臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第629號
上 訴 人
即 被 告 王進福
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 譚富升
選任辯護人 周崇賢律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院105 年度訴字第872 號，中華民國106 年4 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18658 、
20405 、22126 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王進福所犯附表一、二、三各編號所示罪刑與定應執行刑，及附表一編號15、附表二編號17至20、附表三編號1 、2所示之沒收；暨原判決關於附表二編號1 譚富升部分，與譚富升所犯附表二編號12、14、17至20所示之罪刑與定應執行刑，及附表二編號17至20所示之沒收部分，均撤銷。王進福犯附表一、二、三各編號所示之罪，共參拾柒罪，各處各該附表編號「本院判決結果」欄所示之刑；就附表一編號15、附表二編號17至20、附表三編號1 、2 部分，各為如各該編號「本院判決結果」欄所示之沒收；其他上訴駁回。
譚富升被訴犯附表二編號1 所示之罪部分，無罪。另譚富升犯附表二編號12、14、17至20所示之罪，各處各該編號「本院判決結果」欄所示之刑；就附表二編號17至20部分，各為如各該編號「本院判決結果」欄所示之沒收；其他上訴駁回。王進福前開所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年陸月。譚富升前開上訴駁回部分所處之有期徒刑，與第三項撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑柒年捌月。 事 實
一、王進福明知甲基安非他命、大麻分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣， 仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為附表一編 號1 至15及附表二編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命及大麻之犯行（各次販賣時間、地點、種類、金額、方式 及對象，均詳各該編號所示）。
二、王進福、譚富升均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，仍共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別為附 表二編號2 至20所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 （各次販賣時間、地點、金額、方式及對象，均詳各該編號
所示）。
三、王進福、張尉宣（業經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以 營利之犯意聯絡，分別為附表三編號1 、2 所示販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行（各次販賣時間、地點、金額、方 式及對象，均詳各該編號所示）。
四、嗣檢警據報對王進福持用之0000000000、0000000000門號， 及譚富升持用之0000000000門號實施通訊監察，並於105 年 7 月29日在王進褔位於高雄市○○區○○路000 號8 樓之1 執行搜索，扣得如附表四所示之物，而悉上情。五、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）王進福、譚富升及其等之辯護人，於 本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據 能力（見本院卷第75至81頁、第83至88頁），本院復斟酌該 等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外 之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據 使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈訊據被告王進福就其有附表一、二、三所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命、大麻犯行，及被告譚富升就其有附表二編 號2 至20所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，除據其 2 人分別於本院審理時自白在卷（見本院卷第204 頁反面至 第212 頁正面）外，並有如附表一、二、三「證據出處」欄 所載之證據，及附表四編號1 、2 、14、15所示之物扣案可 資佐證，是此部分之事實均堪予認定。
⒉按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需
