臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第707號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張庭愷
選任辯護人 陳廷瑋律師
劉哲宏律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院105 年度訴字第557 號中華民國106 年7 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度少連偵字第28號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine、俗稱K 他命）係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法販賣，竟與少年藍○麟（民國87 年12月生，真實姓名年籍資料詳卷）、胡○立（88年1 月生 ，真實姓名年籍資料詳卷）及真實姓名年籍不詳之成年女子 ，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之各別犯意聯絡，共 組以「光城洗車」為名之販毒集團，由被告甲○○於附表 所示之時間、地點，以附表所示之價格，販賣第三級毒品 愷他命予陳芸含、許竣智，並交付毒品（證人藍○麟、胡○ 立所涉販賣第三級毒品罪嫌，另由原審少年法庭審理）。因 認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎；認定犯罪事實應 依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之 辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為 ，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816號、4
0年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第1381 號判例可資參照。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被 告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價 值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強 證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪 事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以 事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相 互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白 ，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換 為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外 之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強 證據（最高法院96年度台上字第5251號、97年度台上字第48 19號判決意旨參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參；再刑事 訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉 證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖 有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢 察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應 為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟 法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第 301 條第1 項規定即明（最高法院100 年度台上字第4036號 判決參照）。
三、又證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經 嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證 據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心 證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙 方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以 擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不 及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律 復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為 不實陳述之可能。故施用毒品者關於其向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑 事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該所謂補強證據，
必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度 之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷 疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100 年度 台上字第3910號判決、96年度台上字第7949號判決意旨參照 ）。
四、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既 經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判決 即不再論述所援引有關證據之證據能力。
五、公訴意旨認被告甲○○涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以 ：⑴被告之供述、⑵證人陳芸含、許竣智之證述、⑶通訊監 察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等，資為其論據。訊據被告 固坦承其認識證人藍○麟、江沛翰，然堅決否認有何販賣第 三級毒品之犯行，辯稱：伊並未與藍○麟、胡○立及真實姓 名年籍不詳之成年女子，共組以「光城洗車」為名之販毒集 團，或為渠等販賣愷他命之上游，且未與陳芸含、許竣智聯 絡，亦未於附表所示之交易時間、地點，自己單獨或與藍 ○麟等人共同販賣愷他命予陳芸含、許竣智，並交付毒品等 語。
六、經查：
㈠證人陳芸含於104 年11月23日20時52分44秒，以其持用之門 號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電 話之人聯絡（下稱甲通話），並於同日21時許，在嘉義市民 國路與垂楊路交岔路口，以新臺幣（下同）1,300 元向藥頭 購買愷他命1 包；又證人陳芸含於104 年11月24日13時46分 26秒、13時57分57秒，以其持用之門號0000000000號行動電 話，與持用門號0000000000號行動電話之人聯絡（下稱乙通 話、丙通話），並於同日13時57分許，在嘉義市垂楊路燦坤 電腦前，以1,300 元向藥頭購買愷他命1 包；另證人許竣智 於104 年11月21日13時44分50秒，以其持用之門號00000000 00號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之人聯絡 （下稱丁通話），並於同日14時30分許，在嘉義市西門街大 同國小附近，以1,500 元向藥頭購買愷他命1 包等情，業據 證人陳芸含、許竣智於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（ 見警卷第30頁反面、36頁正反面；105 年度少連偵字第28號 卷《下稱偵卷》第10-11 、33頁；原審卷一第238 、247 、 249-250 、360 、365-366 頁），復有附表所示之通訊監 察譯文在卷可稽（見警卷第34、40頁）。
㈡證人陳芸含於警詢及偵訊時雖證稱：我在如附表編號⒈⒉ 所示之交易時間、地點，都是向被告購買愷他命，他都是騎 乘1 輛機車前往與我交易毒品等語（見警卷36-37 頁；偵卷 第10-11 頁）；於原審審理時證稱：我有印象向被告購買過 愷他命等語（見原審卷一第249 頁）。然證人陳芸含於原審 審理時亦結證稱：我於警詢指認時，是以有印象的人指認， 有印象向被告購買過毒品，但不確定是何時、何地向他購買 ，且我指認時，並未跟警察說很明確的就是他，故在警局指 認時，因時隔已久，我無法確定於如附表編號⒈⒉所示之 交易時間、地點，就是被告販賣毒品給我等語（見原審卷一 第243- 244、249 頁），顯見證人陳芸含於警詢及偵訊時， 僅係因有印象向被告購買過愷他命，因而指認於如附表編 號⒈⒉所示之時間、地點，曾係向被告購買愷他命，然證人 陳芸含之指認並非毫無瑕疵，自難遽採為不利於被告之認定 。
