臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1146號
106年度上訴字第1148號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 李青繡
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第245 、290 號，中華民國106 年9 月27日第一審合
併判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第
1832號、106 年度毒偵緝字第22、23號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李青繡明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款之第一級毒品、第二級毒品，不得非 法持有及施用，竟分別為下列施用毒品行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年9 月4 日 1 時20分許，在屏東縣○○市○○巷00○00號住處，以將海 洛因粉末摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月5 日0 時20分許，經警盤查為毒品調驗人口，徵得其同意後採 尿送驗，檢出嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始 知悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年9 月11日11時 許，在屏東縣○○鄉○○路000 號之住處，以針筒注射方式 施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於同年月13日15、16時許，在上址住處，以 將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月15 日11時20分許，與綽號「阿建」之姓名不詳男子同乘車牌號 碼00-0000 號自小客車行經屏東縣○○鄉○○路000 號前時 ，因形跡可疑遭警攔查，經警扣得海洛因2 包（驗餘淨重分 別為0.16公克、0.32公克，驗餘淨重合計0.48公克）、大麻 2 包（驗後淨重共計3.35公克，所涉持有第二級毒品罪嫌部 分由檢察官另案偵辦），並經警方採尿送驗，始知悉上情。 ㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年5 月22日6 時 許，在屏東縣鹽埔鄉高朗村新高路上，其男友曹世健之車牌 號碼00 -0000號汽車內，以將海洛因粉末置於針筒內加水稀 釋後施打於血管之方式，而施用第一級毒品海洛因1 次。復
基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日15、16時 許，在曹世健所承租之屏東縣○○鄉○○街00號2 樓房間內 ，將甲基安非他命置於玻璃管內以火燒烤後吸食所產生煙霧 ，而施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日19時33分 許，經警方徵得曹世健之同意，對停放於屏東縣○○鄉○○ 街00號旁空地之上開汽車搜索後，扣得李青繡使用之注射針 筒1 支，並對李青繡採尿送驗後，檢出嗎啡、安非他命及甲 基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送暨屏東縣政府警察局屏東分局移 送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件所 引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢 察官已同意作為證據，被告李青繡亦未爭執証据能力，審酌 前開證據作成或取得時並無違法或不當情事，且與本案相關 待證事實均具關連性，復經於審判期日依法進行調查、辯論 ，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之事實，業據被 告李青繡於原審及本院審理中均坦承不諱，復有屏東縣政府 警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照 表（代號：屏警刑A00000000 號）、台灣檢驗科技股份有限 公司藥物濫用實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/201 7/00000000號）、臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官勘驗 報告各1 份、屏東縣政府警察局屏東分局105 年9 月15日搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件涉嫌人尿液採證編 號姓名對照表（尿液編號：SZ0000000000、SZ0000000000） 、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編 號：R00-0000-000、R00-0000-000）各2 紙在卷可稽（見屏 警刑民A 字第10634238400 號卷第31頁、第33頁，屏警偵字 第00000000000 號卷第10至12頁、第14至16頁、第33頁，屏 警分偵字第10530824600 號卷第3 頁、第11頁，毒偵字第19
73號卷第25頁，毒偵緝字第23號卷第48至49頁），並有扣案 之米白色粉末、白色粉末各1 包及注射針筒1 支可佐。又扣 案之米白色粉末與白色粉末各1 包，經送往法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定結果，確均檢出海洛因成分（驗前淨重分 別為0.16公克、0.34公克，驗後淨重分別為0.16公克、0.32 公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年11月16日 調科壹字第10423024680 號鑑定書1 份在卷可稽（見毒偵字 第1972號卷第23頁），足認被告李青繡上開任意性自白核與 事實相符，事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因與第 二級毒品甲基安非他命之犯行均已堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之 第二級毒品，禁止持有及施用。是核被告李青繡就事實欄一 ㈠所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪與同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其 就事實欄一㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪；其就事實欄一㈢所為，分別係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。被告於各次施用前後分別持有海洛因、 甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告李青繡所犯上開6 罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。被告李青繡前於97年間因施用毒品案件 ，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9 月 5 日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以 97年毒偵字第1051號為不起訴處分確定，又於觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經台灣屏東 地方法院以100 年度簡字第2124號判決判處有期徒刑4 月確 定，於102 年3 月19日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可按（見原審106 年度訴字第290 號卷第6 至17頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、修正後 毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第 47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑 法第2 條第2 項之規定，並審酌被告李青繡前曾因施用毒品 案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判處罪刑並執行完畢，猶 不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱， 而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在
性危害，其於審理中終能坦承犯行，態度尚可，另施用毒品 者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑 事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治 為宜，兼衡其自述從事服務業、教育程度為高職畢業、經濟 狀況貧寒等一切情狀，就其所犯上開6 罪，分別量處如附表 原審判決主文欄所示之刑，及就施用第二級毒品罪部分所處 之刑，均諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。再審酌 被告李青繡所犯3 次施用第一級毒品罪、3 次施用第二級毒 品罪，罪質相同，是綜合考量其上開6 罪之類型、所為犯行 之行為關連性，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，分別 就所處不得易科罰金之罪（即施用第一級毒品罪共3 罪部分 ），定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月，就所處得易科罰金 之罪（即施用第二級毒品罪共3 罪部分）定其應執行刑為有 期徒刑10月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。 並說明沒收部分如下：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，105 年7 月1 日施行之修正後刑法第2 條 第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年 5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條 規定，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月 1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別 法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條 例第18條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一 沒收章節之適用，並因修正後刑法第2 條第2 項規定，被告 所犯上開違反毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法 即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項規 定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一 等規定。另修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，僅係就沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」 ，此純係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之 問題，合先敘明。
㈡查扣案之海洛因2 小包，經送鑑定結果，均含有第一級毒品 海洛因之成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所稱之第一級毒品，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷毀之。 至裝放上開海洛因之包裝袋2 只，因無法與其內毒品完全析 離，且無析離實益及必要，應視同毒品，依上開規定，併予
沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告 沒收銷燬。另扣案之注射針筒1 支，經屏東縣政府警察局刑 事警察大隊員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗檢測出嗎 啡陽性反應，此有甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢 試劑檢驗結果1 紙在卷可查（見屏警刑民A 字第0000000000 0 號卷第30頁），該等扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗 方式乃以刮除方式為之，仍會摻殘若干毒品無法分離，故均 應一併視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定併諭知沒收銷燬之。
經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，檢 察官上訴謂被告施用毒品時間相隔久且量刑過輕云云，惟查被 告李青繡所犯多次施用毒品罪質相同，又同屬數罪併罰，原判 決所定執行刑尚屬合法適當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。