臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第659號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡丁發
選任辯護人 康進益律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院104
年度訴字第397 號中華民國106年5月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第11542 號、103 年度
偵字第12808 號、103 年度偵字第15048 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨雖以：被告蔡丁發明知真實姓名年籍不詳、綽號「 土仔」之成年男子所販賣之筋骨藥（酸痛藥）中藥粉，為摻 雜Acetaminophen ，Indomethacin，Hydrochlorothiazide 等西藥成分之未經核准擅自製造之偽藥，竟基於製造及販賣 偽藥之犯意，自民國102 年8 月21日出監之日起，向「土仔 」購入上揭筋骨藥（酸痛藥）中藥粉偽藥後，未經核准擅自 在該偽藥內摻入「天麻」及「南香」中藥粉而製造偽藥，並 以1 臺斤（600 公克，相當於1 大罐塑膠空瓶裝之量）新臺 幣（下同）1,000 元之代價，售與址設臺南市○○區○○路 ○段000 巷0 弄0 號「○○損傷整復所」、民眾黃張冬30罐 、戴德恩20餘罐、陳庭芳20餘罐、楊茂杞30餘罐及其他不特 定民眾。因認被告蔡丁發涉犯違反藥事法第82條第1 項之製 造偽藥罪嫌及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成 主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈 劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在 ，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告 既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判 決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告蔡丁發涉犯前揭製造偽藥、販賣偽藥之犯行 ，無非係以：⑴證人黃張冬、戴德恩、陳庭芳、楊茂杞、呂 海華、證人呂台勝之證述；⑵如附表七所示被告蔡丁發與黃 張冬、戴德恩、陳庭芳、楊茂杞間之通訊監察譯文；⑶如附 表三、六所示藥粉檢驗報告；⑷搜索扣押筆錄、扣押品目錄 表、現場照片等資料，資為其論據。訊據被告蔡丁發堅決否 認有何製造偽藥、販買偽藥犯行，辯稱：伊係向綽號「土仔 」即證人蔡冠毅購買中藥粉，因相信蔡冠毅所出賣之中藥粉 沒有摻雜中藥成分，且伊將藥粉摻入天麻、南香，係做成吊 粉，供己敷腳使用而已；而伊賣給黃張冬、戴德恩、陳庭芳 、楊茂杞之藥粉係來自楊瑞豐之六味地黃；又伊出獄後，就
沒有再販賣中藥粉給「○○損傷整復所」，檢察官在「○○ 損傷整復所」查扣之藥粉與伊當初賣給呂海華、呂台勝的藥 粉不一樣等語。
五、經查：
㈠被訴製造偽藥部分：
⒈被告蔡丁發固供承其在向綽號「土仔」購得藥粉中加入中藥 「天麻」、「南香」，這是調製「吊粉」所用等語（見103 年度偵字第12808 號卷《下稱偵卷》第237 頁反面、第243 頁反面）。然依屏東縣政府衛生局於103 年9 月3 日至被告 蔡丁發之居所（坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0 地號土地 之鐵皮屋）扣得如附表二所示物品，其中於附表二編號11所 示塑膠罐裝、黑色膏狀物、白色瓶蓋上寫「吊粉」並貼有編 號11標籤（見警卷第41頁照片，原審卷一第107 頁上方照片 、第108 頁下方照片、第109 頁上方照片），經送請衛生福 利部食品藥物管理署檢驗結果：「檢出Methylsalicylate成 分；未檢出Chlorpheniramine ,Cortisone ,Dexamethasone ,Diphenh ydramine ,Salicylicacid 及Prednisolone西藥 