臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第148號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 葉泓志
指定辯護人 蔡雲卿律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院106年度訴字第66號中華民國106年6月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2910號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告販賣第三級毒品未 遂，累犯，處有期徒刑2年及為相關沒收之諭知，核無不當 ，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由 。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於原審雖承認有與證人江承昱於 起訴書所載時間、地點約定交易愷他命之行為，然被告及辯 護人一再爭執被告並未著手為構成要件行為、被告係受警方 違法陷害教唆而萌生犯意、卷內所有非供述證據均因違法取 得而無證據能力、請求為無罪判決等語，被告顯然就販賣三 級毒品未遂罪之構成要件有所爭執，並未全盤供認，尚難認 被告已就販賣第三級毒品未遂之重要構成要件事實自白。若 謂被告、辯護人於審理程序中提出各種無罪抗辯後，法院仍 必須適用偵審自白減刑規定，顯然無法達成毒品危害防制條 例第17條第2項鼓勵被告自白、節省司法資源、使案件儘速 確定之立法目的。原審認定被告得獲減刑之寬典，於法尚有 未合。原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決 撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、駁回上訴之理由：
(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查 及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件 之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對 該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或 阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不 失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實 應受如何之法律評價，係屬二事(最高法院102年度台上字第 483、2503、3626號判決意旨參照)。(二)本件被告明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）均為毒品危害防制條例第2條
第3款所列之第三級毒品，非依法令不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，以行動電 話上網加入網路通信軟體「微信」之聊天群組，並以「葉宏 凱」為暱稱，作為與其聯絡購買毒品之工具；並於民國104 年9月11日晚間8、9時許，在桃園市中壢區中華路某處，向 綽號「嘟嘟」之男子購得含第三級毒品愷他命及硝甲西泮之 咖啡包一批而持有之，伺機將該等毒品出售牟利。嗣經警員 江承昱接獲線報後，註冊微信帳號加入前揭聊天群組，於 104年9月12日晚間9時15分許，發布欲購買毒品之訊息，被 告隨即以上揭微信暱稱「葉宏凱」向警員江承昱發送「新版 小惡魔（惡魔圖案）保證妳超（愛心圖案）」等語之訊息， 並與警員江承昱相約在桃園市○○區○○○街000號「○○ 汽車旅館」112號房內進行毒品交易，待葉泓志於同日晚間 10時53分許到場並著手販賣含第三級毒品愷他命及硝甲西泮 之咖啡包及第三級毒品愷他命予警員江承昱之際，旋即為警 當場逮捕而未遂，並當場扣得第三級毒品愷他命及硝甲西泮 咖啡包89包（合計驗餘淨重1245.6公克，含包裝袋89只）、 第三級毒品愷他命10包（驗餘淨重58.4699公克，含包裝袋 10只）、其所有供販賣第三級毒品所用之行動電話1具及在 其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得含第三級愷 他命之吸管及香煙各1支等事實，迭據被告於警詢、偵查、 原審及本院自白不諱，並有證人即警員江承昱之證詞、通訊 軟體「微信」語音對話紀錄譯文等相關證據資料在卷可佐， 事證明確，足認被告於偵查中、原審及本院審理時對所犯毒 品危害防制條例第4條第3項、第6項販賣第三級毒品未遂之 犯行，均自白不諱，合於同條例第17條第2項減輕其刑規定 之要件。
(三)上訴意旨雖以前詞指摘原判決不當，然被告於偵查中對於前 揭販賣第三級毒品未遂之犯行已經自白(見偵字第2910號卷 第18頁背面)，且被告於本院對於原審判決認定其販賣第三 級毒品未遂之全部犯罪事實亦自白不諱(見本院卷第47頁背 面、第68頁背面)，已經符合毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑之規定。另被告及辯護人於原審雖有如上訴意旨所 指之各項辯解，然係對於警方是否以所謂陷害教唆方式查獲 本案、所查獲之證據應否評價為違法取得之證據而無證據能 力等情加以爭執，並非對於起訴書或原判決所載被告販賣第 三級毒品未遂之犯罪構成事實加以否認，此從被告於原審一 再坦承：當初購入89包咖啡包、10包愷他命就是想要販賣、 有起訴書犯罪事實所載之過程等語(見原審卷第34頁背面、 第35頁、第59頁背面），亦可知被告並無否認起訴書或原判
決所認定被告販賣第三級毒品未遂犯行之意思，揆諸前揭說 明，被告與辯護人在原審之辯解，應係對於被告因警方之查 緝方式而為本件販賣第三級毒品未遂之行為，在法律上能否 獲得較有利之評價所為之辯護，並不影響被告已經自白本件 販賣第三級毒品未遂之犯罪事實之認定。上訴意旨認被告於 原審非全盤供認，不能依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑等語，尚非可採。
四、綜上各節，原審認事用法並無違誤，檢察官上訴意旨所為指 摘，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 唐千惠
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。