㈢再者，依卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（ 見警卷第40頁）所示，該門號行動電話於104 年11月21日12 時01分41秒，傳送簡訊至證人陳芸含之門號0000000000號行 動電話，簡訊內容為：光城洗車蠟大放送，鑽石蠟3.2 公升 1300，另有高級蠟品500 ，品質保證迅速，另享有優惠價等 語。而證人陳芸含於原審審理時證稱：因簡訊都會講多少錢 ，故碰面後，交易時間僅1 分鐘內，我是跟藥頭說「我要拿
1 個」，藥頭說「喔」，就一手交錢、一手交貨後，我東西 拿了就走，沒有再多確認或是多聊天，所以僅大概看一下販 毒者，又販毒者與我交易時，都是1 個人騎乘機車前往，但 我沒有印象車型為何，但不是車牌號碼000-000 號之普通重 型機車（下稱A 車）等語（見原審卷一第241-242 、248 頁 ），顯見證人陳芸含於如附表編號⒈⒉所示之交易時間、 地點，購買愷他命時，交易時間短暫，且並未與藥頭過多交 談。從而，自難以證人陳芸含於上揭警詢及偵訊之證述，及 其指認犯罪嫌疑人紀錄表上指認為被告（見警卷第39頁正反 面），即認被告確於如附表編號⒈⒉所示之交易時間、地 點，販賣愷他命予證人陳芸含。
㈣證人許竣智於警詢及偵訊時雖證稱：我於如附表編號⒊之 交易時間、地點，是向被告購買愷他命，他是駕駛銀色小客 車與我交易等語（見警卷第30-31 頁；偵卷第32- 33頁）， 且其於原審審理時先結證稱：警卷第33頁編號1 （即被告） 之男子，即是與我交易毒品之男子等語（見原審卷一第361 頁），惟就被告當天是否有戴眼鏡乙節，證人許竣智於偵訊 時先證稱：我見到被告時，他並沒有戴眼鏡等語（見偵卷第 33頁），然其於原審審理時則證稱：被告與我交易時，有戴 眼鏡等語（見原審卷一第362 頁），且經原審當庭勘驗證人 許竣智之偵訊筆錄，勘驗結果為：證人許竣智於偵查中提到 被告是否有戴眼鏡之陳述，與偵查筆錄記載相符等情，有原 審勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷一第371 頁），足見證 人許竣智前後證述，已有不一。又證人許竣智於警詢時指認 被告之照片，乃有戴眼鏡之照片乙節，亦有指認犯罪嫌疑人 紀錄表1 份附卷可查（見警卷第33頁正反面），故證人許竣 智於警詢、偵查及原審審理時證述：其有於如附表編號⒊ 所示之交易時間、地點，向被告購買愷他命，是否可信，已 有可疑。
㈤另證人許竣智於原審審理時結證稱：我指認於如附表編號 ⒊所示之交易時間、地點，有跟被告購買毒品，事實上應該 是我冤枉他，不是他跟我交易，我並不確定就是他當天跟我 交易，我印象中是編號1 之男子，所以才會在警詢中指認編 號1 ，但我現在看到他跟編號1 之男子不一樣，故他並非是 當天跟我交易的人，我覺得他與編號1 、5 （均為被告）之 男子不像，且他與編號1 、5 之男子，是3 個不同的人等語 （見原審卷一第372-374 頁），然被告於原審審理時供稱： 附表編號1 、5 之男子，都是我，2 張照片都像我等語（見 原審卷一第375 頁），從而，於如附表編號⒊所示之交易 時間、地點，交付毒品予證人許竣智之人，是否為被告，實
非無疑。且證人許竣智於原審審理時亦證稱：交易當天我是 向開銀色小客車之人，在車內交易愷他命，車子的玻璃有貼 較暗的隔熱紙，也沒有開燈，故車輛的明亮度有些許暗暗的 ，交易過程差不多1 分鐘，過程中對方拿1 包給我說多少錢 ，我就給對方多少錢等語（見原審卷一第374-375 頁），足 見證人許竣智與藥頭購買愷他命之時間亦甚短暫，且因在車 子貼有較暗之隔熱貼紙、車內復未開燈，故明亮度不足，以 致不排除有「指認錯誤」情事。從而，實不能以證人許竣智 於警詢、偵訊及原審審理時一開始之證述，及其指認犯罪嫌 疑人紀錄表上指認為被告（見警卷第39頁正反面），遽謂於 如附表編號⒊所示之交易時間、地點，與證人許竣智交易 愷他命之人，即為被告。
㈥又經原審當庭勘驗門號0000000000號之通訊監察光碟，勘驗 結果為：①甲通話之對話內容，為證人陳芸含與A 男對話之 聲音，除此之外，並無其他第三人之聲音，且A 男之聲音並 非被告之聲音。②乙通話、丙通話之對話內容，均係證人陳 芸含與A 男的對話內容，兩通A 男之聲音，為同一人，且A 男之聲音並非被告之聲音。③丁通話之對話內容，為證人許 竣智與A 男對話之聲音，除此之外，並無其他第三人之聲音 ，且A 男之聲音並非被告之聲音等情，有原審勘驗筆錄1 份 附卷可考（見原審卷一第67- 68頁），且被告於原審準備程 序時亦供稱：上揭通話之A 男聲音，均非我的聲音等語（見 原審卷一第67- 68頁），核與證人陳芸含於原審審理時具結 證稱：被告均非甲通話、乙通話、丙通話接聽電話之人等語 （見原審卷一第250-251 頁）；證人許竣智於原審審理時結 證稱：被告的聲音與接聽丁通話之人的聲音，並非同一人等 語（見原審卷一第367 頁）相符。
