臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上更㈠字第3號
上 訴 人 吳明昌
訴訟代理人 談 虎 律師
楊智全 律師
被 上訴 人 熊美媛
訴訟代理人 林春發 律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
4年3月12日臺灣嘉義地方法院103年度訴字第446號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年10月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
臺灣嘉義地方法院一０三年度司執字第二六號強制執行事件於民國一０三年七月三日嘉院國一０三司執宇字第二六號函及民國一０三年九月二十四日嘉院國一０三司執宇字第二六號函所檢附製作日期民國一０三年五月二十七日之強制執行分配表，關於次序4.被上訴人之債權額，就其中新臺幣壹仟伍佰萬元自民國一０二年四月二十三日起至一０二年八月二十四日止按年息百分之六計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一審、第二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；經執行法院認為正當，但因到場之債務人及有 利害關係之他債權人為反對之陳述，或未到場之債務人及債 權人收受更正分配表三日內為反對之陳述，致使異議未終結 者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述 之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並應於分配期日起 或收受反對陳述通知之日起十日內向執行法院為起訴之證明 ，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟 者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強 制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條 第1項、第3項、第4項，分別定有明文。查臺灣嘉義地方法 院(下稱嘉義地院）103年度司執字第26號強制執行事件（下 稱系爭執行事件），執行拍賣上訴人信託登記於訴外人陳德
誠名下之坐落嘉義市○○段000地號土地（下稱系爭土地)， 於民國103年5月27日製作分配表，本定於同年6月23日實行 分配，因嘉義市政府稅務局函請更正應納土地增值稅為0元 ，執行法院乃分別於103年7月3日、同年9月24日函送更正之 分配表（製作日期均仍為103年5月27日，下合稱系爭分配表 ）通知債權人及債務人，並改定同年10月20日為分配期日， 惟上訴人於分配期日前之同年6月27日即提起本件分配表異 議之訴，就系爭分配表主張關於被上訴人之分配金額超過新 臺幣（下同)1,030萬元部分不得列入分配，並向法院執行處 提出起訴證明等情，業經本院調取系爭執行卷宗核閱無訛， 嗣並於同年9月2日追加起訴，請求確認被上訴人對上訴人就 嘉義地院102年度司拍字第162號拍賣抵押物裁定，其中利息 、違約金超過30萬元，及本金超過1,000萬元之債權不存在 ，揆之前揭法條規定，上訴人對被上訴人提起本件分配表異 議之訴，應認符合起訴程式，合先說明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法 第262條第1項、第2項定有明文。本件上訴人起訴時就原聲 明請求判決：「確認被告對原告就本院103年度司執字第26 號強制執行事件於103年5月27日製作之分配表，關於次序編 號4之第一順位抵押權，其中超過30萬元部分之利息及違約 金債權不存在，其中超過1,000萬元部分之原本債權不存在 。」之訴部分，經原審為其敗訴判決後提起上訴，仍為相同 聲明，嗣於本院更一審106年5月2日準備程序期日當庭以言 詞撤回此部分訴訟，被上訴人並同意撤回在卷（見本院上更 ㈠卷第168頁)，揆之前揭法條規定，此部分已生撤回效力， 本院即無庸再予判決，合先說明。
