臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第228號
上 訴 人 高武正
訴訟代理人 林芳榮律師
被 上訴 人 李玉美
李佳昌
李健隆
共 同
訴訟代理人 李英桃
被 上訴 人 李碧朱
李香紋
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國106年5月
5日臺灣臺南地方法院105年度訴字第1857號第一審判決提起上訴
，本院於106年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李香紋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落○○市○○區○○○段00○0地號土地（ 下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記之建物（下稱系爭建 物）原為被上訴人之被繼承人即訴外人李慐前所有，李慐前 死亡後，系爭土地由李慐前之子即訴外人李正宗繼承取得， 系爭建物仍為李慐前所有。嗣李正宗向人借款提供系爭土地 設定抵押權，屆期未清償而遭拍賣，拍賣時因系爭土地及系 爭建物同屬一人，依法併付拍賣，而由高林彩雀於民國（下 同）61年3月18日拍賣取得，高林彩雀死亡後，由伊繼承取 得系爭土地及系爭建物所有權。被上訴人無權占有如附圖編 號A1（面積【下同】36平方公尺磚造平房）、B1（43平方公 尺磚造平房）、B2（19平方公尺磚造平房）、B3（138平方 公尺磚造平房）、B4（28平方公尺磚造平房）、D1（18平方 公尺磚造黑瓦豬舍）、D2（11平方公尺磚造黑瓦豬舍）、D3 （18平方公尺磚造黑瓦豬舍）、F（7平方公尺磚造平房）所 示部分建物（下稱系爭平房等建物），被上訴人因而受有相 當於租金之不當得利，致伊受有損害等情。伊基於系爭平房 等建物之所有權人地位，依民法第767條、第179條之規定， 求為命㈠被上訴人自系爭平房等建物遷出，並將系爭平房等 建物及坐落之土地返還予伊；㈡並給付伊自100年8月25日至 105年8月25日止之相當租金之賠償金新台幣（下同）238,50
0元；㈢暨自105年8月25日起至返還土地之日止，按月給付3 ,997元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服 提起上訴）。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵求為判決命被上 訴人如上述㈠至㈢所示。
三、被上訴人部分：
㈠李玉美、李碧朱、李佳昌、李健隆則以：系爭平房等建物為 李慐前所興建，伊等之父李正宗於56年間向上訴人之父借貸 21,800元，並以系爭土地設定抵押權，嗣屆期未清償致系爭 土地遭拍賣，由上訴人之母高林彩雀拍定取得，惟系爭平房 等建物並未併付拍賣，高林彩雀自始未取得系爭平房等建物 之所有權，則上訴人自不得行使系爭平房等建物之所有權， 請求伊等自系爭平房等建物遷出。又李正宗以系爭土地設定 抵押時，系爭平房等建物早已存在，依修正前民法第876條 第1項之規定，李正宗應視為取得法定地上權，伊等因繼承 關係亦當然對系爭土地有法定地上權等語，資為抗辯。答辯 聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人李香紋未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀 作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地原為李慐前所有，李慐前死亡後，系爭土地由李慐 前之子即李正宗辦理繼承登記取得，嗣經強制執行拍賣程序 由高林彩雀拍賣取得，高林彩雀死亡後，由上訴人繼承取得 系爭土地。
㈡系爭平房等建物係坐落於系爭土地上，為未辦理保存登記之 建物，無法辦理繼承登記，其門牌號碼為○○市○○區○○ 里○○○000號。
㈢○○市○○區○○○段000○號之建物係坐落於○○市○○ 區○○○段0000地號土地上。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人自系爭平 房等建物遷出，並返還系爭平房等建物及坐落土地，有無理 由？
㈡上訴人請求被上訴人給付無權占有系爭平房等建物相當於租 金之不當得利，有無理由？若有，金額若干？
六、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按所有 物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害 賠償請求權外，並依民法第767條規定，有所有物返還請求
權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請 求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵 奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所 有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權 ，以除去或防止妨害（最高法院78年度台抗字第297號民事 裁判意旨參照）。是非所有人或得準用之所有權以外之物權 權利人，即無此項物上請求權。再按由上訴人主張權利者， 應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真正，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉 證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法 院83年度台上字第1073號民事裁判意旨參照）。上訴人主張 李正宗因繼承取得系爭土地所有權時，當然亦取得系爭平房 等建物之所有權，嗣系爭土地遭拍賣，當然將系爭平房等建 物併付拍賣，並由伊母高林彩雀拍賣取得，伊因分割繼承而 取得系爭土地所有權，亦取得系爭平房等建物之所有權云云 ，惟為李玉美、李碧朱、李佳昌、李健隆所否認，並以上開 各情詞置辯，依上開舉證責任之分配，自應由上訴人對其為 系爭平房等建物之所有權人負舉證之責。