求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價 量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常 情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台 上字第3164號判決意旨參照）。本案依諸卷附證據資料，固 無從得知被告王進福購入第二級毒品甲基安非他命、大麻之 價格若干，然衡情其並無購入價昂之毒品無故提供他人施用 之可能；又販賣第二級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週 知之事實，苟無任何利潤可圖，被告王進福亦無甘冒重典科 刑之風險，無故出售毒品甲基安非他命及大麻予如附表一、 二、三所示購毒者之可能，且被告與各該購毒者均是有償交 易，足徵被告王進福應有從中賺取價差或量差以牟利，是被 告王進福主觀上具有營利之意圖，堪以認定。
⒊被告譚富升雖供稱：販毒收到的錢我都交給王進福；跟王進 福一起賣毒品，我並沒有賺到毒品，因為我欠王進福錢，所 以跟他一起賣毒品抵債等語（見105 年度偵字第18658 號卷 二〔下稱偵二卷〕第45頁、原審卷第35頁），且依諸卷存證 據，亦無足證明被告譚富升有自其前開販賣行為分得任何金 錢，惟抵償債務，本身即可獲得消極財產減少之利益，是被 告譚富升自該前開販賣甲基安非他命所為，亦獲有利益，堪 可認定，故而，其有營利之意圖，殆無疑義。
⒋綜上，本件事證明確，被告王進福、譚富升上揭販賣第二級 毒品犯行洵堪認定，均應依法論科。
㈡罪刑：
⒈核被告王進福就附表一、二、三所為；被告譚富升就附表二 編號2 至20所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪。被告2 人持有第二級毒品甲基安非他命或 大麻之低度行為，分別為其等販賣之高度行為吸收，均不另 論罪。被告王進福與譚富升就附表二編號2 至20所示犯行； 被告王進福與張尉宣就附表三所示犯行，各有犯意聯絡及行 為分擔，業經認定如前，應分別論以共同正犯。又被告王進 福、譚富升所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，皆應分
論併罰。
⒉按犯（毒品危害防制條例）第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告王進福就所犯附表一、二、三所示犯行、 被告譚富升就所犯附表二編號2 至20所示犯行，於偵查及法 院審理時均自白犯罪，前已述及，爰均依前揭毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其等之刑。
⒊次按，「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 毒品危害防制條例第17條第1 項亦有明定。被告王進福於偵 查中供陳其毒品來源為綽號「山豬」之葉建旻，警方並依據 被告王進福此部分之供述查獲葉建旻，並移送臺灣橋頭地方 法院檢察署偵辦，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年 7 月24日高市警刑大偵八字第10671829900 號函在卷可憑（ 見本院卷第107 頁），堪認被告王進福所為，符合毒品危害 防制條例第17條第1 項規定，爰就其附表一、二、三所犯， 皆依法遞減輕其刑。
⒋按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量 犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一 時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情 ，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪 所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可 依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59 條酌減其刑之依據。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康 外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買 毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府 近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告2 人為 有相當社會生活經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟無視 政府杜絕毒品禁令，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他 或大麻予他人，衡之其等犯罪情節，實無任何於客觀上足以 引起一般人同情之情狀，故而依諸前揭說明，自無從依刑法 第59條規定酌減被告2 人之刑，附此敘明。
㈢罪刑維持部分：