㈦甲通話、乙通話、丙通話之A 男聲音，均為同一人等情，業 據證人陳芸含於原審審理時證述在卷（見原審卷一第250 至 251 頁），而證人胡○立於原審審理時證稱：乙通話、丙通 話之A 男聲音，確定均係藍○麟的聲音，甲通話之A 男聲音 ，一開始有點像藍○麟的聲音，但不確定是否為藍○麟之聲 音等語（見原審卷一第384-387 頁）；證人藍○麟於原審審 理時證稱：甲通話、乙通話、丙通話之A 男聲音，均是我的 聲音等語（見原審卷二第52-53 頁），足認於如附表編號 ⒈⒉所示交易時間、地點，與證人陳芸含聯絡之人，係證人 藍○麟，並非被告。再者，證人江沛翰於原審審理時雖證稱 ；丁通話之A 男聲音，不知道是何人的聲音等語（見原審卷 一第402 頁），然證人藍○麟於原審審理時證稱：丁通話之 A 男聲音，確定是江沛翰之聲音等語（見原審卷二第53頁）
，足認於如附表編號⒊所示交易時間、地點，與證人許竣 智聯絡之人，係證人江沛翰，亦非被告。
㈧證人陳芸含於原審審理時雖證稱：我不確定甲通話、乙通話 、丙通話之A 男，與到場交易的人，是否為同一人等語（見 原審卷一第248 、250 頁）；證人許竣智於原審審理時證稱 ：我不知道丁通話的A 男，與交易的人，是否為同一人等語 （見原審卷一第367 頁）。惟證人藍○麟於原審審理時證稱 ：我們原則上就是誰接聽，就誰去送愷他命，例外才會有其 他人陪同一起去交易，故附表編號⒈⒉所示部分，我確定 是我交易毒品的，且並未與被告一起出面販毒；附表編號 ⒊所示部分，則是江沛翰交易毒品的，警卷第39頁指認犯罪 嫌疑人紀錄表之編號4 、6 ，均為我本人，警卷第33頁指認 犯罪嫌疑人紀錄表上，並無江沛翰之照片等語（見原審卷二 第50、54、60- 62頁），並有上揭指認犯罪人嫌疑紀錄表各 1 份存卷可考（見警卷第33頁正反面、第39頁正反面），觀 乎證人藍○麟前因販賣毒品案件，經原審以105 年度少訴字 第10號判決（下稱另案）判處應執行有期徒刑3 年，緩刑5 年等情，有上開判決書1 份附卷可憑（見原審卷二第11 -16 頁），衡情證人藍○麟自無甘冒偽證重罪處罰之危險，且可 能被檢察官偵辦其於如附表編號⒈⒉之交易時間、地點， 販賣愷他命予證人陳芸含，因而撤銷其前揭緩刑宣告之風險 ，而為虛偽之證述之理。綜上所述，堪認於如附表編號⒈ ⒉所示之交易時間、地點，交付毒品給證人陳芸含之人，均 係證人藍○麟；於如附表編號⒊所示交易時間、地點，交 付毒品給證人許竣智之人，係證人江沛翰，均非被告無訛。 ㈨證人陳芸含於原審審理時雖證稱：我沒有印象有看過藍○麟 等語（見原審卷一第246 頁），且其於警詢時並未指認犯罪 嫌疑人紀錄表上編號4 、6 之證人藍○麟（見警卷第39頁正 反面），然證人陳芸含於如附表編號⒈⒉之交易時間、地 點，向藥頭購買愷他命時，交易時間短暫，且並未與藥頭有 過多交談，業如前述，加以其於原審審理時亦證稱：因時隔 已久，故我也不確定有無跟藍○麟購買過毒品等語（見原審 卷一第252 頁），從而，自不得以證人陳芸含於警詢時未指 認證人藍○麟販賣愷他命，而認定於如附表編號⒈⒉所示 之交易時間、地點，與證人陳芸含聯絡並交易愷他命之人， 即非證人藍○麟。又證人許竣智於警詢時雖未指認證人江沛 翰販賣愷他命，然此係因指認犯罪嫌疑人紀錄表上，並無證 人江沛翰之照片，由此益徵證人許竣智於警詢時所為指認， 不排除有「指認錯誤」之情。
㈩檢察官雖以：本件被告租賃車牌號碼000-000 號機車（下稱
A 車）供販毒集團之江沛翰使用，且依證人藍○麟、江沛翰 之證述，可知渠等使用公機，且具有共同之毒品來源，顯見 一定有第三人參與該販毒集團，加以證人藍○麟於偵訊及另 案少年案件審理時，均供稱販毒集團之首領係被告，而另案 亦認定證人藍○麟與被告、江沛翰共組販毒集團，且由被告 提供愷他命、門號0000000000號行動電話，顯見被告確涉有 本件販賣愷他命犯行云云。惟查：
⒈證人藍○麟所涉犯販賣愷他命罪嫌，經員警移送原審少年法 庭調查結果，原審少年法庭以105 年度少調字第182 、246 號裁定移送檢察官後，經檢察官以105 年度少偵字第7 、8 號提起公訴，再經原審以另案（105 年度少訴字第10號）判 決證人藍○麟販賣愷他命之犯行，並未包括本件被告被訴販 賣愷他命予證人陳芸含、許竣智之事實，此有證人藍○麟之 另案判決在卷可查（見原審卷二第11-16 頁），可見原審少 年法庭並未移送證人藍○麟本件販賣愷他命之罪嫌。 ⒉附表編號⒈⒉部分，係證人藍○麟騎乘機車販賣愷他命予 證人陳芸含，然證人陳芸含並不知悉證人藍○麟騎乘機車之 車型為何；附表編號⒊部分，則係證人江沛翰駕駛銀色自 用小客車販賣愷他命予證人許竣智乙節，業如前述，且證人 藍○麟於原審審理時證稱：我自己有機車，所以我都騎自己 的機車，我並未騎過江沛翰牽來的機車等語（見原審卷二第 62頁），可見證人藍○麟、江沛翰，分別於如附表編號⒈ 至⒊所示之交易時間、地點，販賣愷他命予證人陳芸含、許 竣智，並非騎乘A 車，足堪認定。