㈡經查：
⒈按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物 者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其 建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清 償之權，為96年3月28日總統公布修正而於96年9月28日施行 之該次修正前民法第877條定有明文。故而，修正前民法第 877條所定併付拍賣之建築物，須為土地設定抵押權後所建 造。是以未保存登記建物於土地設定抵押權之前，即已存在 或建造完成者，無首揭法條規定之適用（最高法院102年度 台抗字第746號裁定意旨參照）。查依兩造不爭執之事項㈡ 系爭平房等建物係坐落於系爭土地上，為未辦理保存登記之 建物，門牌號碼為○○市○○區○○里○○○000號乙節， 自堪信此部分為真實。又系爭平房等建物為李慐前所興建， 亦為兩造所不爭執，李慐前已於54年2月11日死亡乙情，有 戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第107頁），故系爭平房等建 物至遲應在54年2月11日前已興建完成，然系爭土地係由李 正宗提供而設定抵押權，並於61年3月18日由高林彩雀拍賣 取得，亦有系爭土地異動索引查詢資料在卷足憑（見原審卷 第136頁），足認系爭平房等建物顯係在李正宗提供系爭土 地設定抵押權之前，此與修正前民法第877條所定併付拍賣 之要件不符。另上訴人對其為系爭平房等建物之所有權人乙 節，亦未能舉證以實其說，於原審亦自承伊未能提出系爭建
物之權利移轉證書或其他書據（強制執行法第97條參照）（ 見原審卷第49頁）可資佐證等情，雖依兩造不爭執之事項㈠ 所示，上訴人雖為系爭土地之所有權人，惟系爭平房等建物 於拍賣時，核與修正前民法第877條所定併付拍賣之要件不 符，自難據上訴人為系爭土地之所有權人，而遽以認定上訴 人亦為系爭平房等建物之所有權人，則上訴人主張：李正宗 因繼承取得系爭土地所有權時，當然亦取得系爭平房等建物 之所有權，嗣系爭土地遭拍賣，當然將系爭平房等建物併付 拍賣，並由伊母高林彩雀拍賣取得，伊因分割繼承而取得系 爭土地所有權，亦取得系爭平房等建物之所有權云云，自屬 無據。
⒉上訴人雖又主張：若未併付拍賣，稅務機關不可能辦理稅籍 登記給高林彩雀云云（見原審卷第49頁）。惟經原審調閱系 爭平房等建物之門牌號碼○○市○○區○○里○○○000號 之房屋稅籍登記表，其上所載李慐前異動為高林彩雀之異動 原因，雖為稅務機關「依地政資料更正」等語，有○○市政 府財政稅務局佳里分局105年12月16日○○財佳房字第10573 09728號函所附房屋稅籍登記表在卷足參（見原審卷第41、4 2頁）。嗣經原審再次函詢該異動原因，該分局函覆為「係 依地政謄本資料更正（○○區○○○段000建號）」等語， 有該分局106年1月13日南市佳財字第1062700535號函在卷可 憑（見原審卷第55頁）。又依兩造不爭執之事項㈢所示，○ ○市○○區○○○段000○號之建物，係坐落於○○市○○ 區○○○段0000地號土地上；復經原審調閱前揭000建號之 建物資料，查知該建物之坐落地號土地為○○市○○區○○ ○段0000地號土地（見原審卷第56頁），而非系爭土地。再 者，上訴人因分割繼承取得之000建號建物確屬坐落上開000 -0地號土地之建物，有○○市○○地政事務所106年2月16日 所登記字第1060013921號函所附登記申請書件影本在卷可參 （見原審卷第61至89頁），足認上訴人所稱房屋稅籍確有異 動云云，係指坐落○○市○○區○○○段0000地號土地之前 揭000建號建物，非坐落系爭土地上之系爭平房等建物，依 上各情，尚難遽以認定上訴人確為系爭平房等建物之所有權 人。又上訴人既未證明其為系爭平房等建物之所有權人，亦 難認被上訴人有何無權占有系爭平房等建物之情形，自無受 有相當租金之不當得利，上訴人亦無因而受有損害，上訴人 另主張被上訴人應給付無權占有之相對於租金之不當得利， 亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人無法舉證證明其為系爭平房等建物之所有 權人，故而，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求㈠被
上訴人自系爭平房等建物遷出，並將系爭平房等建物及坐落 之土地返還予伊；㈡並給付伊238,500元；㈢暨自105年8月 25日起至返還土地之日止，按月給付3,997元，均屬無據， 不應准許。又上訴人受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，於法並無不合，上訴人意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
書記官 岑 玢