三、又上訴人原起訴聲明：㈠系爭執行事件於103年5月27日、同 年10月20日製作之分配表，關於次序4.被上訴人分配金額即 逾1,030萬元（合計3,881,088元），不得列入分配，㈡系爭 執行事件於103年5月27日製作之分配表，關於次序5.列被上 訴人逾3,000元應剔除不得分配部分，經原審判決駁回上訴 人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院前次上訴審時， 減縮上揭聲明為：系爭執行事件於103年7月3日嘉院國103司 執宇字第26號函及103年9月24日嘉院國103司執宇字第26號 函所檢附製作日期103年5月27日之強制執行分配表次序4.被 上訴人之分配金額，債權本利總和於超過10,328,767元部分 ，不得列入分配，就減縮部分即告確定。另上訴人於本院此 次審理時再就上揭減縮後之聲明更正為：系爭執行事件就系
爭分配表關於次序4.被上訴人之債權額，於超過1,000萬元 ，及自102年11月1日起至103年5月19日止，按年息百分之6 計算之利息部分應予剔除，不得列入分配，核其聲明更正， 無涉訴之變更、追加，被上訴人對上開更正亦無意見（見本 院上更㈠卷第413頁），自應准許，附此說明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：其於101年間4月間以系爭土地向經營當舖業之 訴外人官順發借款，雖官順發轉向被上訴人辦理抵押借款， 然上訴人借款當時不認識亦不知悉被上訴人，消費借貸關係 實係存在上訴人與官順發間，被上訴人僅係被動由官順發指 定為抵押權人，縱被上訴人係實際借款之貸與人，官順發亦 為被上訴人於本件借貸行為之代理人，則官順發與上訴人間 就借款意思表示之有無及意思之欠缺等事實，應以官順發之 行為判斷之。上訴人與官順發就借款金額係達成1,000萬元 ，月息10萬元之意思表示合致，實際上官順發亦僅交付1,00 0萬元給上訴人，被上訴人於101年3月26日匯入訴外人即官 順發經營之當舖員工蔡依芳於陽信商業銀行嘉義分行（下稱 陽信銀行嘉義分行)帳戶內之500萬元，應係被上訴人與官順 發間其他借貸關係，與本件借貸無關，上訴人亦未收到此筆 借款，上訴人於另案臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地 檢署）103年度偵字第4615號偵查案件(下稱爭系爭偵查案件 )中僅自承有收到錢，並未自承有收到1,500萬元。上訴人雖 簽立金額為1,500萬元之借據、本票與設定抵押權，然超過1 ,000萬元部分，是因系爭土地有三七五減租條例之適用，為 避免佃農將來主張權利，保障貸與人之獲償利益，而與官順 發通謀虛偽所為之意思表示，超過1,000萬元債權部分應屬 無效。又被上訴人於系爭偵查案件中自承自官順發處收受利 息至102年8月止，依被上訴人提出收受官順發利息之支票影 本與收取利息一覽表，可見被上訴人就本件借款之利息實際 是收到102年10月止。詎被上訴人向嘉義地院聲請102年度司 拍字第162號准予拍賣抵押物裁定，並持此裁定與確定證明 書為執行名義聲請系爭執行事件，系爭分配表列被上訴人之 債權為1,500萬元，利息則自102年4月23日起算，顯屬錯誤 。上訴人自得依強制執行法第41條第1項規定提起本件異議 之訴，請求系爭分配表就被上訴人債權本金超過1,000萬元 ，及自102年11月1日起至103年5月19日止，按年息百分之6 計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配，原審駁回上訴 人之請求，自有未洽，爰依法提起上訴，並聲明：㈠原判決 關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡系爭執行事件製作之 系爭分配表其中關於次序4.被上訴人之債權額，於超過1,00
