臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第99號
上 訴 人
即 被 告 李健魁
選任辯護人 李泰宏律師(法扶)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院105年度訴字第102號中華民國106年6月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第159號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李健魁犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之改造手槍壹支，沒收之。
犯罪事實
一、李健魁明知未經中央主管機關行政院內政部之許可，不得持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，然因與林國正存有糾 紛，為防身起見，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力改造手槍之犯意，於民國104年12月1日至同年月23日間之 某日，於不詳地點、以不詳代價，購買可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本 案手槍）後，先藏置在其位於臺東縣○○市○○路0段000巷 000號住處房間。嗣於104年12月23日之後某日，持本案手槍 試射把玩後，改將本案手槍藏放在其所駕駛之車牌號碼0000 -00號自小客車車內而持有之。嗣經司法警察持臺灣臺東地 方法院核發之搜索票，於105年1月4日中午12時15分許至李 健魁上開住處進行搜索，扣得如附表所示之物，而查獲上情 。
二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局(下稱東部地區巡防 局)報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力取捨之意見：
傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫 徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人 對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為 證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據 時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結
前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意， 此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之 被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告 及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議(本院卷第43頁反面 第59頁至第63頁)。本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無 有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權， 已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李健魁對其於上揭時、地持有本案手槍，嗣為警於 105年1月4日搜索查獲等情，均予坦認，惟矢口否認知悉本 案手槍為可發射子彈具殺傷力之槍枝，並辯稱：其係在「槍 寶貝」模型槍店以新臺幣(下同)5,000元購買本案手槍，附 送矽利康彈頭之子彈6顆，其購買時僅表明需要能發生槍響 之道具槍，不知能夠擊發，倘知悉有殺傷力或違法則不會購 買云云（原審卷第66頁反面）；另辯護人為被告辯以：本件 鑑定非使用被告購買本案手槍附贈之子彈試射，不應以推測 方式為鑑定而認定有殺傷力。本案既未查扣到可適用之子彈 ，即無證據證明本案手槍具有殺傷力等語。
二、經查：
㈠、被告於104年12月1日至同年月23日間之某日，購買取得本案 手槍後，先後藏放在其上開住處房間及車牌號碼0000-00號 自小客車車內而持有之，嗣於105年1月4日為警搜索查獲等 情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱 （警卷第8頁至第9頁、偵卷第14頁至第16頁、原審卷第66頁 反面、本院卷第42頁反面、第59頁反面、第62頁）；復有臺 灣臺東地方法院(下稱臺東地院)104年度聲搜字254號搜索票 、東部地區巡防局臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、東部地區巡防局臺東機動查緝隊自願同意搜索書、 臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表、查緝照片、扣押物品照 片（警卷第1頁至第3頁、第23頁至第26頁、第29頁、第43頁 至第54頁）附卷可參，暨附表編號1所示之物品扣案可稽。 是被告此部分自白出於任意性，且有上開補強證據相互可佐 ，應認屬實，此部分之事實，首堪認定。
