臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第886號
上 訴 人
即 被 告 劉松儒
選任辯護人 林彥百律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院
106年度侵訴字第11號中華民國106年7月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第5783號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國104年9月28日其20歲生日過後某日，經由臉書 結識代號0000-000000之女子（91年4月生，案發時為13歲， 真實姓名年籍詳卷，下稱甲）。二人交往期間，甲自稱14 歲，僅告知乙○○其生日之月份、日期，乙○○主觀上因認 甲當時係14歲以上未滿16歲之女子。嗣二人進一步交往成 男女朋友後，乙○○明知甲對性自主及判斷能力未臻成熟 ，仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於104 年11月間某日，在其位在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00號 之00住處房間內，徵得甲同意後，以將其陰莖插入甲陰道 之方式，而為性交行為一次。嗣甲之叔叔、嬸嬸代號0000- 000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）偶然在甲手機內 發現甲與友人之臉書聊天對話，懷疑甲與人性交，轉告甲 ○學校老師，經校方於105年6月24日依性侵害犯罪事件流程 進行通報，甲始於105年7月7日前往醫院驗傷及接受警方調 查，始循線查獲上情。
二、案經甲及甲祖母代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷， 下稱B女）訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、告訴人甲於司法警察詢問時所為之指訴，屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及 辯護人已於本院準備程序中否認證據能力（本院卷第84頁） ，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上即不得作為本案 裁判基礎之證據資料。檢察官於本院準備程序及審理中，並 未就上開言詞有何較具可信之特別情況，提出主張或證明， 即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定 ，自無法回復其證據能力。
二、辯護人另稱法務部調查局106年3月24日調科參字第10523211 150號函覆測謊鑑定書1份，僅能顯示受測者生理反應，作為
檢、警辦案方向及尋獲線索之參考，無證據價值等語。查： 1.法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。上開測謊鑑定書 ，係檢察官於偵查中徵得被告及告訴人甲同意後，囑託專 業機關即法務部調查局所為（偵卷第8、15、17頁），而法 務部調查局出具之測謊鑑定書，屬於刑事訴訟法第206條第1 項規定之鑑定報告，為檢察官依法調查所得之證據資料，除 該等證據作成過程有違法或不當情形，當屬該法第159條第1 項所定「法律有規定」之傳聞例外情形，自具有證據能力， 合先敘明。
2.再者，法務部調查局上開函文中除檢附測謊鑑定書外，尚有 測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試問卷、數字測試生 理紀錄圖、實案測試問卷、測謊生理圖譜分析量化表、實案 測試生理紀錄圖等資料，載明被告、甲○均係出於自由意志 願意接受測謊，並親簽測謊同意書，測謊人員有告知被告及 甲○得拒絕受測、測試中亦可隨時要求中止等權利，且被告 、甲○在施測過程中並無不適，另本件鑑定係經以「熟悉測 試法」（The Acquaintance Test）檢測被告、甲之生理圖 譜反應正常，並使被告、甲○熟悉測試流程及問卷內容後， 再以「區域比對法」（The Zone Comparison Technique） 測試，最終採集數據進行分析比對，始得出被告、甲○有無 說謊之結論，復經實際實施鑑定之法務部調查局調查官蔡忠 益於本院審理時到庭證述上開實施測謊過程、影響因素及其 自身學經歷等情形（原審卷第113至116頁），堪認在程式上 與形式上均符合正當程序之要求，則前揭測謊施測過程，並 無違法或不當情形，參酌上揭說明，前開測謊鑑定書應具有 證據能力無訛。雖被告爭執受測當日為提早出發僅匆忙飲用 奶茶，且前一晚有睡眠不足情形，主張受測時身心狀況不良 影響測謊結果云云。然被告於受測當日填寫身心狀況調查表 ，於「睡眠情形」欄，測試前一日睡眠情形之調查，勾選「 尚佳」；「用餐情形」欄，於早餐部分勾選「已進食」；並 於備註欄自行記載：「施測過程無不適」等語，並於末行簽 署姓名各節，有測謊鑑定書及相關資料卷第5頁所附身心狀 況調查表可考，並經證人蔡忠益於原審證述無誤，顯然被告 受測當時已充分斟酌自身身心狀況良好下，願意接受施測， 即難認前揭施測過程有何違法或不當情形，被告上揭辯解， 尚難憑採。至該等測謊報告之待證事項內容，是否足為證明 被告本案犯行，則為證據力之判斷，與證據能力有無無關， 併此敘明。