0萬元及自102年11月1日起至103年5月19日止按年息百分之6 計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則辯稱：訴外人官順發約於101年3月19日許，受上 訴人委託，代表上訴人向被上訴人表示上訴人欲將系爭土地 信託登記於官順發，並以系爭土地向被上訴人抵押借款1,50 0萬元，因辦妥時間約需1個月，要求被上訴人先匯款500萬 元，故被上訴人乃先於101年3月26日先匯款500萬元，嗣於1 01年4月23日、同年月26日又各別匯款200萬元、800萬元， 共計1,500萬元至官順發之當舖員工蔡依芳帳戶內，上訴人 則簽發同面額之借據、本票，及設定抵押權擔保，上訴人於 系爭偵查案件中亦自承有於電話中向被上訴人承認收到1,50 0萬元乙節無訛。雖官順發證稱上訴人借款金額為1,000萬元 等語，然以上訴人於系爭土地遭強制執行，而對官順發提出 侵占告訴，並於偵查中主張其餘款項遭官順發侵占云云，復 於偵查中兩人和解後，事後竟未要求官順發返還，事有違常 之情，可見官順發上開證詞係與上訴人附和、勾串之結果， 不可採信。至利息部分，被上訴人承認至102年8月份之利息 已收取，但9月份之利息則經收回票據而未收訖，故同意系 爭分配表關於利息之計算減縮自102年8月25日起算。原審駁 回上訴人請求，並無不當。並聲明：上訴駁回。三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
1.上訴人於101年3、4月間透過訴外人官順發向被上訴人借款 ，約定清償日期為102年4月23日，並於101年4月25日以上訴 人所有之系爭土地所有權全部，設定1,500萬元之普通抵押 權予被上訴人，作為借款之擔保。上訴人同時於101年4月25 日另將系爭土地以信託為原因，辦理所有權移轉登記予官順 發，復於102年1月15日辦理受託人變更登記，將系爭土地信 託予訴外人陳德誠。
2.被上訴人持有上訴人所簽發面額1,500萬元之本票1紙及上訴 人親自簽立捺指印記載借款金額1,500萬元之借據1紙。 3.被上訴人分別於101年3月26日、同年4月23日、同年4月26日 各匯款500萬元、200萬元、800萬元，共計1,500萬元整，至 官順發經營之當鋪擔任會計蔡依芳所有之陽信銀行嘉義分行 第000000000000號帳戶內。
4.抵押借款債權清償期屆至，上訴人未依約清償，被上訴人乃 聲請嘉義地院拍賣抵押物，經嘉義地院以102年度司拍字第1 62號拍賣抵押物事件准予拍賣上訴人所有系爭土地，聲請程
序費用3,000元，由上訴人負擔，經確定在案。被上訴人並 聲請嘉義地院以系爭執行事件拍賣抵押物執行在案。 5.系爭執行事件於系爭土地拍定後於103年5月27日製作系爭分 配表，以103年5月28日嘉院國103司執宇字第26號函定於103 年6月23日實行分配，上訴人則於分配期日後10日內之103年 6月27日提起本件分配表異議之訴。
6.被上訴人就上訴人所簽發面額1,500萬元整之本票1紙，聲請 嘉義地院以102年度司票字第714號民事裁定裁准強制執行， 聲請程序費用3,000元，由上訴人負擔並確定在案。 7.系爭分配表次序5.所載程序費用（普通）6,000元部分，其 中3,000元為嘉義地院102年度司拍字第162號拍賣抵押物裁 定之聲請程序費用，另外3,000元是嘉義地院102年度司票字 第714號本票民事裁定之聲請程序費用。
8.上訴人因訴外人官順發涉嫌侵占被上訴人所交付之借款500 萬元，於103年3月12日具狀向嘉義地檢署提起侵占及背信之 刑事告訴，嗣上訴人與官順發於系爭偵查案件中達成和解， 系爭偵查案件於103年7月31日對官順發為不起訴處分。 9.就有關系爭分配表利息部分，於102年8月24日之前者，應予 剔除。
㈡爭執事項：
1.兩造間是否達成借款金額為1,500萬元之借貸合意？上訴人 是否有收受1,500萬元款項？
2.上訴人請求就系爭分配表次序4.被上訴人之債權額，於超過 1,000萬元，及自102年11月1日起至103年5月19日止按年息 百分之6計算之利息部分，應予剔除，不得列入分配，是否 有理由？
四、得心證之理由：
㈠本件消費借貸契約是存在上訴人與官順發間，或是存在與被 上訴人間：