成分」，有如附表三編號6 所示衛生福利部食品藥物管理署 103 年10月7 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書附卷可 稽（見偵卷第252 頁反面）；再經原審函詢衛生福利部食品 藥物管理署，有關Methylsalicylate成分是否屬西藥成分乙 節，經該署函覆稱：「所詢『吊粉』產品雖檢出Methylsali cylate成分，然該成分用途廣泛，且查無該產品訊息（如完 整包裝、標籤、成分、說明書等），故無法據以判定其產品 屬性」等語，有該署104 年10月28日FDA 研字第0000000665 號函（見原審卷一第90-91 頁）附卷可稽，故實難證明上揭 標示為「吊粉」之黑色膏狀物含有西藥成分。
⒉依屏東縣政府衛生局於103 年9 月3 日在被告蔡丁發上開居 所扣得如附表二所示物品，其中附表二編號1 、2 、3 所示 物品，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，均未檢出西藥 成分，有附表三編號1 、2 、3 「檢驗結果」欄所示檢驗報 告書可稽；而原審再依檢察官之聲請（見原審卷二第72頁） ，將附表二編號1 、2 、3 所示扣案物，送衛生福利部食品 藥物管理署鑑定有無中藥成分，經該署回覆稱：「有關送驗 檢體是否含有中藥成分一節，由於中藥材為來自動、植、礦 三界之天然物，非單一成分之純品，所含成分複雜，如無具 體線索，難以進行探索性檢驗。如仍確有檢驗中藥成分之必 要，則需提供欲鑑驗之中藥處方過署，俾評估可否鑑驗。」 等語，有該署105 年6 月27日FDA 研字第1056021715號函（ 見原審卷二第125 頁）存卷可按。則附表二編號1 、2 、3
所示物品既無西藥成分，復無起訴書所指被告所摻「天麻」 、「南香」扣案可供送驗比對，即難以製造偽藥罪相繩。 ⒊至屏東縣政府衛生局於103 年9 月3 日至被告蔡丁發上開居 所扣得如附表二編號9 、10、12所示物品，經送衛生福利部 食品藥物管理署檢驗，均檢出西藥成分（成分內容各詳附表 三編號4 、5 、7 「檢驗結果」欄所示），固有附表三編號 4 、5 、7 「檢驗結果」欄所示之檢驗報告書可稽；惟此部 分扣案物之西藥成分與起訴書所指被告蔡丁發製造偽藥所含 Acetaminophen ，Indomethacin，Hydr ochlorothiazide等 西藥成分不同，卷內亦無積極證據堪認此部分扣案物係被告 蔡丁發所製造，自難僅以被告蔡丁發持有該等物品，遽認被 告蔡丁發有製造偽造之行為。
⒋另附表二編號4 至8 所示物品，其上均有中央衛生主管機關 核准之藥品許可證字號，此經原審於104 年11月24日準備程 序勘驗明確（見原審卷一第105 頁，詳附表二編號4 至8 「 備註」欄），故此部分扣案物難認與檢察官起訴被告蔡丁發 所涉製造偽藥犯行有關。
⒌綜上所述，公訴人所舉之上開證據及證明方法，均尚不足證 明被告蔡丁發有製造偽藥犯行，自難以該罪相繩。 ㈡被訴販賣偽藥予黃張冬部分：
⒈證人黃張冬於偵訊時證稱：我向被告蔡丁發購買的是檢察官 所提示照片中藍色蓋子白色瓶身包裝的藥，是擦身上的癬， 伊還有買檢察官所提示照片中之「還少丹」，是吃尿酸等語 （見偵卷第121 頁），且有檢察官於偵訊時提示供黃張冬捺 印辨認之「藍色蓋子白色瓶身、無法看見內容物」照片（見 偵卷第125 頁）、「標明『還少丹』黃色罐子」照片（見偵 卷第128 頁）附卷可稽；其於原審審理時證稱：伊向被告蔡 丁發購買的是紅色蓋子透明瓶身的藥罐，也有買過如檢察官 所提示偵卷第125 頁所示「藍色蓋子白色瓶身」包裝的藥， 用來擦癬等語（見原審卷二第26頁正反面）。又證人黃張冬 於原審審理時證稱：伊向被告蔡丁發購買的藥品沒有被查扣 ，都沒有了等語（見原審卷二第25頁反面）。證人黃張冬既 無法提供其當初向被告蔡丁發購買之藥品以供檢驗比對，自 無從僅憑上開「藍色蓋子白色瓶身」、「紅色蓋子透明瓶身 」之藥品外包裝（無完整包裝、產品標籤、產品成分、產品 說明書）為辨識，則本案並無積極證據足以證明被告蔡丁發 究竟販售何物予黃張冬。
⒉再者，證人黃張冬依「紅色蓋子透明瓶身」藥品外包裝指認 結果，最近似者係附表二編號2 、3 所示之褐色粉末，而該 褐色粉末經送驗結果，均未檢出西藥成分，有附表三編號2