原審認被告譚富升所犯附表二編號2 至11、13、15、16部分 ，罪證明確，因而論以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪，並審酌被告譚富升應知毒品對於人體身心 健康之危害性，仍為圖不法利益，販賣甲基安非他命供他人
施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為顯然不當； 並衡以被告譚富升因積欠被告王進福債務，且暫居其住處， 而受被告王進福指示共同販賣甲基安非他命予前開編號所示 之人屬受支配之從屬地位，且其犯後坦承犯行，態度尚可， 可見其有悔意，兼衡被告譚富升販賣之對象、次數、數量及 各次交易金額均非甚鉅，及其智識與經濟狀況等一切情況， 分別量處如前開各該編號「原審主文」欄所示之刑，經核其 認事、用法尚無不合，量刑亦稱允當，被告譚富升上訴，主 張原判決就此部分量刑過重，據以指摘原判決此部分不當， 為無理由，應予駁回。
㈣罪刑撤銷改判部分：
⒈原判決就被告王進福所犯附表一、二、三部分，及被告譚富 升所犯附表二編號12、14、17至20部分，均罪證明確，因而 予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告王進福就附表一、 二、三各編號所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第1 項 之減輕或免除其刑事由，原判決未據之予以減輕其刑，法律 適用，尚有未合。⑵附表一編號11部分，被告王進福與購毒 者潘家典交易毒品甲基安非他命之地點係在高雄市鳥松區神 農路統一超商前，業經證人即購毒者潘家典於警詢證陳明確 （見警一卷第128 頁正面），並有該編號所示通聯譯文顯示 之基地臺位置附卷可稽。原判決認被告王進福與潘家典此次 交易地點係在高雄市仁武區大灣國中大門旁，事實認定，核 屬有誤。⑶附表一編號15部分，被告王進福係以附表四編號 15所示之門號0000000000號、廠牌ASUS廠牌之平板電腦與購 毒者張尉宣聯繫交易毒品事宜，業經被告王進福自陳在卷（ 見本院卷第89頁），原判決就此部分事實未予認定，亦有瑕 疵。⑷附表二編號1 部分，被告王進福係單獨販賣甲基安非 他命予張孝庭，原判決認被告王進福係與被告譚富升共同販 賣甲基安非他命予「張孝全」，事實認定，同有違誤。⑸附 表二編號12部分，被告譚富升係於交付毒品甲基安非他命翌 日，始向購毒者吳俊昌收取價金500 元，除據被告譚富升供 陳在卷（見本院卷第90頁），且經證人即購毒者吳俊昌陳明 在卷（見105 年度偵字第18658 號卷一〔下稱偵一卷〕第95 頁正面），並有該編號所示通聯譯文附卷可稽，乃原判決認 被告譚富升係於交付毒品同日即向吳俊昌收取價金500 元， 事實認定，顯有違誤。⑹附表二編號14部分，被告譚富升於 交付毒品甲基安非他命當日，僅向購毒者潘家典收取價金10 00 元，剩餘之1000 元，係嗣後始再收取之情，亦據被告譚 富升及證人即購毒者潘家典陳明在卷（各見本院卷第90頁、 偵一卷第238頁反面），原判決認被告譚富升係於交付毒品
同日即向潘家典收取價金2000 元，事實認定，亦有未合。 ⑺附表二編號17至20部分，被告王進福係以附表四編號14所 示之行動電話與持用門號0000000000號行動電話之購毒者張 淑娟聯繫交易毒品事宜，亦經被告王進福供陳綦詳（見本院 卷第90頁），原判決就此部分事實未予認定，亦有疏漏。⑻ 附表三編號1 、2 部分，被告王進福係以附表四編號15所示 之門號0000000000號、廠牌ASUS廠牌之平板電腦與購毒者薛 明偉、張尉宣聯繫交易毒品事宜，已經被告王進福自陳在卷 （見本院卷第90頁），原判決未就此部分之事實予以認定， 同有未合。被告王進福就此部分，上訴主張原判決未依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕其刑而有未當，非無理由； 被告譚富升上訴主張原判決量刑過重，雖無理由，然原判決 此部分既有前揭可議之處，自應由本院將之予以撤銷改判。 ⒉爰審酌被告王進福、譚富升分別明知毒品甲基安非他命、大 麻有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為 本案販賣毒品之犯行，被告王進福販賣次數高達37次，被告 譚富升亦有19次之多，所為不僅戕害他人身體健康，更助長 毒品氾濫，且對於社會治安產生嚴重負面影響，所為誠屬不 該；惟念被告2 人犯後坦承犯行不諱，態度尚可，兼衡其2 人販賣毒品所得金額、於本案之主從地位，及其2 人犯後均 願供出毒品上游（惟被告譚富升部分則未據之查獲，此有高 雄市政府警察局刑事警察大隊105 年12月26日刑大偵八字第 10572996700 號函，及同隊106 年2 月8 日高市警刑大偵八 字第10670281600 號函附卷可稽，各見原審卷第69頁、第12 0 至123 頁），暨所自陳之生活狀況、智識程度（見本院卷 第213 頁正面）等一切情狀，分別就被告王進福量處附表一 、二、三各編號，及就被告譚富升量處附表二編號12、14、 17至20量處各該編號「本院判決結果」欄所示之刑，並依「 多數犯罪責任遞減原則」，審酌被告2 人各自整體犯罪之可 非難性，及刑罰手段目的相當性等情，就被告王進福部分定 其應執行刑8 年6 月，被告譚富升部分則與前開上訴駁回部 分，定其應執行刑有期徒刑7 年8 月。
㈤沒收部分：