⒊被告有承租A 車予證人江沛翰使用乙節，固為被告於警詢及 原審準備程序時供承在卷（見警卷第2 頁；原審卷一第62頁 ），並有A 車租賃契約書影本1 份在卷可稽（見警卷第72頁 ）。然被告於警詢及原審準備程序時亦供稱：係江沛翰說要 追女孩子，所以請我幫他承租，承租後隨即交給他，我並未 騎過該車等語（見警卷第2 頁；原審院卷一第62- 63頁）， 核與證人江沛翰於原審審理時證稱：當時我一開始是為了追 女友，但我沒有駕照，被告有駕照，所以才請他以他的名義 幫我租車，但他不知道我販毒，是我付租金5,000 元，租賃 期間，他沒付過1 毛錢，他也沒騎過該車，都是我在使用等 語相符（見原審卷一第388 、392-393 、396 頁）。從而， 縱使被告有承租A 車給證人江沛翰使用，亦無法據以推論被 告有與證人江沛翰或「光城洗車」販毒集團成員，有販賣毒 品之犯意聯絡。
⒋證人藍○麟在另案105 年9 月30日偵訊時雖自陳：門號0000 000000號行動電話，是販賣毒品使用，是被告拿給我使用等
語（見原審卷一第185-186 頁）；在另案原審106 年1 月12 日審理時供稱：一開始我說的女子是假的，實際上頭頭是被 告，他和我、江沛翰都有販賣毒品等語（見原審卷一第203 - 204 頁），致另案判決認定被告有與證人藍○麟、江沛翰 共組販毒集團，並由被告提供愷他命、門號0000000000號行 動電話（見原審卷一第89- 94頁）。然證人藍○麟於105 年 7 月5 日警詢、偵訊及另案調查程序時均供陳：我販賣之愷 他命及對外聯絡販賣毒品之門號0000000000號行動電話，都 是1 不知名女子交給我的，我是幫該女生販賣愷他命，我是 在香格里拉KTV 或歌神KTV 找她拿愷他命等語（見警卷第11 頁；偵卷第38頁；原審卷一第159 頁），且其於原審審理時 證稱：我有與江沛翰、綽號「阿強」之男子以「光城洗車」 名義販賣愷他命，我與江沛翰的毒品來源、門號0000000000 號行動電話都是「阿強」給的，但被告並非「阿強」，他也 並未跟我們一起販賣愷他命，之所以指認他為上游，係因玩 牌欠他7 、8 千元，而那時他一直跟我催債、還有嗆我，且 那時不想再被收容，所以我才說他是上游等語（見原審卷二 第48、51-52 、56-57 、63頁），可見證人藍○麟就其販賣 毒品所用之門號0000000000號行動電話，係上游所提供乙節 ，前後所供雖一致，然就販賣愷他命之上游為何人，證人藍 ○麟前後陳述並不一致。再者，證人江沛翰於原審審理時亦 證稱：我有跟藍○麟一起以「光城洗車」為名販毒，成員只 有我跟藍○麟，被告並未參與，我跟藍○麟愷他命上游均為 「阿強」的男子，但被告並非「阿強」等語（見原審卷一第 390 、392-393 、396 頁），且證人江沛翰之販賣毒品案件 ，亦未認定被告有與證人藍○麟、胡○立及真實姓名年籍不 詳之成年女子，共組以「光城洗車」為名之販毒集團等情， 此有原審106 年度嘉簡字第138 號判決書及其起訴書各1 份 附卷可憑（見原審卷二第21- 26頁），故被告是否確有參與 「光城洗車」販毒集團，及被告是否係證人藍○麟、江沛翰 販賣愷他命之上游「阿強」，顯然有疑。
⒌綜合上述，本件於如附表編號⒈至⒊所示之交易時間、地 點，接聽證人陳芸含、許竣智來電，且前往交易愷他命之人 ，分別為證人藍○麟、江沛翰，且證人藍○麟、江沛翰與陳 芸含、許竣智交易毒品時，均未騎乘被告承租之A 車，已如 上述。再者，被告是否為證人藍○麟、江沛翰販賣愷他命之 上游，亦屬有疑。從而，自難認定被告確有成立本件販賣第 三級毒品之犯行。
綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且未能再
提出證明被告有販賣愷他命之積極證據，並指出調查之途徑 及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪 之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定。此外，復無其他積極證據可資證明被告確有 公訴人所指之販賣愷他命犯行，揆諸前述說明，被告販賣愷 他命之犯行既屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。七、原審以被告犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事 用法並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：⑴證人藍○麟在另案 105 年9 月30日偵查時陳稱：門號0000000000號行動電話， 是販賣毒品使用，是被告拿給我使用；在另案原審106 年1 月12日審理時供稱：一開始我說的女子是假的，實際上頭頭 是被告，他（即被告）和我、江沛翰都有販賣毒品等語，並 有原審105 年度少訴字第10號確定判決1 份在卷可資佐證， 是本件「光城洗車」之販毒集團成員為被告、藍○麟及江沛 翰等3 人，藍○麟及江沛翰所稱之「阿強」，應認係被告無 訛，至證人藍○麟及江沛翰於原審審理時證述「阿強」並非 被告一節，乃係為被告脫罪之虛偽陳述，應無足採。原審卻 反於另案判決已認定之事實，認定「阿強」並非被告一情， 容有判決理由矛盾之違誤。