三、其餘本判決所引用之供述證據，被告及辯護人或於準備程序
時不爭執證據能力，或於審理時同意列為證據（本院卷第83 至89頁），且迄至言詞辯論終結前亦未主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之 情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據核 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其係在104年9月28日生日過後某日，透過臉 書結識甲，2人進一步交往成為男女朋友，並知悉甲就讀 國中二年級，認為甲為15歲等情，惟矢口否認有何對於14 歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，併其辯護人辯護意旨 稱：被告與甲是在其生日過一、二週認識，其後3天進一步 交往，直到104年11月初兩人分手，期間，兩人從未發生過 性行為。甲雖提出其與友人臉書對話之手機翻拍畫面，提 及曾與姓「劉」之人發生性交，是否得證明被告犯罪，非無 疑問。又甲於指訴案發日後間隔8、9個月始前往驗傷，該 診斷證明書僅得為甲疑似曾性交之證明，尚無法佐證曾與 被告發生性行為。Ａ女供述顯有瑕疵，也不得為論罪依據云 云。
二、經查：
㈠甲係於104年9月至11月間之此段期間，經由臉書結識被告 ，進而成為男女朋友。甲曾向被告表示其年齡為14歲，以 及生日之月份、日期。兩人交往數日後於104年11月間分手 。105年6月間，甲之叔叔、嬸嬸C女偶然在甲手機內發現 臉書對話疑甲與人性交，轉告甲學校老師，經校方於105 年6月24日依性侵害犯罪事件流程進行通報。甲始於105年7 月7日前往醫院驗傷及接受警方調查等節，已據證人即告訴 人甲於偵查中及原審審理時、證人C女於偵查中證述無訛（ 偵卷第8頁、第23頁及原審卷第125頁至第127頁），並有甲 之代號與真實姓名對照表、個人基本資料查詢結果、經原審 勘驗無誤之甲與友人（原臉書暱稱為「000 00000」，後改 為「○○」）臉書對話翻拍照片、性侵害犯罪事件通報表、 嘉義縣社會局106年10月6日函送個案訪視報告各乙份在卷可 佐（附於警卷第24頁、原審卷第112頁、原審卷彌封袋、本 院卷彌封袋內），並為被告所是認，堪可採信。 ㈡關於被告妨害Ａ女性自主等事實，詰之Ａ女略以：104年11 月間，伊與被告交往成為男女朋友。交往後3、4天某日夜間 ，伊睡不著想要出去，用手機臉書聯絡被告，被告隨騎機車 搭載伊去被告家。進入被告房間，伊同意被告與之性交，直 到被告射精後才結束，翌日早上五時許才離開被告住處。與 被告性交隔日，雙方就分手，被告也將伊從臉書中封鎖。伊
事後並未向被告追究責任，是伊叔叔嬸嬸搜到伊私下申辦手 機使用，經伊解鎖看到臉書聊天紀錄才發現這件事。臉書聊 天對象「○○」是伊學妹，伊與「○○」一開始是講到廖○ ○的事。因為之前曾經聊過被告，「○○」問伊為何被被告 封鎖，問伊有給過什麼東西，伊說把自己交出去。「○○」 才會在臉書問伊「你跟劉做過？」這件事。「做過」就是性 交。上開對話中的「劉」就是被告等語明確（原審卷第117 至121頁、第124頁），與其在偵查中所證情節大致相符。 ㈢細繹附表所列甲與友人臉書聊天紀錄內容始末。兩人原談 論甲與某廖姓男子間感情問題，甲友人突然改變話題，轉 而詢問甲與「劉」姓之人互動情節，堪認開啟甲與「劉」 姓之人性交此話題者為甲友人，甲並無主動披露此事細節 之意思。況由對話內容以觀，「○○」多次指責該「劉」姓 男子簡直是「人渣」、「誘拐未成年」、「男生只得到身體 就甩人了嘛」等語，甲猶多方維護「劉」姓男子，以「別 這樣罵他吧，當初如果我沒有答應也不會這樣」、「他都已 經告訴我那時是玩我的，我還是喜歡他。」、「不後悔」等 語回覆，未見甲對該「劉」姓男子有何怨懟不滿。而附表 所示甲臉書對話時間為105年4月13日，業經原審當庭勘驗 無誤（原審卷第112頁），彼時甲擅自持有手機一事尚未被 家中長輩發現，甲與友人上揭對話內容當係出於與友人私 密對話以抒發內心真實感受之純然動機，尚無細究何者行為 脫序、如何推諉責任之心態。加以本案係因甲家中長輩無 意間發現甲擅自申辦手機使用後，檢視甲手機存留資料察 覺異狀，經轉告甲學校老師後，通報轄區社會局。