臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第135號
上 訴 人 吳鳳學校財團法人吳鳳科技大學
法定代理人 蘇銘宏
訴訟代理人 張巧妍律師
被上訴人 王儷娟
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 陳奕璇律師
黃文力律師
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國105年5
月11日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第714號第一審判決提起上
訴，本院於民國106年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項、第三項部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言 （最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本 件被上訴人主張依訴外人朱○宏於民國（下同）92年6月27 日與上訴人簽訂「同意書」（下稱系爭同意書），其中第3 條約定：「乙方（即朱○宏）土地○○段旱1232、旱1233、 旱1240地號，如有建築，本所有人及相關人對甲方（即上訴 人）所有旱1235地號（下稱系爭土地）道路具無條件通行權 利。」。而伊於103年10月9日向訴外人朱○宏購入坐落○○ 縣○○鄉○○段0000○000000○○○○○○段0000地號）地 號土地（下稱系爭1233等2筆土地）。伊與上訴人間有就系 爭土地之通行權關係存在等語，上訴人則否認之，辯稱系爭 同意書業經合法終止而不存在，被上訴人不得依系爭同意書 主張權利云云，是被上訴人法律上地位受有侵害之虞，自有 受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於103年10月9日向朱○宏購入系爭1233等 2筆土地。惟朱○宏於92年6月27日與上訴人簽訂系爭同意書 ，其中第3條約定：「乙方（即朱○宏）土地○○段旱1232 、旱1233、旱1240地號，如有建築，本所有人及相關人對甲 方（即上訴人）所有旱1235地號道路具無條件通行權利。」 。故而伊之前手就系爭1233等2筆土地與上訴人訂有系爭同 意書，伊為系爭同意書第3條所稱之「相關人」，自得請求
通行上訴人所有系爭土地。另伊縱非系爭同意書所稱相關人 ，然伊所有系爭1233等2筆土地亦應承受朱○宏之權利，亦 得向上訴人主張就其所有之系爭土地具無條件通行權利，併 請求上訴人拆除系爭土地上有妨害通行之地上物，並不得妨 害伊之通行之權利。再朱○宏亦曾提供同段1234地號土地供 上訴人設置排水設施使用作為對價，係屬有償行為，系爭同 意書性質為相互租賃關係，自非私立學校法第61條所稱之處 分或設定負擔，無需經由董事會決議並報經主管教育行政機 關核准後辦理，爰依系爭同意書，求為㈠確認被上訴人所有 系爭1233等2筆土地，就上訴人所有系爭土地，有通行權存 在。㈡上訴人應將坐落系爭土地，如○○縣○○地政事務所 105年2月25日複丈成果圖（即附圖、下同）所示編號1部分 面積168平方公尺之鋼鐵架涼棚及編號A至C、E至H連線之鐵 皮圍牆拆除，並不得妨害被上訴人之通行。㈢並陳明願供擔 保，請准宣告假執行。（原審為被上訴人此部分勝訴之判決 ，並依兩造之聲請，分別准為或免為假執行之宣告，上訴人 就此部分聲明不服提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：伊學校之前董事長李旭光未經學校董事會決議 ，亦未經主管教育行政機關核准，自行與朱○宏訂立系爭同 意書，同意提供系爭土地供朱○宏或相關人通行，自屬就系 爭土地之處分或設定負擔，依私立學校法第61條規定，當然 自始無效。又系爭土地旁有伊學校○○樓教學大樓，其上之 電桿、鋼柱係學校作為電機系學生甲種電匠考試練習使用之 教學設施，亦作為室內配線職類乙級技術士技能術科測試場 地之第3站，絕非私立學校法第49條規定，與教學無直接關 係或使用價值之得經董事會決議處分或設定負擔之不動產。 另系爭土地雖屬○○都市計劃道路用地，惟尚未經徵收，伊 仍得自由使用系爭土地，其中設置上開教學設施，縱未申請 雜項執照，僅係行政主管機關得否認係違章，核與系爭同意 書效力無關。再者系爭同意書內容具有專屬性，被上訴人非 締約人，亦非系爭同意書第3條約定所稱之相關人，自不得 依系爭同意書向伊主張有通行系爭土地之權利，且伊已於 103年5月26日以○○○○郵局第37號存證信函終止系爭同意 書之約定，被上訴人已無從受讓此項通行系爭土地之權利等 語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於主文第一項、第 三項不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠朱○宏於92年6月27日與上訴人簽訂系爭同意書，其中第3條 約定：「乙方（即朱○宏）土地○○段旱1232、旱1233、旱
