙可以進出，他總是 無預警的來去，從不知會我，加上他有酗酒、打我的前科， 所以後來我不得已才於103 年12月26日更換家中門鎖等語（ 見警卷第3 、4 頁，原審訴字卷第19頁）。可知自103 年3 月被告與告訴人分居後，雙方即已無共同生活之意願，而開 始討論離婚條件，告訴人並且於103 年10月將原來登記在其 名下之房屋過戶予被告，而被告則於103 年12月25日更換住
處門鎖，不讓告訴人進入其住處。準此，告訴人於103 年3 月與被告分居後，雙方已處於交惡狀態，交談內容只有離婚 條件，已無任何私人情感，是告訴人雖於103 年11月下旬曾 經返回原來其與被告共居處所，但其目的係在於蒐集被告通 姦之證據，而且此時雙方感情仍交惡，自無可能再有任何之 性行為。是被告辯護稱：那一年有努力想要生小孩，但後來 我就放棄了，放棄後才發現懷孕，我施行人工流產之胎兒是 我與告訴人發生性關係而受孕云云，顯係卸責之詞，難予採 信。
㈣至證人張益銘固於警詢及偵查中均否認其與被告發生性行為 ，2 人只是普通朋友關係乙節，此有張益銘之警詢、偵訊筆 錄在卷可查（見警卷第7 至10頁，他字卷第10、65頁，偵卷 第54至55頁），而且張益銘涉犯相姦罪嫌部分，復經檢察官 以犯罪嫌疑不足，另為不起訴處分，並駁回再議，此有臺灣 高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16054 號不起訴處分書 、105 年度上聲議字第1193號處分書存卷可佐（見偵卷第82 至85、105 至107 頁）。惟證人張益銘倘承認其曾與被告發 生性行為，將自陷己身被追訴之危險，故其為虛偽陳述之可 能性極高，自不得以其陳述據為被告有利之認定，至檢察官 對張益銘妨害家庭案所認定之事實及理由，對本案並非當然 具有拘束力，自亦無從因此遽認被告無罪。
㈤綜上所述，被告既於103 年11月下旬，因與告訴人交惡，未 與告訴人發生性關係，卻因懷孕約6 週又5 天，而於104 年 1 月12日在張益銘陪同下，前往「林克臻婦產科診所」實施 人工流產，則其確係於103 年11月下旬某日，與張益銘通姦 而發生性關係無訛。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不 足採信。從而，此部分之事證已臻明確，被告上開通姦犯行 ，堪以認定。
三、論罪:
㈠按妻之受胎，係在婚姻關係存續中，推定其所生子女為婚生 子女，民法第1063條第1 項定有明文；次按，懷孕婦女經診 斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：六 、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。有配偶 者依前項第6 款規定施行人工流產，應得配偶之同意，優生 保健法第9 條定有明文。查，被告係於與告訴人婚姻關係存 續中受胎，該胎兒已推定為告訴人之子女。被告係因與配偶 以外之人張益銘通姦而懷孕，被告若將其與張益銘通姦而懷 孕之情告知告訴人，勢必影響其家庭生活，是被告之情形係 符合上開優生保健法第9 條第1 項第6 款因懷孕或生產，將 影響其心理健康或家庭生活者至明。再揆諸上開法條規定可
知，有配偶者依上揭法條第9 條第1 項第6 款施行人工流產 者，應得配偶之同意，益徵患者同意書上配偶欄位之署押係 配偶行使同意權之意思表示無誤。從而，被告於103 年11月 下旬某日在與告訴人婚姻關係存續中懷孕，而該受胎既被推 定為告訴人之子女，且被告於104 年1 月12日施行人工流產 時，未經告訴人同意擅自簽署告訴人之署押2 枚及盜蓋告訴 人印文2 枚，顯已生損害於告訴人灼然。
㈡核被告事實一之所為，係犯刑法第239 條第1 項前段之通姦 罪。又按刑法上偽造署押罪係單純偽造簽名、畫押而言，若 在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意見表示，具有申 請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪（最高法院85年 度台非字第146 號判決要旨參照）。被告在「林克臻婦產科 診所」提供之手術同意書及麻醉同意書上偽簽「邱偉智」署 押2 枚及盜蓋印文2 枚，足使「林克臻婦產科診所」之醫護 人員誤認係經過告訴人邱偉智本人同意之意思表示，故被告 在前揭同意書上偽簽「邱偉智」署押2 枚及盜蓋印文2 枚， 並向「林克臻婦產科診所」之醫護人員行使之，揆諸上開說 明，應論以行使偽造私文書罪。是核被告事實二之所為，係 犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告上開 偽造署押，為偽造私文書之階段行為；而偽造私文書之低度 行為，又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。四、撤銷部分及量刑之理由（通姦部分）：
㈠原審未詳予研求、比對勾稽卷內所有的證據資料，就被告被 訴通姦部分遽然為無罪的判決，尚有未洽。檢察官就此上訴 意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決此部 分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有配偶之人，於婚姻 關係存續中，與張益銘發生性行為，有違夫妻間忠誠義務， 及犯後否認犯行之態度，惟念被告與告訴人於案發前，即因 告訴人外遇並離家而分居，兩人之婚姻及家庭早已名存實亡 ，難以維持，且雙方已於104 年5 月29日離婚，被告並於本 院審理中與告訴人達成調解，同意賠償告訴人新臺幣（下同 ）30萬元，於106 年9 月15日前給付10萬元，其餘20萬元， 自106 年10月至107 年1 月止，於每月15日前，給付告訴人 5 萬元，告訴人則請求法院從輕量刑，此有本院106 年度附 民上移調字第1 號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第70頁）， 及其犯罪之動機、目的、教育程度及生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。五、上訴駁回部分（即事實二、行使偽造私文書部分）： 原審認被告行使偽造私文書部分，罪證明確，因而適用刑法