⑵細觀105 年度少訴字第10號確 定判決，被告與藍○麟及江沛翰等人共同犯罪時間係自104 年11月20日至104 年11月24日，而本件犯罪時間為104 年11 月21日至24日，均在前開判決之犯罪時間內，本件被告既提 供門號0000000000號行動電話當公機使用，且原審勘驗通訊 譯文時，呈現不論由何人接聽電話，對於購毒者「蔡大哥」 均知之甚稔，顯見該販毒集團，不論由何人接聽電話，由何 人交付毒品，均係基於犯意聯絡為之，自難分別割裂各自之 行為甚明。⑶證人藍○麟、胡○立、江沛翰於原審審理時所 述內容，多處避重就輕，甚至關於其等臺灣嘉義地法院105 年度少訴字第10號判決、106 年度嘉簡字第138 號判決已確 定之犯罪事實，亦多處翻異前詞，為不認罪之表示，是證人 藍○麟、胡○立、江沛翰於原審審理時之證述，均係偏頗之 詞，應不可採，惟法院仍援引證人藍○麟、胡○立、江沛翰 之證述，為被告確否參與「光城洗車」販毒集團之證據，容 有違背論理法則及經驗法則之違誤等語，指摘原判決不當云 云。惟查，⑴按刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就 調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法 之確信自為判斷，不受其他法院判決之認定拘束，故其他案 件之判決認定之事實並不能拘束本案判決，是另案原審105 年度少訴字第10號判決就少年即證人藍○麟所涉非行之調查 結果並無拘束本院就被告所涉犯行認定之效力，是公訴人以
原審認定與另案原審105 年度少訴字第10號判決認定不同， 指摘原判決不當，並無理由。⑵證人藍○麟雖曾於105 年7 月28日警詢時供稱被告即係綽號「阿強」之人，然證人藍○ 麟於原審審理時，具結後證稱被告並非綽號「阿強」，亦非 「光城洗車」販毒集團之成員，可見證人藍○麟就被告是否 為「阿強」及被告是否為「光城洗車」販毒集團之成員等重 要關鍵事項之說詞前後矛盾反覆，顯有瑕疵，已難遽信。而 證人胡○立、江沛翰並未指認被告係「光城洗車」販毒集團 之成員，則被告是否涉犯本件販賣愷他命之行為，即值存疑 ，況原審106 年度嘉簡字第138 號（被告江沛翰）判決，亦 未認定被告有參與「光城洗車」之販毒集團（見原審卷二第 21-26 頁）。則檢察官上訴意旨認證人藍○麟、胡○立、江 沛翰於原審之證述，係偏頗之詞，原審予以採信，容有違誤 ，亦難認有據。⑶此外，檢察官提起上訴，並未提出足以影 響原判決之新事證，僅以前詞就原審依職權為證據取捨及心 證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證 明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負 提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受 不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴自難認有理由，應 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款之限制）。被告不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附表
┌──┬────┬──────┬───────┬─────────┬────────┐
│編號│交易對象│交易時間 │交易地點 │交易之數量或金額 │聯絡時間 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────────┼────────┤
│ ⒈ │陳芸含 │104年11月23 │嘉義市民國路與│1,300元之愷他命1小│如附表編號⒈甲│
│ │ │日21時許 │垂楊路交岔路口│包（重量不詳） │通話所示 │
├──┼────┼──────┼───────┼─────────┼────────┤
│ ⒉ │陳芸含 │104年11月24 │嘉義市垂楊路燦│1,300元之愷他命1小│如附表編號⒈乙│
│ │ │日13時57分許│坤電腦前 │包（重量不詳） │通話、丙通話所示│
├──┼────┼──────┼───────┼─────────┼────────┤
│ ⒊ │許竣智 │104年11月21 │嘉義市西門街大│1,500元之愷他命1小│如附表編號⒈丁│
│ │ │日14時30分許│同國小附近 │包（重量不詳） │通話所示 │
└──┴────┴──────┴───────┴─────────┴────────┘
附表（通訊監察譯文）
┌─┬──────┬──────┬─────┬─┬──────┬───────────────┬─────┐
│編│通 話 日 期 │通 話 時 間 │監察對象 │方│通話對象 │通 訊 監 察 譯 文 │卷證頁次 │
│號│ │ │（A ） │向│（B） │ │ │
├─┼──────┼──────┼─────┼─┼──────┼───────────────┼─────┤
│⒈│104 年11月23│下午8 時52分│0000000000│←│0000000000 │B ：你在那裡？ │警卷第40頁│