⒈按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為 「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰 （從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收 本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收 具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣 告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455
條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分， 非從屬於主刑。再「對於本案之判決提起上訴者，其效力及 於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不 及於本案判決。」刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文 。本件被告王進福、譚富升行為後，沒收制度既經修正，而 依修正後刑法第2 條第2 項規定，應適用裁判時之法律亦即 新法，則本於沒收之獨立性，且既被告係就本案之判決提起 上訴，其效力及於沒收判決，則雖原判決就本案罪刑有應撤 銷之事由，然沒收部分如無違誤，仍應由本院就沒收部分諭 知駁回上訴，先此敘明。
⒉除刑法外，毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規 定，於被告行為後亦經修正，並經總統於105 年6 月22日公 布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行；刑法施行 法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正 後刑法第2 條規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品危害防制條例第 19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第 十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1 項）犯第四條之罪所 使用之水、陸、空交通工具，沒收之。（第2 項）」。又依 修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒收 章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方 式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之 規定。」則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時 期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一 律適用新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害 防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自 應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就供犯罪所用 之物，則應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸刑法沒收 章之相關規定。
⒊撤銷改判部分（即王進福部分之附表一編號15、附表二編號 17至20、附表三編號1 、2 部分；被告譚富升部分之附表二 編號17至20部分）：
⑴供犯罪所用之物：
扣案如附表四編號1 所示電子磅秤2 臺，係供被告王進福、 譚富升前揭犯販賣第二級毒品犯罪所用之物；附表四編號15 所示之平板電腦1 臺（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 係供被告王進福犯附表一編號15、供被告王進福與共犯張尉 宣共犯附表三編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯罪所用之物 ；附表四編號14所示之行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），係供被告王進福與譚富升共犯附表二編號17 至20犯罪所用之物，業據被告王進福坦認在卷（見警一卷第 2 頁正、反面，本院卷第89至90頁），應依修正後毒品危害 防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則（附表 二編號17至20、附表三編號1 至2 部分），不問屬於犯罪行 為人與否，均宣告沒收之（詳各該編號「本院判決結果」欄 所示）。未扣案之門號0000000000號行動電話，係共犯張尉 宣持以與被告王進福共犯附表三編號2 犯罪所用之物，業經 證人即共犯張尉宣證陳在卷（見警一卷第46頁），依修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原 則，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4 項規 定，追徵其價額。