第210 條、第216 條、第41條第1 項前段、第219 條等規定 ，並審酌被告在其與告訴人婚姻關係存續期間內懷孕，該受 孕胎兒依法推定為告訴人之子女，而被告施行人工流產時， 未經告訴人同意擅自簽署其署押2 枚及盜蓋印文2 枚，致「 林克臻婦產科診所」誤以為告訴人同意而施行人工流產，所 為非是。惟念被告坦承犯行，態度尚可；復衡酌其所為對告 訴人所造成之損害。末斟以被告高職畢業之智識程度、從事 服務業、自己開飲料店，每月收入約3 萬元、離婚、與11歲 兒子同住之經濟暨生活狀況，以及犯罪之動機、目的等一切 情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，以 資警惕。並敘明: 前揭手術同意書及麻醉同意書上偽造之「 邱偉智」署押2 枚及印文2 枚，應依刑法第219 條之規定， 宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴意旨，雖以被告所侵害者僅為告訴人個人法益，且施行人 工流產行為亦係實現其憲法保障之生育自決權，被告又自始 坦承不諱，原審量處有期徒刑3 月顯然過重為由，指摘原判 決此部分不當云云，惟：按量刑輕重，屬為裁判之法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分， 既已審酌上開一切情狀，又被告所犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪之法定刑為5 年以下有期徒刑，原審 係在法定刑範圍內僅量處有期徒刑3 月，已屬從輕，斟酌刑 法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之 取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係 以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正 義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院 審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適 ，並無被告上訴意旨所指摘量刑過重之情事，被告以原審量 刑過重為由，提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應 予駁回。
六、按數罪併罰之定應執行之刑係一種特別的量刑過程，相較於 刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑 法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受 法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重
複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支 配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目 的，兼顧刑罰衡平原則。爰秉此原則，就被告撤銷改判及上 訴駁回部分所犯之2 罪為整體非難評價，就宣告之有期徒刑 ，綜衡卷存事證審酌被告所犯數罪之犯罪類型，被告犯後終 能與告訴人調解，爰定應執行刑為有期徒刑4 月，及諭知易 科罰金之折算標準，以使輕重得宜，罰當其責。七、又查被告固曾於103 年8 月1 日因違反商標法案件，經法院 判處拘役30日，惟未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第 31頁），其因一時失慮致犯刑章，經此次偵審程序及科刑判 決後，應已足收警惕之效，參以被告業與告訴人達成調解， 同意分期給付賠償30萬元與告訴人，告訴人並請求宣告緩刑 ，此有上開本院調解筆錄在卷可參，顯見被告已獲取告訴人 之諒解，被告經此偵審程序，當知警惕而無再犯之虞，本院 因認其所受宣告刑以暫不執行為當，爰併宣告緩刑2 年，以 勵自新。另為督促被告遵守調解筆錄條件，併依刑法第74條 第2 項第3 款規定，命被告應依其與告訴人如附表所示之調 解筆錄內容履行，併倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤 銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第239 條前段、第41條第1項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
行使偽造文書罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
通姦罪部分，檢察官不得上訴。被告得依司法院大法官釋字第752 號解釋上訴。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239 條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。附表：
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│被告許惠評應履行之事項 │
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│許惠評應依其與邱偉智民國106 年8 月17日調解筆錄之內容三、履行：許惠│
│評願給付邱偉智新臺幣（下同）參拾萬元，給付方式: 許惠評於106 年9 月│
│15日前給付邱偉智壹拾萬元，其餘貳拾萬元，自106 年10月至107 年1 月止│
│，於每月15日前，給付邱偉智伍萬元。 │
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