㈡、本案手槍係屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍： ⒈本案手槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 以檢視法及性能檢驗法鑑定，結果為：送鑑手槍1枝（槍枝
管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。有刑事警 察局105年3月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第24 頁至第25頁）在卷可稽。
⒉經辯護人辯以：本案未扣到子彈，顯見本案手槍根本無法擊 發，鑑定報告所稱「適用之子彈」，本案根本不存在，故殺 傷力純屬臆測云云。原審再將本案手槍送刑事警察局鑑定， 經該局以「試射法」鑑定後，結果為：本案手槍經裝填適用 子彈進行測試，其中彈頭（直徑8.997mm、重量6.216g)發射 速度為345.0公尺/秒，計算其動能為369.9焦耳，換算其單 位面積動能為581.8焦耳/平方公分。而依司法院函釋，殺傷 力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉 層之動能為基準。依刑事警察局以活豬作為射擊測試結果， 彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公尺，足以穿入豬隻皮肉 層。依日本科學警察研究，彈丸單位面積動能達20焦耳/平 方公分，足以穿入人體皮膚肉層。依美國軍醫總署定義，彈 丸撞擊動能達約78.6焦耳，足以使人喪失戰鬥能力。有刑事 警察局106年2月8日刑鑑字第0000000000號函（原審卷第46 頁）附卷可憑。從而，本案手槍所射彈頭之動能高達369.9 焦耳，換算為單位面積動能則高達581.8焦耳/平方公分，均 高於上開殺傷力認定基準系數達數倍之多，顯具有殺傷力甚 明。
⒊又所謂殺傷力係指在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人 體皮肉層之「動能」，係以槍彈本身客觀上具有之物理效能 為判斷對象。至於是否併予查扣到適用之子彈或槍械，顯與 槍彈殺傷力之判斷無關。本案手槍經刑事警察局以合適子彈 實地射擊結果，擊發功能正常且彈頭動能已足以穿射人體皮 膚層，自具有殺傷力，要不因未查扣可供本案手槍擊發、具 殺傷力之子彈而影響本案手槍客觀上具有殺傷力之事實。故 辯護人辯以：因本案未扣到可適用之子彈，無法證明本案手 槍具有殺傷力云云，實屬無據。
㈢、被告持有本案手槍時，主觀上對於本案手槍具有殺傷力乙節 ，具有認識：
⒈訊據被告於原審供稱：伊於104年8月、同年12月間，各遭林 國正毆打1次，且林國正第二次毆打伊時還放話要對伊家人 不利，所以伊才去購買本案手槍。伊是到「槍寶貝」模型槍 店購買本案手槍，伊告訴老闆想購買只會發出聲響的槍就好 了，老闆說要用訂的。伊是第一次去「槍寶貝」模型槍店買 槍，沒有人介紹等詞(原審卷第68頁、本院卷第43頁)。依被
告供述，可知其係在遭林國正毆打2次，並放話對其全家不 利後，方萌生持有本案手槍之動機，足認被告持有本案手槍 係為有效嚇阻林國正再次侵犯。又被告於警詢時陳稱：因遭 通緝犯林國正持手槍槍柄攻擊伊頭部及車輛玻璃，並放話要 其小心並對伊家人不利，因而購買本案槍枝，以利遇到林國 正時以聲響嚇阻林國正等語（警卷第9頁至第10頁)。可知被 告在持有本案手槍前，已知悉林國正持有手槍並持槍對其施 以毆打、毀損等暴力行為。而林國正乃臺東縣轄區之治安人 口，有暴力犯罪之前科紀錄，於104年12月23日因持槍挾持 人質，與警方對峙嗣遭逮捕乙節，有臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官104年度偵字第3535號起訴書可參。被告與林國正 熟識，復曾遭林國正持槍毆打，對於林國正乃性格強悍、暴 戾且擁有槍枝之危險份子，應知之甚詳。被告為智慮成熟、 有相當社會經驗之成年男子，衡情應知悉僅能發出聲響之玩 具槍，非但無法嚇阻此等份子，反而更可能激怒對方。則其 在自身屢遭攻擊且家人安全亦受威脅之情況下，既已萌生持 槍防身之念，豈有將自身及家人安危當作兒戲，堅持購買只 會發出聲響、不會擊發子彈之玩具槍之理。可徵其辯稱：只 想買1支會發出聲響，不會射出子彈的槍來防身云云，顯屬 無稽，堪認被告取得本案手槍之時，即知悉本案手槍具有殺 傷力，方持以防身。
⒉又被告就本案手槍之購買過程，於偵查中陳稱：店家告知要 訂1週後才可以拿貨等語（偵卷第16頁）；於原審準備程序 中改稱，槍枝已陳列於櫃子，伊自陳列架的槍中挑了一把帶 回家等語（原審卷第34頁）；至原審審理期日時，先陳稱： 店員有打開櫃子，伊說只要發出聲響的那種即可，店員就拿 本案手槍跟6顆子彈給伊等語，復改稱：伊去過槍寶貝2、3 次，第一次店員拿櫃子裡的槍給伊看，當時看的是樣品，1 週後再去才把槍帶回去等語（原審卷第66頁反面、第68頁反 面），所述明顯前後不一，復未能提出任何購買證明(本院 卷第43頁)，則其究竟係自何處取得本案手槍，是否如其所 述係在「槍寶貝」模型店購買本案手槍，顯有可疑。再者， 我國乃嚴禁非法持有具有殺傷力槍彈之國家，立法重罰非法 販售、持有具有殺傷力槍彈之行為人。而被告所述臺東市「 槍寶貝」模型槍店應為開放性店面，被告又自承係未經介紹 、第一次前往該店購買槍枝等詞(本院卷第43頁)。倘被告堅 持購買只有聲響、不得擊射子彈之槍枝，則該店出賣人在與 被告素不相識之情況下，豈有甘冒違犯販售非法槍枝罪之高 度風險，擅自作主將極具殺傷力之本案手槍售予被告之理， 益徵被告所辯，顯違常情，委無足取。是以，被告於本院審