甲始於 案發後相隔8、9個月後，前往醫院驗傷並接受警詢調查、指 證被告，已論述如前，則本案案發緣由實非出於甲本意， 當可排除甲有因雙方分手而懷恨在心，欲設詞誣陷被告之 動機。堪認甲與「○○」如附表所示臉書聊天紀錄，應屬 真實而足以補強甲指證本件犯罪事實之可信性。 ㈣甲於當次向友人陳述其發生性交行為對象，固然僅寥寥提 及「劉」姓之人，而無具體指出該人姓名。然從對話提及性 交前後情節，諸如：「（你跟他做是第一次？）嗯。」、「 （在哪裡做？）他家。」、「（交往第一天做？）不是，第 3天，第四天他就封鎖我了，然後就分了。」等語，恰與甲 於偵查、原審指證與被告交往3、4日後，即在被告家中發生 性行為，翌日即遭對方臉書封鎖，雙方即分手等情節，互核 相符，堪認證人甲指證該「劉」姓男子即被告乙節，前後 一致並無歧異。又Ａ女揭露本案性侵害後，前往長庚醫療財 團法人嘉義長庚紀念醫院驗傷，檢查結果陰部「處女膜撕裂
傷」，有該院函送受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採 驗光碟可稽（警卷末密封袋），確與Ａ女證述其與被告曾發 生性行為不相衝突，自可佐證甲證詞之憑信性，顯見甲證 述與被告發生性交行為並非憑空虛捏。
㈤本案於偵查中經徵得被告、甲同意後，送請法務部調查局 實施測謊鑑定，經該局測謊人員以「熟悉測試法」（The Acquaintance Test）檢測被告、甲之生理圖譜反應正常， 並使被告、甲熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比 對法」（The Zone Comparison Technique）測試，所得2人 生理圖譜經分析比對，鑑定結果顯示被告於問及「你有沒有 將你的生殖器插入甲的陰道？」、「你有沒有在你的房間 ，將你的生殖器插入甲的陰道？」，被告均回答：「沒有 」時，皆呈現不實反應；另甲於問及「此案你有沒有跟乙 ○○發生性行為（性交）？」、「此案你說有跟乙○○發生 性行為，有沒有說謊？」，甲分別回答「有」、「沒有」 時，則無不實反應等情，有法務部調查局106年3月24日調科 參字第10523211150號函所附測謊鑑定書1份附卷可考（偵卷 第38頁、第45頁密封袋內），是依測謊結果，被告就上開問 題呈現情緒波動之不實反應，與其相對立場之甲則呈現無 不實之反應，益證被告所為之回答確有不實。況證人蔡忠益 於原審到庭證稱：關於「跟被告發生性行為」之提問，有跟 甲特別界定是插入，測謊前就界定清楚等語（原審卷第115 頁），甲即無誤認問題之疑慮。至被告所辯施測前僅飲用 奶茶，且因前晚睡眠不足有失真云云，亦經證人蔡忠益證述 通常排定測謊時程時，會建議測前進食，避免空腹。且每個 人睡眠狀況不同，很難量化，因為當事人不一定誠實回答。 測謊前有詢問，被告表示早餐已進食，且睡眠尚佳，此部分 均與被告確認等語（原審卷第114頁、第116頁），而被告施 測過程亦未反應任何不適情形，亦有身心狀況調查表附於測 謊鑑定書相關資料卷可考，顯然被告已充分考量自身狀況而 接受測謊測定，當無事後翻異前詞之理。審諸上揭測謊鑑定 係由專業人員透過科學方法所實施，出具之鑑定意見亦均詳 細記載施測之經過，鑑定過程完備而無瑕疵，所為鑑定意見 ，自具相當程度之證明力，非無補強甲指證內容真實之證 據價值。
㈥至辯護人以甲就其與被告何時認識、認識以後多久交往之 證述內容反覆、矛盾而有瑕疵云云。惟查，甲與被告係被 告104年9月28日之生日過後始透過臉書認識，嗣雙方進一步 交往成男女朋友，至104年11月間某日分手，此部分事實雙 方所述並無重大歧異。至雙方交往期間究竟若干，涉及個人
對於男女朋友關係之主觀認知不同，即有不同期間之認定。 故甲證述與被告所述雙方交往期間長短，縱有差異，本因 人之記憶難如實還原，自難憑此遽認甲陳述有重大瑕疵。 審諸甲對於被告係在2人交往成男女朋友後，於104年11月 間某日，在被告住處房間內，與被告合意發生性交行為等重 要事實，其歷次指證始終一貫，是辯護人辯稱甲對於被害 經過之陳述不可信，洵難憑採。
㈦綜上各節，被告雖否認有與甲發生性交行為一事。然甲就 本案犯罪事實之指證，既有甲臉書上與友人之聊天紀錄、 驗傷診斷書及測謊鑑定報告足資補強其真實，兼就全案事證 斟酌取捨，被告之相關委罪飾詞應予駁斥而不採，本案犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其 發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為 人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上 欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思 潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用 原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知 者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該 罪論處（最高法院102年度台上字第4985、3718號判決意旨 可供參照）。