1240地號，如有建築，本所有人及相關人對甲方（即上訴人 ）所有旱1235地號道路具無條件通行權利。」。 ㈡1233-1地號土地係於93年9月7日分割自1233地號土地，被上 訴人王儷娟於102年12月28日向朱○宏購買1233、1233-1地 號土地，並於103年10月9日完成所有權移轉登記。系爭土地 之所有權人為上訴人。
㈢朱○宏於92年6月27日簽立同意其所有○○段1234地號，作 為吳鳳技術學院申請「○○樓周圍道路排水改善」使用之土 地使用同意書。
五、兩造爭執之事項：
㈠系爭同意書之效力有無及於被上訴人，而得向上訴人主張就 系爭上地有通行權利？
㈡被上訴人主張上訴人應將如附圖所示之地上物拆除，並不得 妨害被上訴人之通行，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠依兩造不爭執之事項㈠所示，朱○宏於92年6月27日與上訴 人簽訂系爭同意書，其中第3條約定：「乙方土地○○段旱 1232、旱1233、旱1240地號，如有建築，本所有人及相關人 對甲方所有旱1235地號道路具無條件通行權利。」乙節，有 系爭同意書在卷可稽（見原審卷第17頁），自堪信此部分為 真實。又依兩造不爭執之事項㈢所示，朱○宏於92年6月27 日簽立同意其所有○○段1234地號，作為吳鳳技術學院申請 「○○樓周圍道路排水改善」使用之土地使用同意書乙情， 固據被上訴人提出土地使用同意書為證（見原審卷第83頁） ，亦為上訴人所不爭執，縱為屬實，惟系爭同意書對朱○宏 同意其所有○○段1234地號土地，作為上訴人○○樓周圍道 路排水改善使用乙情，朱○宏與上訴人既未於系爭同意書內 同時載明，並同意兩者互為租賃關係，尚難遽以認定系爭土 地供通行與朱○宏提供1234地號土地作為申請道路排水改善 間具有互為租賃之意思表示合致，被上訴人對此有利之事實 亦未能舉證以實其說，自難認朱○宏與上訴人間對系爭土地 確有租賃關係存在，被上訴人主張：朱○宏亦提供同段1234 地號土地供上訴人設置排水設施使用作為對價，係屬有償行 為，系爭同意書性質為相互租賃關係云云，尚難憑採。 ㈡按私立學校之不動產，不得處分或設定負擔，但與教學無直 接關係或無使用價值，經董事會依第27條第2項但書之決議 ，報經主管教育行政機關核准者，不在此限，86年6月18日 修正前私立學校法第58條第1項定有明文。又私立學校就不 動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2項但書之 決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理；前項不動產之
處分或設定負擔，應符合下列規定：⑴不動產之處分，以不 妨礙學校發展、校務進行為限。⑵不動產以與教學無直接關 係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔，86年 6月18日修正後第61條定有明文，其立法目的在限制私立學 校擅自處分學校之不動產，或設定負擔，致妨礙學校之發展 及校務之進行。且上開條文於86年6月18日修正時，增添「 不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為 限，始得設定負擔」之規定。再者，私立學校法第61條第2 項第2款所稱與教學無直接關係之不動產，指籌設學校計畫 書與擴充計畫以外之土地及建築物，主管教育行政機關核准 私立學校依本法第61條對不動產之處分或設定負擔時，應審 查下列事項：學校曾否依本法第38條規定辦妥財團法人變更 登記，不動產產權及學校財務是否清理就緒；不動產之處分 或設定負擔，是否妨礙學校發展或校務進行；不動產處分或 設定負擔之收入，是否用於積極發展校務；有無償還債務能 力或確定之經濟來源，89年7月28日修正後私立學校法施行 細則第44條（現行私立學校法施行細則第38條）亦有明文。 足見系爭土地之私立學校不動產，其處分或設定負擔如與教 學有直接關係，且妨礙學校發展、校務之進行時，即有違反 該私立學校法之規定。