⑵犯罪所得：
①按共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、 多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當 原則，最高法院105 年度臺上字第1625號判決意旨可資參照 ，故共同正犯應僅就各自實際所得之犯罪所得財物為沒收。 ②就附表一編號15所示被告王進福販賣第二級毒品之所得，雖 未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第 38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
③就附表二編號17至20，及附表三編號1 、2 部分，各次販毒 所得雖先由被告譚富升或共犯張尉宣收受，但嗣後係全數交 予被告王進福，除經認定如前外，並據證人即共犯張尉宣陳 明在卷（見原審卷第49頁），故雖未扣案，仍應依修正後刑 法第38條之1 第1 項前段規定，對被告王進福為沒收之諭知 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條 之1 第3 項規定，追徵其價額。至被告譚富升就之既無所得 ，揆之前開說明，自無庸為其為沒收或追徵之諭知。 ⑶原判決就此部分所為之沒收，與前揭所述不符，自有違誤， 應予撤銷，並由本院另諭知如各該編號「本院判決結果」欄 所示。
⒋維持部分：
⑴原判決除前開撤銷部分，就其餘沒收部分說明：①扣案如附 表四編號2 之甲基安非他命12包，係被告王進福販賣剩餘之 物，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級 毒品，不論屬犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定，隨同於被告王進福所犯之最後一次 販賣第二級毒品罪行（即附表一編號13部分）宣告沒收銷燬 。至各包裝毒品之包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分 離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，依同條規定 ，併為沒收銷燬之諭知；鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸 宣告沒收銷燬。②扣案如附表四編號1 所示電子磅秤2 臺、 附表四編號14所示之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）、附表四編號15所示之平板電腦1 臺（含門號000000 0000號SIM 卡1 張），及未扣案行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張），均係供被告王進福及譚富升單獨或 共同犯此部分販賣第二級毒品犯罪所用之物（詳各編號所示 ），業據被告王進福供陳在卷（見警一卷第2 頁正、反面， 本院卷第89至90頁），應分別依修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定及（或）共同正犯責任共同原則，不問是否 屬於犯罪行為人所有，均宣告沒收，未扣案之手機1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張），依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額（詳各該編號「原審主文」欄所示）。③此部分未 扣案之各次犯罪所得，除被告王進福單獨犯罪部分，其餘由 被告王進福與被告譚富升或共犯張尉宣共犯部分，所得雖先 由被告譚富升或共犯張尉宣收受，但嗣後係全數交予被告王 進福（此除經認定如前外，並據證人即共犯張尉宣陳明在卷 ，見原審卷第49頁），故雖未扣案，仍應依修正後刑法第38 條之1 第1 項前段規定，對被告王進福為沒收之諭知，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1 第 3 項規定，追徵其價額。至被告譚富升就之既無所得，揆之 前開說明，自無庸為其為沒收或追徵之諭知。
④附表四編號3 至13、16至20所示等物，依卷內相關證據尚 與被告王進福、譚富升此部分犯行無涉，均不予宣告沒收。 經核此部分與法尚無不合，被告王進福、譚富升分別就此部 分之上訴，為無理由，應予駁回。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：張孝庭經汪國榮居間介紹後，先由汪國榮以 0000000000門號代為向被告王進福持用之0000000000門號連 繫後，再由張孝庭以0000000000門號與王進福持用之000000