本件被告行為時，主觀上認甲為14歲以上未 滿16歲之女子，不知甲當時實際未滿14乙節，由被告供稱 ：伊知道甲就讀國中二年級，認為甲15歲等語（偵卷第15 頁、原審卷第37頁），以及甲於偵查及原審審理時均證稱 ：伊跟被告說伊14歲等語（偵卷第8頁、原審卷第125頁）， 即可證之。依上說明，本案自應適用被告主觀上所認識之罪 論處。是核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪。另兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，不在此限。」。查被告於本案行為時已成年，所犯對 於14歲以上未滿16歲之女子為性交，雖係對於12歲以上未滿 18歲之少年即甲故意犯罪，然因刑法第227條第3項規定， 已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件， 係以被害人年齡所設特別規定，自無再依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，應併敘 明。
㈡原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，以被告之行為責任為
基礎，審酌其行為時甫年滿20歲，主觀上應知悉甲為14歲 以上未滿16歲之女子，對於性行為方面之智識及自主能力均 未臻成熟，竟於交往之初即無法克制己身性慾，而與被害人 甲為性交，其所為業已影響被害人甲身心之正常發展，自 無足取。其犯後始終否認犯行，迄今未與甲或甲家屬和解 ，難見其悔悟之心；兼衡被告為本案犯行時與甲間係兩相 情願，犯罪手段平和，併所陳：高中畢業之教育程度，職業 為KTV維修業，月收入約新臺幣1萬多元之經濟狀況，未婚， 無子女，與父母及兄弟姊妹同住之家庭概況等一切情狀，量 處有期徒刑一年，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告 以前揭陳詞提起上訴並否認犯罪，並不可採，業析論如前， 本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
附錄本案法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒 刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下 有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期 徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以 下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
附表：【甲與友人（臉書暱稱「000 00000」，後暱稱改為「○ ○」）於105年4月13日之臉書聊天紀錄】┌──┬────────────────┬─────────────────┬────────────┐
│編號│「000 00000」問甲留言內容 │甲回答「000 00000」留言內容 │附註 │
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│1 │廖○○拋棄你？ │唉..對 │此部分話題圍繞甲與案外 │
│ │... │... │人廖○○，與本案無關，即│
│ │ │ │未摘錄 │
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│2 │你說把自己交出去什麼意思？ │唉..看也知道吧 │從此開始，討論甲與「劉 │
│ │ │ │」姓之人 │
│ │ │ │ │
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│3 │你跟劉做過？ │唉、嗯 │ │
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│4 │你自願還是他強迫？ │自願 │ │
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│5 │他提的？ │嗯 │ │
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│6 │唉，你好笨，你知道男生只得到身體│你知道我那天跟劉出去時問過他，當初│ │
│ │就甩人了嘛。 │為什麼要跟我分手，他說當初還很愛玩│ │
│ │ │，所以那時他是玩我的，我到那天才知│ │