理期日，雖提出「槍寶貝」高雄總店照片及其在高雄總店所 購買之彈殼及收據(本院卷第64頁)。然而，被告是否在臺東 市之「槍寶貝」模型槍店購買本案手槍已屬有疑。況且，其 於高雄總店購買之彈殼，核與警方於其住處查扣之附表編號 2所示彈殼之高度、口徑、外觀完全不同(本院卷第65頁至第 67頁反面)，核與本案顯無關聯，自難作為有利被告之憑據 。是以，被告辯稱係信賴店家陳列之槍枝應係合法始為購買 乙節，亦難採信。
⒊復依刑事警察局槍彈鑑定書之鑑驗結果及後附照片顯示(偵 卷第24頁至第25頁)，本案手槍為金屬材質，具相當重量且 質地堅硬，手槍之零件、結構完整，有彈匣及彈簧，從槍管 內觀察即可發現金屬槍管已貫通，槍身亦無生鏽，其外觀及 結構均與真槍相同，與市售玩具槍、道具槍乃至模型槍內均 有阻鐵，不具貫通之金屬槍管、撞針、不可發射金屬子彈， 僅具娛樂或聲光效果等特徵相較，大相逕庭。再被告自陳於 本案手槍於買來時，有看槍管是打通的等語（警卷第9頁） ，且被告於取得本案手槍時亦同時取得子彈，則依本案手槍 之外觀及配件，被告於取得本案手槍時，應可知悉本案手槍 足以擊發子彈，堪以認定。
⒋再者，被告於105年1月4日司法警察持搜索票執行搜索時， 問其是否有違禁品，被告自陳係其在車上主動取出本案手槍 交付司法警察，有警詢筆錄在卷可參（警卷第10頁）。雖其 辯稱係因警察詢問有無違禁品，像槍、毒品之類的，始拿出 該把槍等語（原審卷第67頁反面），然倘若其確實認為向店 家購買之本案手槍為道具槍，應無認本案手槍為違禁物而主 動交付與員警之可能。且當日在被告家中，尚有如附表編號 3所示已分解之瓦斯槍1組，則縱被告係經警察告知「像槍、 毒品之類的」物品，其理應會同時交付該組經分解之瓦斯槍 及本案手槍，而非僅交付本案手槍，足見被告知悉本案手槍 為違禁物，應堪認定，其辯稱不知本案手槍具有殺傷力乙節 ，應係卸責之詞，無足採信。
㈣、另按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。因避免 自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得 已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑， 刑法第23條、第24條第1項固有明文。然而，刑法第23條正 當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害 已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自 無正當防衛之可言。至於刑法第24條緊急避難行為，則需以 自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵
害他人法益別無救護之途，為必要之條件，最高法院19年上 字第1174號、24年上字第2669號亦分別著有刑事判例可參。 查，被告持有本案手槍之動機及目的雖為防身，然其所述遭 林國正毆打、恐嚇等侵害行為，均在其持有本案手槍之前業 已發生，其持有本案手槍之際，並無發生現在不法之侵害或 有猝遇危難之情事，自無刑法第23條、第24條第1項之阻卻 違法事由之適用，併予敘明。
㈤、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。又被告未經 許可持有本案手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有 行為終了時為止，僅論一罪。被告前因違反毒品危害防制條 例等案件，分別經臺東地院98年度訴字第241號判決判處有 期徒刑1年4月（共4罪）、3月、3月，應執行有期徒刑4年6 月確定（下稱甲案），經同院98年度東簡字第433號判決判 處有期徒刑4月確定（下稱乙案），經同院99年度東簡字第 280號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙案），經同院100 年度訴字第58號判決判處有期徒刑8月確定（下稱丁案）， 甲、乙二案合併定應執行刑有期徒刑4年8月，於99年11月16 日入監服刑，指揮書執畢日期為104年2月2日，其後丙、丁 二案合併定應執行刑有期徒刑11月，自104年2月3日接續執 行，於103年3月25日因縮短刑期假釋出監，嗣於104年10月3 日假釋付保護管束期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷可查。其於有期徒刑執行完畢後5年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈡、被告無刑法第62條自首減刑之適用：
⒈按刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已 發覺；此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑(最高法院72年台上字第4254號、第641號刑事判例參照) 。
⒉查，本案手槍雖係被告從車牌號碼0000-00號自小客車車內 取出交付司法警察（警卷第10頁）。然本案係因警方接獲檢 舉情資，得知被告在上開住處把玩黑色手槍及持有毒品，涉 有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例罪嫌，經 蒐證後，針對被告上開住處及車牌號碼0000-00號自小客車