1.按當事人對於他造主張之事實，或對於法官整理協議之不爭 執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明確的表示沒有意見 ，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除依 同條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之 效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎。而自認人撤銷其 自認者，應向法院為撤銷自認之表示。
2.上訴人於原審起訴，就本件消費借貸關係是存在兩造之間乙 節並不爭執，僅一再爭執本件訴外人官順發係受被上訴人委 任，代理被上訴人借款與上訴人，及借款金額為1,000萬元 之事實（見原審卷一第4頁之起訴狀、第67頁之筆錄)，嗣經 原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於本院前次審理
時，上訴人除主張兩造間就借貸金額未達成1,500萬元之意 思表示合致外，仍未否認兩造間存有消費借貸關係，並經本 院前次上訴審理時，於言詞辯論期日詢問上訴人對法院所整 理前開不爭執事項1.「上訴人於101年3、4月間透過訴外人 官順發向被上訴人借款」之事實有無意見，上訴人訴訟代理 人亦表示無意見在卷（見本院上卷第384頁)，並經本院前次 裁判以之為判決基礎，嗣經本次最高法院發回更審，本院再 依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定 整理並協議，將上開事實列為不爭執事項，上訴人訴訟代理 人亦表示無意見，並同意以之為裁判之基礎在卷（見本院上 更㈠卷第173至174頁、第523頁)，揆之前揭說明，應認已有 民事訴訟法第279條第1項所規定自認之效力，雖上訴人於10 6年10月2日提出辯論意旨狀，主張本件消費借貸契約存在於 上訴人與官順發之間，而反於前開事實之主張（見同上卷第 480頁)，惟並未向本院為撤銷自認之表示，則「上訴人於10 1年3、4月間透過訴外人官順發向被上訴人借款」之事實， 即堪認定。
3.雖上訴人及訴外人官順發於系爭偵查案件曾陳稱上訴人是向 官順發借款等情，業經本院核閱原審所調取之該案卷宗無訛 （見系爭偵查案件交查卷第6、7頁），證人官順發復於本院 前次審理時證稱：本件是上訴人向伊借款等語（見本院上卷 第258頁)。然上訴人前於原審已自承：「官順發說他沒有錢 ，但是他會介紹金主」（見原審卷一第69頁），核與證人官 順發於原審證稱：被上訴人以前當過伊當舖的金主，上訴人 本來是要伊幫忙向農會貸款，但因系爭土地有三七五減租， 沒有辦法向農會借款，才跟被上訴人講，要跟她借款等語（ 見原審卷二第12頁）相符，證人官順發並於原審訊問本件上 訴人借款之事，從接洽債權人、跟金主商談借款金額、確認 提供土地擔保、交付利息等事情，是否都是由其出面代表上 訴人與被上訴人接洽處理乙節，均證稱：「是」等語（見同 上卷第11、12頁），佐以證人即上訴人之友人蕭又逞證稱： 101年時，上訴人有說要拿土地借款，但農會不借，伊跟官 順發喝酒的時候，有詢問哪裡可以借款，官順發說有辦法向 農會借款等語（見原審卷一第134至135頁），已可見上訴人 實係委任官順發代理向被上訴人借款之情，甚證人官順發嗣 於本院本次審理時，對本院訊問關於借款關係之當事人時， 更明確證稱：上訴人本欲以土地向農會借款，但因土地上有 三七五租約，農會不敢放款，所以又找被上訴人當金主，找 了兩造及一位代書陳家成去當舖談等語(見本院上更㈠卷第 414至415頁)，更見兩造曾有商談借款之情。準此，上訴人
既因本欲以系爭土地向農會借貸不成，始經由官順發改向被 上訴人借款，並由官順發代理上訴人與被上訴人商談借款之 金額、辦理抵押權登記、交付利息之情，則本件消費借貸契 約自始存於兩造之間，且是由上訴人委由官順發代理其與被 上訴人商談借款金額與收取利息等節，實堪認定。況若上訴 人主張其未與被上訴人間成立本件消費借貸關係，則其對被 上訴人受讓自官順發而持以聲請強制執行之本票債權關係， 即非直接之前後手，其又如何以本件消費借款本金僅為1,00 0萬元乙節，用以對抗執票人即被上訴人，其前後主張，即 有矛盾。