│ │ │道，我覺得我更笨的是，他都已經告訴│ │
│ │ │我那時是玩我的，我還是喜歡他。 │ │
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│7 │所以他是跟你做完才說他那時候還愛│對！我是跟他分手後4個月跟他出去的 │ │
│ │玩？ │ │ │
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│8 │他簡直人渣啊。 │別這樣罵他吧，當初如果我沒有答應 │ │
│ │ │也不會這樣。 │ │
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│9 │為什麼你會答應他？ │我以為可以一直到永遠，會一直在一起│ │
│ │ │。 │ │
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│10 │他有跟你說什麼承諾嘛？ │他說會一直在一起，等我高中畢業絕對│ │
│ │ │會帶我去他家告訴他家人他要娶我，他│ │
│ │ │說他會愛我一輩子，牽起我的手就不會│ │
│ │ │再放開。 │ │
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│11 │唉，你有想過，如果你們沒帶套，懷│他也說過，而且他也有帶套，但是只要│ │
│ │孕了，是他要負責任不是你，而且他│我跟他和知情的人不說出去，沒人知道│ │
│ │很有可能被告誘拐未成年小孩。 │，他就不會被告。 │ │
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│12 │唉，你真的想的好開，你有想過套子│不，我想不開，如果想得開現在就不是│ │
│ │破掉嘛。 │這樣了，哀哀。 │ │
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│13 │唉，那你跟他做你那時還是第一次？│嗯。 │ │
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│14 │痛吧。 │痛是當然的阿。 │ │
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│15 │你後悔嗎？ │不後悔。 │ │
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│16 │你覺得他插你的時候有可能是處男？│我已經知道他不是處男了，交往第一天│ │
│ │ │我問他的。 │ │
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│17 │嗯嗯你們什麼時候做的？交往第一天│不是，第3天，第四天他就封鎖我了， │ │
│ │？ │然後就分了。 │ │
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│18 │他也太，他有說過如果有了他會負責│嗯。 │ │
│ │？ │ │ │
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│19 │有說過？ │嗯嗯有。 │ │
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│20 │因為他說了那句話你就答應了？ │嗯 │ │
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│21 │結果他還是跑了呀？ │是啊。 │ │
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│22 │唉，真的只能說你很笨，你跟他做的│沒有，過了。 │ │
│ │時候剛好那個來？ │ │ │
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│23 │嗯嗯那不就幸好有帶套。 │嗯。 │ │
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│24 │在哪做？車上還是旅館？ │他家。 │ │
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│25 │你真的不後悔？ │不後悔。 │ │
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│26 │為什麼？ │因為那時的我很愛他，所以我不後悔。│ │
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│27 │嗯嗯好吧。 │嗯。 │ │
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