│ │日 │44秒 │ │ │ │A ：我在彌陀路。 │ │
│ │ │（甲通話） │ │ │ │B ：彌陀路喔？靠近那裡？ │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：妳在那裡？ │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：我在中山路。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：你來垂楊路麥當勞嗎？還是？│ │
│ │ │ │ │ │ │B ：我是離千葉火鍋比較近，你知│ │
│ │ │ │ │ │ │ 道嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：好，千葉火鍋相等好嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：好。 │ │
├─┼──────┼──────┼─────┼─┼──────┼───────────────┤ │
│⒉│104 年11月24│下午1 時46分│0000000000│←│0000000000 │B ：你在那裡？ │ │
│ │日 │26秒 │ │ │ │A ：我在垂楊路這裡，姐姐你在那│ │
│ │ │（乙通話） │ │ │ │ 裡？ │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：我現在博愛路這邊。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：那我現在去找你。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：沒有，我現在要回去的路是，│ │
│ │ │ │ │ │ │ 你現在路上嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：我現在垂楊路，沒有耶！沒有│ │
│ │ │ │ │ │ │ 在路上。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：垂楊路那邊？ │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：燦坤這裡？ │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：喔！那我到那邊打給你。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：好。 │ │
│ │ ├──────┼─────┼─┼──────┼───────────────┤ │
│ │ │下午1 時57分│0000000000│←│0000000000 │B ：我到了。 │ │
│ │ │57秒 │ │ │ │A ：姐姐你開什車？ │ │
│ │ │（丙通話） │ │ │ │B ：那個MARCH的。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：好。 │ │
├─┼──────┼──────┼─────┼─┼──────┼───────────────┼─────┤
│⒊│104 年11月21│下午1 時44分│0000000000│→│0000000000 │B ：喂。 │警卷第34頁│
│ │日 │50秒 │ │ │ │A ：你好。 │ │
│ │ │（丁通話） │ │ │ │B ：你來西門街好不好。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：抱歉大哥你怎有我電話。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：我蔡大哥報給我的。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：喔。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：對。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：你那個什麼工程那個吧。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：你現在馬上過來啦，西門街。│ │
│ │ │ │ │ │ │A ：喔我知道公司嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：對。 │ │
│ │ │ │ │ │ │A ：好你給我15分，我現在要過去│ │
│ │ │ │ │ │ │ 嘉基那。 │ │
│ │ │ │ │ │ │B ：好。 │ │
└─┴──────┴──────┴─────┴─┴──────┴───────────────┴─────┘
附錄法條：