4.是以，兩造間應有成立本件之消費借貸關係，應甚明確。上 訴人嗣再主張貸與人為官順發，否認兩造間成立本件消費借 貸契約，並主張官順發非其向被上訴人借款之代理人云云， 並非可採。
㈡本件消費借貸關係之債權本金係1,000萬元，或1,500萬元之 意思合致，被上訴人有無交付1,500萬元之借款： 1.被上訴人就其與上訴人間之消費借貸契約，係成立借款本金 1,500萬元之意思合致，並交付1,500萬元借款之事實，已盡 舉證責任：
⑴按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借 款項，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具 備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例參照 ）。又按當事人固應就其主張之事實負舉證責任，惟苟能證 明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論 理法則已足推論其因果關係存在者，即無不可，非以直接證 明要件事實為必要。且當事人之一造主張之事實，他造對之 曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，惟他造所 為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調 查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實 真偽之資料（最高法院97年度台上字第1400號判決意旨參照 ）。
⑵被上訴人辯稱其有先後於101年3月26日、同年4月23日、同 年4月26日，分別匯款500萬元、200萬元及800萬元，共計1, 500萬元至訴外人官順發之當舖員工蔡依芳於陽信銀行嘉義 分行之帳戶內，以為本件借款交付，上訴人因此簽立1,500 萬元之借據與同面額之本票交其收執，並以系爭土地設定登 記擔保債權額1,500萬元之普通抵押權給被上訴人之事實， 業據提出土地登記第二類謄本乙份、借據、本票各乙紙、匯 款申請書三紙（見原審卷一第25至26頁、第34、37、127頁)
，及嘉義市地政事務所103年9月19日嘉地一字第1030002238 號函所附系爭土地抵押權設定登記申請書全宗資料在卷（見 原審卷一第94至102頁），並有陽信銀行嘉義分行103年11月 28日陽信嘉義字第1030141號函所附交易明細(見原審卷二第 45至48頁)附卷可稽，上訴人除主張其僅合意借款1,000萬元 ，及訴外人官順發亦僅交付1,000萬元之事實外，對其餘部 分之事實並不爭執，是以本件除消費借貸契約成立之借款本 金是1,000萬元或1,500萬元之爭議外，上揭其餘事實應堪信 為真實。
⑶查前開上訴人簽立交付予被上訴人之借據已載明：「貸與人 同意並已全數將借款現金壹仟伍佰萬元整交給貸款人」等語 ，上訴人並緊隨於上開文字後之「借貸人：吳明昌」欄簽名 確認無訛，更於系爭偵查案件中，坦承有於電話中向被上訴 人承認已收到1,500萬元之情(見系爭偵查案件交查卷第24頁 ）。上訴人於本院本次審理時，再次自承確實有於電話中向 被上訴人承認收到1,500萬元之事實（見本院上更㈠卷第420 頁），則其事後再主張偵查中僅承認收到錢，未承認收到1, 500萬元之事實，即非可取。雖上訴人主張是官順發教伊這 樣講的，他說金主會問伊有沒有收到1,500萬元，叫伊說有 ，所以被上訴人問伊有沒有收到時，伊就說有等語，然此已 經證人官順發否認有指示上訴人於電話中向被上訴人坦承收 受1,500萬元之情在卷（見同上卷第421頁），而若被上訴人 上開之匯款非是交與上訴人之借款，及上訴人未確實向被上 訴人借款1,500萬元，豈能無端有上開兩造於電話中就關於 借款金額與確認有無取得等交談內容之情發生，上訴人以其 是受官順發指示為辯，實非可採。