0000門號、譚富升持用之0000000000門號聯繫毒品交易事宜 後，被告王進福與譚富升即共同基於販賣第二級毒品以牟利 之犯意聯絡，由王進福指示譚富升於105 年5 月9 日18時43 分許，在高雄市鳳山區青年路與建國路之路口某便利商店， 交付第二級毒品甲基安非他命1 錢予張孝庭，並收取價金新 臺幣（下同）3500元。因認被告譚富升此部分，亦涉嫌毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。 ㈡訊據被告譚富升堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊不認識 張孝庭，此次伊並沒有前往交付毒品給張孝庭等語。經查： ⒈證人張孝庭於偵查中固指證被告譚富升有於附表二編號1 所 示之時、地，與其通聯後，交付甲基安非他命予伊，並向伊 收取價金3500元之事實（見偵一卷第56頁），惟其於原審則 結證稱：伊不知道當時與伊交易毒品之人是不是王進福或譚 富升，伊對他們沒有印象等語（見原審卷第183 頁正面）， 則若無其他佐證，逕憑證人張孝庭前開於偵查中所為之指證 ，即為當日前往與張孝庭交易毒品之人即係被告譚富升之認 定，誠屬遽然。
⒉被告譚富升於原審審理時，就其被訴與被告王進福共犯附表 二編號1 所示犯行，固為認罪之表示（見原審卷第35頁、第 100 頁），惟被告王進福於本院審理時則稱：就附表二編號 1 所示之交易，是我去交付毒品的，當天譚富升沒有去等語 （見本院卷第204 頁反面），經本院勘驗當日於18時17分19 秒及18時41分58秒，持用0000000000門號者與張孝庭通聯內 容，被告譚富升亦否認該持用0000000000門號者，係其聲音 ，表示使用該門號者，係王進福的聲音（見本院106 年8 月 30日準備程序筆錄，本院卷第128 至129 頁）。嗣經本院將 前開2 通通聯錄音內容送請法務部調查局為聲紋鑑定結果， 雖該18時41分58秒之通聯，因待鑑聲音字數不足，無法為聲 紋比對鑑定，然該18時17分19秒之通聯，經鑑定研判結果， 與被告譚富升本人聲音音質不相似，而與被告王進福之聲音 音質相似，有法務部調查局106 年9 月25日調科參字第1060 3371130 號函所附聲紋鑑定書存卷可憑（見本院卷第163 至 168 頁），核之該鑑定結果與被告王進福、譚富升上開所陳 ，互可勾稽。再佐以經本院勘驗此2 通通聯內容（見本院卷 第128 至129 頁），可知該持用0000000000門號者於18時17 分19秒之通聯中，與張孝庭約妥見面地點後，持用該門號者 於18時41分58秒復致電張孝庭，表示其已到達2 人約定之地 點，而由此2 通通聯內容、連貫性及時間點予以觀察，可知 當時使用該0000000000門號者，應係同一人乙節，足認被告 王進福前開於本院所稱，當日係其前往交易毒品，譚富升並
未前往等語，應可信實，且由前開證據亦可知，被告譚富升 當日並無與張孝庭就交易毒品事宜通聯之事實。 ⒊此外，復查無其他積極證據足以證明被告譚富升有何與被告 王進福共犯附表二編號1 所示犯行之行為，其犯罪自屬不能 證明，依諸刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為其此 部分無罪之諭知。
㈢原審未察，遽為被告譚富升此部分有罪之判決，尚有未合。 被告譚富升上訴否認犯罪，執此指摘原判決此部分不當，為 有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告譚富升此部分無罪 之判決。
參、共同被告汪國榮、張尉宣部分，業經原審判處罪刑確定；共 同被告崔宗勤部分，則經原審為無罪判決確定，均不再論列 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第1 項、（修正後）第19條第1 項，刑法第2條第2 項、第11條、第28條、（修正後）第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：被告王進福販賣毒品犯行部分：
┌─┬────┬─────┬───────────┬──────┬───────────┬───────────┐
│編│販賣對象│交易時間 │交易方式 │毒品種類 │證據出處 │原審主文 │
│號│ ├─────┤ ├──────┤ ├───────────┤
│ │ │交易地點 │ │交易金額 │ │本院判決結果 │
├─┼────┼─────┼───────────┼──────┼───────────┼───────────┤
│1 │汪國榮 │105年5月17│汪國榮以門號0000000000│第二級毒品甲│1.證人汪國榮於警詢及偵│王進福販賣第二級毒品，│
│（│ │日13時50分│號行動電話，與王進福持│基安非他命1 │ 查時之證述（見警一卷│處有期徒刑參年拾月。扣│
│即│ │許通話後某│用之門號0000000000號行│小包 │ 第73頁反面，偵一卷第│案如附表四編號1 、14所│
│起│ │時 │動電話聯繫毒品甲基安非│ │ 60頁）。 │示之物均沒收；未扣案販│
│訴│ ├─────┤他命交易事宜後，王進福├──────┤2.被告王進福於警詢、偵│賣毒品所得新臺幣壹仟元│
│書│ │高雄市大樹│即於左列時、地，交付甲│1,000元 │ 查、審理時之自白（見│沒收，於全部或一部不能│
│附│ │區新鎮路汪│基安非他命1 小包予汪國│ │ 警一卷第3 頁，偵一卷│沒收，或不宜沒收時，追│
│表│ │國榮住處巷│榮，並收取價金1,000 元│ │ 第216 頁反面，105 年│徵其價額。 │
│編│ │口 │。 │ │ 度聲羈字第512 號卷〔├───────────┤