㈢查⑴○○縣○○鄉○○段0000地號，南鄰1237、1236、1234 地號，上面種植芒草。⑵依○○地政事務所105年2月25日土 地複丈成果圖所示，系爭土地由東到西，編號A、B、C、D、 E、F、G、H是鋼鐵架烤漆浪板圍籬，除編號C、D、E圍籬占 用1235地號外，其餘鋼鐵架烤漆浪板均占用在系爭1235地號 土地上。⑶編號1，甲種電匠訓練場，有鋼架電線桿之地上 物，北鄰821-1地號是吳鳳科技大學教學大樓（○○樓）； 西鄰1252地號是空地，東鄰830地號是空地。⑷南邊1248、1 245、1241至1173地號，南鄰○80巷道（約12米）。⑸1235 、1239、1238、1237、1234地號東西向為10米計劃道路，往 東鄰巷道，向南通往○80巷道，往西連接○80巷道等情，業 經本院及原審會同到場當事人及○○縣○○地政所派員至系 爭土地現場履勘查明屬實，為兩造所不爭執，有○○縣○○ 地政事務所105年2月26日○○地測字第10400008717號函檢 送系爭土地地上物現況圖（即附圖）在卷可稽，並有原審及 本院勘驗筆錄、地籍圖謄本、現況照片、系爭土地登記第一 類謄本在卷可參（見原審卷第29頁、31頁、85頁、123頁、 129頁、159至163頁、171至179頁、本院卷㈠第137至141頁 ），自堪認此部分亦為真實。
㈣次查系爭土地為都市計畫道路用地；現尚無徵收開闢之期程
，亦無廢止編定計畫道路情形；系爭土地屬未徵收開闢之公 共設施保留地，依都市計畫法第51條規定，不得為妨礙其指 定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕 之使用；依都市計畫法第50條第1項規定：公共設施保留地 未取得前，得申請為臨時建築使用，土地所有權人得依「都 市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」自行或提供他人 申請作臨時建築之使用等情，有○○縣○○鄉公所105年10 月3日○○鄉建字第1050019481號函暨檢送土地使用分區證 明、○○縣○○000○0○0○○○道地○○0000000000號函 、106年6月27日府經建字第1060127843號函暨檢送「都市計 畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」在卷可憑（見本院卷 ㈠第243至245頁、卷㈡第209頁、229至232頁），足認上訴 人在系爭土地上設置電桿、鋼柱及圍牆等設施，符合都市計 畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之使用，應堪認定。 ㈤又查上訴人所設置之技能檢定「室內配線」職類乙級術科測 試場地事項，測試分3站，第1站屋內線路裝置、第2站電機 控制裝置及第3站外線作業，故該校場地設置…第3站○○樓 外地面室外空間，場地經實地評鑑合格核予證書效期自101 年12月22日至106年12月21日止等情，有勞動部勞動發展署 技能檢定中心106年3月1日技管字第1060001514號函暨檢送 之申請、考場位置平面圖、考場相片等件在卷足按（見本院 卷㈡第139至158頁），而考場相片等地上物核與兩造提出之 上開現況照片相符，並經本院至系爭土地履勘屬實，已如上 述，足見系爭土地上設置電桿、鋼柱及圍牆等設施，應認係 供上訴人學校教學有直接關係，並作為勞動部技能檢定之室 外場所，應認系爭土地上設置教學設施，實非私立學校法所 稱與教學無直接關係之不動產，則上訴人對系爭土地之處分 或設定負擔，如與教學有直接關係，且妨礙學校發展、校務 之進行時，即有違反該私立學校法之規定。
㈥另查本院向教育部函詢私立學校可否未經學校董事會決議， 亦未報請主管教育行政機關核准，自行出具土地使用同意書 予特定人，同意該人於私立學校所有土地上通行乙情，經函 覆稱：按92年2月6日修正公布之私立學校法第60條第1項規 定，私立學校校產及基金之管理使用，受主管教育行政機關 之監督。次依同法第61條（誤載62條）規定，私立學校就不 動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2項但書之 決議，並報經主管教育行政機關核准後辦理。另查本部前分 別以85年2月28日台85技㈡字第85500551號函、89年1月4日 台89高㈢字第89004603號函及103年5月14日臺教技㈡字第10 30054537號函，通函各私立大學院校及專科學校，有關學校