⑷縱認上訴人於電話中向被上訴人坦承收取1,500萬元之對話 係經官順發指示之事實，然上訴人陳稱是因當時伊收到執行 法院寄發被上訴人聲請執行命令之際，經詢問官順發如何處 理時，官順發為上開指示（見本院上更㈠卷第421頁)之事實 ，以上訴人為61年生之人（年籍詳系爭偵查案件筆錄所載） ，本件上訴人以系爭土地欲向農會借款不成，而欲透過經營 當舖業之官順發向被上訴人借款之過程，其應非毫無社會經 驗之人，更因係已遭被上訴人以1,500萬元之債權金額聲請 強制執行之際，若確實係向官順發借款，且借款與實際受領 之金額均為1,000萬元，其否認猶有未及，豈不知向債權人 自承收取遠高於自己借款金額之結果，將受到債權金額追償 之不利益，其利害關係如何判斷，實甚明確，上訴人實無僅 因官順發指示，即順從而向被上訴人自承有收到1,500萬元 此嚴重不利自己對話之理，是上訴人前開於系爭偵查案件及
本院不利之自認，實堪為本件不利於上訴人之證據。 ⑸另以被上訴人曾持前開本票聲請嘉義地院於102年11月18日 以102年度司票字第714號裁定准為強制執行，而於同年12月 3日確定在案等情，有該裁定與確定證明書附卷(見原審卷一 第35至36頁）可稽，何以上訴人對該裁定既未提抗告，亦未 提起確認之訴以否認債權本金為1,500萬元，及上訴人於系 爭偵查案件，對官順發提起侵占告訴，於檢察事務官訊問其 為何告訴官順發侵占500萬元時，明白指稱這是借款部分(見 系爭偵查案件交查卷第6頁），若此筆有爭議之500萬元，非 包括於被上訴人貸與上訴人之借款內，上訴人何以指稱官順 發侵占其借款500萬元之情，佐以上訴人確實委由官順發向 被上訴人借款，被上訴人亦確實匯款1,500萬元與官順發用 以交付本件借款，上訴人並因此簽發上開記載金額1,500萬 元之借據與本票，並設定擔保債權額為1,500萬元之普通抵 押權，更於上開借據載明貸與人已全數交付借款現金1,500 萬元，上訴人並於交訖借款之文字後簽名確定。綜此，堪認 被上訴人就本件消費借貸關係之成立與生效，即兩造有借款 金額1,500萬元意思表示之合致，被上訴人並已為同額借款 交付之要物性，盡其舉證之責。
2.證人官順發、蕭又逞、陳家成等關於本件借款係成立在上訴 人與官順發間，及借款本金為1,000萬元等相關之證述，不 足為上訴人有利之認定：
⑴證人官順發部分：
①證人官順發對何以上訴人出具之借據、本票及抵押權設定之 債權本金皆載為1,500萬元乙節，一再證稱：因為系爭土地 有三七五減租約定，為避免佃農將來主張權利，所以才設為 1,500萬元等語（見系爭偵查案件交查卷第6頁、原審卷二第 12頁、本院上卷第260頁、上更㈠卷第415頁），而系爭土地 亦確實有三七五租約之登記乙節，有前開系爭土地登記第二 類謄本可查。然依耕地三七五減租條例第15、17、19、20、 25條之規定，耕地出賣時，耕地三七五租約之承租人有優先 承買權，若不優先承買，該租約對於受讓人繼續存在，耕地 租約於租滿時，除出租人依同條例第19條規定收回自耕外， 如承租人願繼續承租者，應續訂租約，僅於依同條例第17條 第5款規定，出租人因耕地經依法編定或變更為非耕地使用 ，而欲在租佃期限未屆滿前終止租約，或依同條例第19條第 2項於租約期滿，出租人為擴大家庭農場經營規模，收回與 其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕時，始有可能發生出 租人依終止租約或租約期滿當期之公告土地現值，減除土地 增值稅後餘額三分之一給予承租人補償之問題，而本件被上
訴人為抵押權人，本即就系爭土地將來賣得之價金有優先受 償權（民法第860條規定參照)，與前述出租人於租期屆滿前 終止租約，或於租約期滿時不續租時，應依土地公告現值補 償承租人之間，彼此並無任何重疊或衝突，而根本無因此將 本為1,000萬元之債權金額特意提高至1,500萬元之必要，是 證人官順發所證稱係因系爭土地有耕地三七五租約，致提高 債權金額云云，實有牽強附會之嫌，不足採信，且若上訴人 確實借款金額僅為1,000萬元，則於未見被上訴人要求應設 定為1,500萬元債權額之前提下，上訴人實無以前開莫須有 之理由，而將上開借據、本票及抵押權之債權額均載為1,50 0萬元等不利於自己，並悖於常理之舉措。