，向臺東地院聲請搜索票獲准，業經本院依職權調取臺東地 院104年度聲搜字第254號卷證核閱無誤。堪認員警在執行本 案搜索前，對於被告涉嫌持有槍枝、毒品等違禁物品之犯罪 事實，已有合理確切之懷疑。再者，本案搜索票准予搜索範 圍，包括被告上開住處及車牌號碼0000-00號自小客車(警卷 第1頁至第2頁)。而警方前往搜索時，本案手槍既藏放在被 告使用之上開自小客車車內，則即便被告未主動將本案手槍 提交警方，亦無礙於警方終將查獲之事實，核無刑法第62條 前段自首減刑規定之適用，附此敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律嚴禁非法持有 具殺傷力槍枝之誡令，僅因與林國正存有糾紛，未循求合法 途徑防護己身，率而仿效不法份子，擁槍自重，俟以械鬥火 拚，且在林國正為警查獲後，非但未主動向警方報繳本案手 槍，反將本案手槍改放其所駕駛之自小客車，隨身攜帶；酌 以本案手槍雖為改造手槍，然依鑑定結果，該槍所擊發彈丸 之動能系數非低，甚具殺傷力。故被告所為，對社會大眾安 全所生潛在性危險，不容輕忽；衡以被告犯後仍否認犯行， 態度非佳；惟念及尚無證據證明被告有持以從事其他非法行 為，且持有期間非長；兼衡被告之犯罪動機及其於原審審理 時自陳其智識程度為國小畢業，現從事大樓水電修護為業， 月收入約3萬5千餘元，須扶養16歲之子之家庭經濟狀況（原 審卷第69頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
㈣、沒收：
按被告行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修 正公布。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年 五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、 「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規 定，於105年7月1日施行。又依修正後刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律 適用修正後刑法之規定。而修正後刑法第38條第1項「違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」規定之立法理由 ，係考量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人 與否，均應沒收之，爰將修正前刑法第38條第1項第1款及第 2項合併在第1項規定。準此，扣案如附表編號1所示具殺傷 力之本案手槍1支，係屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否 ，應依修正後刑法第38條第1項規定諭知沒收。至扣案如附
表編號2至3所示之物，因非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之子彈、槍砲主要組成零件等物(偵卷第34頁)，均無殺傷力 ，亦非屬違禁物，且均無證據證明係供被告本案犯罪所用或 預備之物，抑或因本案犯罪所生或所得之物，本院自無從併 予宣告沒收，併此敘明。
四、撤銷原判決之理由
㈠、被告上訴意旨略以：伊不知道本案手槍有殺傷力，伊是向「 槍寶貝」模型槍店老闆說要買只有聲響、不會射擊的槍枝等 詞。辯護人則辯以：本案未查扣到可供本案手槍射擊之子彈 ，無法證明本案手槍有殺傷力等語。
㈡、原判決以卷附事證，認被告違犯未經許可，持有可發射金屬 或子彈具有殺傷力之槍枝罪，為累犯，判處有期徒刑3年3月 ，併科罰金5萬元，固非無見。惟原判決犯罪事實係認定被 告在105年1月4日被搜索前3個月即104年10月4日起，於不詳 地點購買具殺傷力之本案手槍。然據被告於原審已供承：伊 被林國正毆打2次，時間分別於104年8月及同年12月間，伊 確定第二次被林國正毆打後，才去購買本案手槍等語甚明( 原審卷第68頁正反面)。於本院復供稱：伊購買本案手槍後 ，是放在上開住處房間，直到看到新聞，知道林國正挾持人 質為警查獲被關後，伊才拿出本案手槍把玩試射，並改放在 車牌號碼0000-00號自小客車車上等語(本院卷第62頁)。從 而，原判決犯罪事實關於被告持有本案手槍之時間及藏放地 點，認定即有前述疏誤之處，難認允當。
㈢、綜上，本件被告上訴意旨所指，難認有理，業經本院逐一指 駁如前，不予贅述。然原判決既有前揭可議之處，自應由本 院予以撤銷，改判如主文第二項所示。又原判決事實之認定 雖有前述瑕疵，惟此尚不足以影響適用之法條及量刑基礎。 而原判決量刑、用法堪稱妥適，並無違法不當，是就刑度部 分，本院認無變更調整之必要，併予敘明
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、刑法第2條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 許志豪
附表：
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│編號│物品名稱 │
├──┼─────────────────┤
│1 │具殺傷力之改造手槍1支 │
│ │（槍枝管制編號：0000000000號） │
├──┼─────────────────┤
│2 │非制式彈殼3顆。 │
├──┼─────────────────┤
│3 │散裝瓦斯槍1組。 │
└──┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。