出具土地使用權同意書視同處分不動產，應報經教育主管機 關（學校法人主管機關）核准後，始得為之，有教育部105 年11月7日臺教技㈡字第1050145306號函暨檢送相關法令及 函示資料在卷足按（見本院卷㈡第5至28頁），而系爭土地 上設置電桿、鋼柱及圍牆等設施，應認係供上訴人學校教學 有直接關係，並作為勞動部技能檢定之室外場所，應認系爭 土地上設置教學設施，實非私立學校法所稱與教學無直接關 係之不動產，已如前述，則上訴人之前董事長李旭光與朱○ 宏間簽訂系爭同意書，同意朱○宏或相關人通行系爭土地， 原所有權人即上訴人對系爭土地所有權因而受有限制，揆諸 修正前私立學校法施行細則第44條（現為38條）意旨，自屬 對系爭土地之處分，核與教學有直接關係，且妨礙學校發展 之處分，應認對上訴人不生效力，而對於受讓系爭1233等2 筆土地之被上訴人，亦應受相同拘束，自無法主張繼受系爭 同意書之效力，而據以主張對系爭土地有通行之權利。 ㈦證人朱○宏雖於原審證述：伊跟其他蓋房子的人都可以通行 ；相關人指要來這邊建築的人應該包含在內等語（見原審卷 第63、64頁）。惟按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約， 僅於當事人間發生債之效力，其債權債務之主體，以締結契 約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔 其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得 契約原當事人之同意，不得為之。查系爭同意書所稱相關人 既未指特定人，被上訴人自無與上訴人有何通行權契約之成 立。又依兩造不爭執之事項㈡所示，○○段1233-1地號土地 係於93年9月7日分割自1233地號土地，被上訴人王儷娟於10 2年12月28日向朱○宏購買系爭1233等2筆土地，並於103年 10月9日完成所有權移轉登記，被上訴人既非原約定通行權 契約之當事人，其與上訴人間亦無特別約定，且上訴人亦不 同意被上訴人對系爭土地有何通行之權利，尚難謂被上訴人 當然繼受朱○宏關於約定通行權之權利，於被上訴人取得12 33等2筆土地所有權時，朱○宏與上訴人間之使用借貸關係 即已不復存在，被上訴人自不得再主張其與上訴人間有約定 通行權存在，則朱○宏上開證述，不可採信。且按鄰地通行 權係為供需用地之通行所必要，乃鄰地所有權之擴張，而予 他人所有權使用上之限制，基本上並非常態，故必係為供通 行所必要，倘僅係為通行之便利，即非法之所許。查○○段 1038、1076、1079、1080為現供道路使用；朱○宏所有同段 1163、1165-1、1166、1234地號土地係供1233地號土地無限 期通行使用；同段1190、1213地號土地係被上訴人所有，並 臨○80鄉道；而系爭土地西向台鐵○○○平交道已封閉禁止
通行等情，有地籍圖、現場照片及上開1038等10筆土地公務 用謄本在卷可稽（見本院卷㈠第151頁、179至193頁、215至 239頁），並無通行困難以致不能為通常使用之情形，倘經 由系爭土地至○80鄉道，對被上訴人增加之利益不大，然對 上訴人即系爭土地所有權人無法使用該部分土地之損失甚大 ，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依系爭同意書之約定，請求㈠確認被上 訴人所有系爭1233等2筆土地，就上訴人所有系爭土地，有 通行權存在。㈡上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示編號1 部分面積168平方公尺之鋼鐵架涼棚及編號A至C、E至H連線 之鐵皮圍牆拆除，並不得妨害被上訴人之通行，洵屬無據， 均不應准許，被上訴人上開請求既經駁回，其假執行之聲請 即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人此二部分敗訴之判 決，並附條件准為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決此二部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，應由本院將原判決此二部分廢棄，改判如主文第二項所 示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 孫玉文
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 岑 玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。