②又證人官順發雖於本院前次上訴審時到庭證稱：上訴人不知 金主是被上訴人，簽完借據與本票才拿給被上訴人，兩造一 直到伊被收押後，才見過面等語（見本院上卷第262至263頁 ），核與其於本院本次審理時前開證稱有邀兩造至當舖商談 借款乙事已有不符，所證稱錢是拿給蕭又逞，不是拿給上訴 人乙節（見同上卷第263頁)，核與證人蕭又逞後開伊是看到 官順發拿錢給上訴人之證述亦不一致，況上訴人是以系爭土 地直接委託官順發持以向他人借款，借款金額高達千萬以上 ，則於上訴人未委託蕭又逞代為與官順發接洽借款事宜之情 形下，官順發實無無端將高達千萬之現金交給蕭又逞之理由 ，其為如此證述，反見其刻意迴避上訴人直接與被上訴人成 立消費借貸關係之情，上訴人以上開官順發之證述，據以推 論兩造間未成立1,500萬元之消費借貸關係，即非可採。另 借據之貸與人與本票之受款人欄為空白，官順發已說明「代 書都是這樣做」（見同上卷第262頁)、「因為想說到時候是 何人要告」（見系爭偵查案件交查卷第23頁）等語，核與擔 任當舖金主者，主要在放貸賺取利息，將借據之貸與人與本 票之受款人空白，以便於借款人將來未依約還款時，可委託 他人出面追討債務之社會常情無違，上訴人欲以此主張上訴 人未與被上訴人成立借貸關係，應非可採。另上訴人雖曾於 辦理抵押權設定登記之同時，將系爭土地信託登記與官順發 ，然其後又於102年1月15日變更受託人為第三人陳德誠，若 謂當時辦理信託登記之目的，係為擔保對官順發之本件借款 ，又何以同時將抵押權設定予被上訴人，並有其後於本件雙 方糾紛發生前又變更受託人之舉，上訴人引用最高法院70年 台上字第104號判例，主張上開信託登記為信託讓與擔保之 行為，實有事後強行附會之嫌，洵無可採。
③再上訴人係於被上訴人102年12月27日聲請對系爭土地為強 制執行後，始於103年3月12日對官順發提起侵占告訴等情，
分有前開系爭執行案件、偵查案件卷宗可憑，並於刑事告訴 狀陳稱係於被上訴人前開強制執行之後，其透過朋友詢問被 上訴人後始知被上訴人實際上匯款給官順發竟是1,500萬元 ，官順發從中侵占500萬元等語（見系爭偵查案件他卷第2頁 )。然上訴人既簽立1,500萬元之借據、本票及抵押權設定予 被上訴人，則其對將來可能遭被上訴人追討1,500萬元之債 權本金，應得以預見，豈有至被上訴人以1,500萬元之債權 額聲請強制執行後，再特意透過友人向被上訴人詢問其匯款 給官順發之本金數額之舉，更無如前述，事後竟仍向被上訴 人自承收取1,500萬元本金之理。況上訴人對官順發提出侵 占500萬元借款告訴之目的，無非要求官順發返還侵占之500 萬元款項，或要求官順發負責清償向被上訴人借款之500萬 元，其後並因雙方達成和解而經檢察官對官順發為不起訴處 分，有嘉義地檢103年度偵字第4615號不起訴處分書1份在卷 （見原審卷一第124頁)可參，以證人官順發於本件自承和解 後並無賠錢之意（見原審卷二第15頁），上訴人迄本院訴訟 終結前，竟亦無意對之提起任何清償或返還之請求，豈非與 上訴人刑事告訴之目的相違。更以上訴人於本院審理時自承 官順發於偵查中要伊不要告他，說這件事情他會幫伊處理好 等語（見本院上更㈠卷第420頁)，不排除是因官順發就此筆 500萬元與上訴人達成某種協議，而就有關借款本金為1,000 萬元，且係由伊與上訴人成立消費借款關係之事實，係偏頗 而故為有利上訴人之證述，其此部分之證述真實性自有疑問 ，可信度甚低。
④基此，證人官順發前開證述，或不合情理，或僅具低度可信 性，均不足採為上訴人有利之認定。
⑵證人蕭又逞部分：
證人蕭又逞雖證稱伊見官順發拿1,000萬元現金給上訴人， 用袋子裝好，伊知道上訴人借1,000萬元等語(見原審卷一第 135頁正、反面）。然現金1,000萬元之數量非少，又是裝在 袋子裡，於未見清點動作情形下，其如何能確認袋內裝的為 現金，且即為1,000萬元之數，證人又證稱上訴人簽借據及 本票時伊有在場，但不知他們是簽什麼資料，伊不介入，是 事後上訴人跟伊說有簽借據、本票等語（見同上卷第135頁) ，而以證人證稱其當時陪同上訴人前往當舖，見證官順發拿 錢給上訴人，且得以明確見聞現金金額為1,000萬元之前提 下，豈有又因不介入而未當場見聞上訴人有簽借據與本票之 情，證人上開證述實有矛盾。又證人證稱其曾幫上訴人拿利 息給官順發約十幾次，102年年中後是由上訴人自己拿去等 語，然其就上訴人自行繳付利息之時，竟仍證稱伊有看到，