│號│ │ │ │ │ 下稱聲羈一卷〕第13頁│原判決此部分關於王進福│
│2 │ │ │ │ │ ，原審卷第100 頁）。│罪刑部分撤銷。 │
│）│ │ │ │ │3.105 年5 月17日12時45│王進福販賣第二級毒品，│
│ │ │ │ │ │ 分、13時19分、13時50│處有期徒刑貳年拾月。 │
│ │ │ │ │ │ 分之通訊監察譯文（見│其他上訴駁回。 │
│ │ │ │ │ │ 警一卷第79頁）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼───────────┼──────┼───────────┼───────────┤
│2 │汪國榮 │105年5月22│汪國榮以門號0000000000│第二級毒品甲│1.證人汪國榮於警詢及偵│王進福販賣第二級毒品，│
│（│ │日21時05分│號行動電話與王進福持用│基安非他命1 │ 查時之證述（見警一卷│處有期徒刑參年拾月。扣│
│即│ │許通話後某│之門號0000000000號行動│小包 │ 第74頁，偵一卷第60頁│案如附表四編號1 、14所│
│起│ │時 │電話聯繫毒品甲基安非他│ │ ）。 │示之物均沒收；未扣案販│
│訴│ ├─────┤命交易事宜後，王進福即├──────┤2.被告王進福於警詢、偵│賣毒品所得新臺幣壹仟元│
│書│ │高雄市大樹│於左列時、地，交付甲基│1,000元 │ 查、審理時之自白（見│沒收，於全部或一部不能│
│附│ │區新鎮路汪│安非他命1 小包予汪國榮│ │ 警一卷第3 頁，偵一卷│沒收，或不宜沒收時，追│
│表│ │國榮住處巷│，並收取價金1,000 元。│ │ 第217 頁，聲羈一卷第│徵其價額。 │
│編│ │口 │ │ │ 13頁，原審卷第100 頁├───────────┤
│號│ │ │ │ │ ）。 │原判決此部分關於王進福│
│3 │ │ │ │ │3.105 年5 月22日20時26│罪刑部分撤銷。 │
│）│ │ │ │ │ 分、21時5 分之通訊監│王進福販賣第二級毒品，│
│ │ │ │ │ │ 察譯文（見警一卷第79│處有期徒刑貳年拾月。 │
│ │ │ │ │ │ 頁）。 │其他上訴駁回。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼───────────┼──────┼───────────┼───────────┤
│3 │汪國榮 │105年6月7 │汪國榮以門號0000000000│第二級毒品甲│1.證人汪國榮於警詢及偵│王進福販賣第二級毒品，│
│（│ │日22時42分│號行動電話與王進福持用│基安非他命1 │ 查時之證述（見警一卷│處有期徒刑參年拾月。扣│
│即│ │許通話後某│之門號0000000000號行動│小包 │ 第74頁，偵一卷第61頁│案如附表四編號1 、14所│
│起│ │時 │電話聯繫毒品甲基安非他│ │ ）。 │示之物均沒收；未扣案販│
│訴│ ├─────┤命交易事宜後，王進福即├──────┤2.被告王進福於警詢、偵│賣毒品所得新臺幣壹仟元│
│書│ │高雄市大樹│於左列時、地，交付甲基│1,000元 │ 查、審理時之自白（見│沒收，於全部或一部不能│
│附│ │區新鎮路汪│安非他命1 小包予汪國榮│ │ 警一卷第3 頁反面，偵│沒收，或不宜沒收時，追│
│表│ │國榮住處巷│，並收取價金1,000 元。│ │ 一卷第217 頁，聲羈一│徵其價額。 │
│編│ │口 │ │ │ 卷第13頁，原審卷第10├───────────┤
│號│ │ │ │ │ 0 頁）。 │原判決此部分關於王進福│
│4 │ │ │ │ │3.105 年6 月7 日21時07│罪刑部分撤銷。 │
│）│ │ │ │ │ 分、22時1 分、22時42│王進福販賣第二級毒品，│
│ │ │ │ │ │ 分許之通訊監察譯文（│處有期徒刑貳年拾月。 │
│ │ │ │ │ │ 見警一卷第80頁）。 │其他上訴駁回。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼───────────┼──────┼───────────┼───────────┤
│4 │汪國榮 │105年6月17│汪國榮以00-0000000號公│第二級毒品甲│1.證人汪國榮於警詢及偵│王進福販賣第二級毒品，│
│（│ │日20時04分│共電話與王進福持用之門│基安非他命1 │ 查時之證述（見警一卷│處有期徒刑參年拾月。扣│
│即│ │許通話後某│號0000000000號行動電話│小包 │ 第75頁，偵一卷第62頁│案如附表四編號1 、14所│
│起│ │時 │聯繫毒品甲基安非他命交│ │ ）。 │示之物均沒收；未扣案販│
│訴│ ├─────┤易事宜後，王進福即於左├──────┤2.被告王進福於警詢、偵│賣毒品所得新臺幣壹仟元│
│書│ │高雄市大樹│列時、地，交付甲基安非│1,000元 │ 查、審理時之自白（見│沒收，於全部或一部不能│
│附│ │區新鎮路汪│他命1 小包予汪國榮，並│ │ 警一卷第3 頁反面，偵│沒收，或不宜沒收時，追│
│表│ │國榮住處巷│收取價金1,000 元。 │ │ 一卷第217 頁，聲羈一│徵其價額。 │
│編│ │口 │ │ │ 卷第13頁，原審卷第10├───────────┤
│號│ │ │ │ │ 0 頁）。 │原判決此部分關於王進福│