並證稱伊有向上訴人確認每個月都有付利息，經法院質疑其 既未陪同前往繳息，如何能得知上訴人均有按月繳息，再本 件借款與其無關，為何要向上訴人確認有無繳息等節時，又 改稱伊未看到等語（見同上卷第136頁正、反面)，證述反覆 而矛盾。更以證人證稱伊與上訴人、代書與官順發至當舖辦 理借款事宜時，被上訴人不在場等語（見同上卷第135頁） ，核與證人官順發前開證述伊有找兩造、代書與伊在當舖商 討借款事宜之事實亦不一致，均可見證人蕭又逞特意迴避於 借款過程上訴人有與被上訴人接觸之事實，可見其證述有故 為偏頗上訴人之情，自不能據以證人前開矛盾、反覆之證述 為上訴人有利之認定。
⑶證人陳家成部分：
證人即辦理系爭土地抵押權設定登記之代書陳家成，係證稱 當日伊去當舖辦理抵押權設定時，伊記得上訴人與官順發在 場，但忘記是否有看到被上訴人等語（見原審卷二第7頁)， 並非明確證稱被上訴人不在場。又雖證人證稱當日將抵押權 擔保之債權額設定為1,500萬元是上訴人與官順發之意思， 及是官順發要伊將抵押權設定為被上訴人，辦理登記完畢後 資料都交給官順發之情（見同上卷第7至10頁)，然證人亦證 稱：債務人即上訴人都是透過官順發借款，在辦理相關的設 定抵押登記資料之前，都是官順發跟伊接觸，事後伊有向被 上訴人確認抵押權人設定為被上訴人及擔保之債權額設定為 1,500萬元之情（見同上卷第9、10頁），佐以被上訴人於本 件訴訟曾否認係擔任官順發當舖之金主，而不欲他人知悉金 主角色之情，實不排除初期證人陳家成不知貸與人是被上訴 人，或是因本件雙方借款往來都是經由官順發為之，關於辦 理抵押權設定亦均由官順發處理，致證人陳家成於辦理抵押 權設定完畢後仍將資料包括本票均交給官順發之情，上訴人 以證人陳家成上開證述，據以主張本件消費借貸關係係成立 在其與官順發之間，進而推論關於借款金額應與官順發間之 意思合致為據云云。實非可採。
⑷更以，上訴人雖提出所謂於103年1月25日，其與蕭又逞、官 順發間在官順發辦公室之對話錄音光碟及兩份譯文（見原審 卷一第54頁、第104至111頁、第180至184頁），以證明上訴 人確實僅拿到1,000萬元借款之事實。然原審法院於103年10 月2日言詞辯論期日先訊問證人蕭又逞是否認識被上訴人， 經蕭又逞證稱不認識後，原審法院即提示上訴人提出之第一 份譯文（同上卷第104至111頁，標示代號甲為上訴人、乙為 官順發、C為蕭又逞）錄音對話中，有人（譯文標示為甲)說 ：「到時候他又說一千五百萬，你就要說當時是拿一千萬而
已」，另外一人（譯文標示為C)回答「好，我知道」，後面 回答的人（譯文標示為C)又說「算我跟熊美媛買地撕破臉， 她出五百我也出五百，現在是她的名下，她說要匯錢叫我這 塊地吃回去，我要五百萬給她」等語(見原審卷一第110頁） ，質疑證人既有上開錄音對話內容，何以又證稱不認識被上 訴人時，上訴人訴訟代理人隨即表示標示代號有錯誤，C應 該是官順發等語（見同上卷第138頁)，並隨後再提出更正後 之第二份譯文（同上卷第180至184頁），則以前開上訴人自 承標示代號有錯誤之情形下，已無法藉由上開錄音內容以確 認官順發確實有於上開時地承認上訴人僅收取1,000萬元之 情，且由上開所示譯文對話內容，亦可見上訴人所稱參與對 話之上訴人、蕭又逞與官順發間，提及將來關於借款，要堅 稱只有拿1,000萬元，而500萬元則以某人與被上訴人買地撕 破臉等事由搪塞之情，恰與證人官順發、蕭又逞前開一再證 稱上訴人僅有借1,000萬元之證述過程相符，實已堪見渠等 事前勾串之嫌。況由上開錄音對話內容，若標示甲代號之人 確為上訴人，則僅見其一再強調僅「拿」1,000萬元，而非 是僅「借」1,000萬元，而上訴人既已與被上訴人達成1,500 萬元借款之合意，被上訴人亦確實匯款1,500萬元予代理上 訴人向其借款之官順發，自已發生交付之效力，兩造間關於
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