、3 所示之衛生福利部食品藥物管理署103 年10月7 日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書在卷可查（見偵卷第252 頁 ）。另證人黃張冬依「藍色蓋子白色瓶身」藥品外包裝所指 認，最近似者係如附表二編號12所示藍瓶藥膏，該藍瓶藥膏 經送驗結果，檢出Econazole 西藥成分，固有附表三編號7 所示之衛生福利部食品藥物管理署103 年10月7 日FDA 研字 第0000000000號檢驗報告書在卷可查（見偵卷第252 頁反面 - 第253 頁），惟附表二編號12所示藍瓶藥膏係在被告蔡丁 發上開居所扣得，被告蔡丁發復否認有將含西藥成分藥品販 賣予黃張冬，況在被告蔡丁發上開居所僅扣得內有「白色膏 狀物」之如附表二編號12所示藍瓶藥膏2 瓶，卻另發現有如 附表一編號4 所示空藥罐（藍色蓋子白色瓶身）69個，而該 等空藥罐無產品標籤、產品成分、產品說明書，復均無內容 物，自難據以斷定該等空藥罐與附表二編號12所示藍瓶藥膏 相關，故本案難以證明被告蔡丁發有何販賣偽藥予黃張冬犯 行。
⒊至被告蔡丁發固於103 年7 月23日與黃張冬間有如附表七編 號1 所示監察譯文之對話內容，黃張冬提及「我還有3 瓶在 這邊，我這邊都沒有人在吃了，我大姊那邊有人再吃而已啦 」、「我如果再怎麼難過我都照三餐吃」、「拿來放這邊， 人家如果要就有」等語；惟依此部分譯文，充其量僅足認定 被告蔡丁發有交付物品供黃張冬食用，但仍無法據以判斷被 告蔡丁發究竟交付何物與黃張冬，自無從為被告蔡丁發販賣 偽藥之補強證據。
㈢被訴販賣偽藥予戴德恩部分：
⒈證人戴德恩於偵訊時證稱：伊向被告蔡丁發購買的藥粉外觀 是透明塑膠瓶身、紅色塑膠瓶蓋，被告蔡丁發是將順天堂中 藥有GMP 標章的藥攪拌之後放在如附表二編號2 、3 所示藥 粉照片中的罐子等語（見偵卷第135 頁），且有檢察官於偵 訊時提示供戴德恩辨認之「不明褐色粉末、塑膠罐裝、紅色 塑膠蓋上貼編號2 標籤」即附表二編號2 所示藥粉照片（見 偵卷第137 頁）、「不明褐色粉末、塑膠罐裝、紅色塑膠蓋 上貼編號3 標籤」即附表二編號3 所示藥粉照片（見偵卷第 138 頁）附卷可稽；其於原審審理時證稱：伊向被告蔡丁發 購買的是「還少丹」（當庭手持黃色瓶身藥罐）及如之前在 檢察官偵查中所講那樣等語（見原審卷一第187 頁、第189 頁反面），並經原審當庭勘驗證人戴德恩所提出「還少丹」 空瓶，結果與原審於104 年11月24日準備程序所勘驗附表二 編號8 所示還少丹（見原審卷一第109 頁下方照片）外觀相 符（見原審卷一第187 頁反面）。則依證人戴德恩所述，被
告蔡丁發所販售物品，可能係單純將有中央衛生主管機關核 准藥品許可證字號之如附表二編號8 所示「還少丹」分裝至 透明塑膠瓶身（紅色塑膠瓶蓋）中。
⒉又證人戴德恩於原審審理時證稱：伊向被告蔡丁發購買的藥 品沒有被查扣，法院當庭所提示如附表二編號2 、3 所示藥 品是與伊當初向被告蔡丁發購買藥品之外包裝一樣，但不能 確定內容物是否一樣等語（見原審卷一第188 頁、第191 頁 反面）；則證人戴德恩既無法提供其當初向被告蔡丁發購買 之藥品以供檢驗比對，自無從僅憑上開「塑膠瓶身、紅色塑 膠瓶蓋、褐色粉末」之藥品外包裝（無完整包裝、產品標籤 、產品成分、產品說明書）為辨識，故本案並無積極證據足 以證明被告蔡丁發究竟販售何物予戴德恩。
⒊況將證人戴德恩依藥品外包裝所指認如附表二編號2 、3 所 示褐色粉末送驗，均未檢出西藥成分，有附表三編號2 、3 「檢驗結果」欄所示檢驗報告書可參，自難證明被告蔡丁發 有何販賣偽藥予戴德恩犯行。
⒋至被告蔡丁發固於103 年7 月9 日、同年8 月3 日與戴德恩 間有如附表七編號2 、3 所示監察譯文之對話內容，戴德恩 提及「這次的藥粉吃了小便怎會起泡沫啊」、「吃了2 次， 結果腳卻腫起來，昨天沒出來工作阿」、「藥越配越差阿， 你的藥越配越差阿」、「顧腎的弄重一點啦」等語；惟依此 部分譯文，充其量僅足認定被告蔡丁發有交付物品供戴德恩 食用，但仍無法據以判斷被告蔡丁發究竟交付何物與戴德恩 ；況證人戴德恩所指上揭身體異狀，並無相關診斷證明以資 佐證，亦難率予推論其身體狀況與被告蔡丁發所交付物品有 何因果關係，自無從為被告蔡丁發販賣偽藥之補強證據。 ㈣被訴販賣偽藥予陳庭芳部分：
⒈證人陳庭芳於偵訊時證稱：伊向被告蔡丁發購買的藥粉外觀 是透明塑膠瓶身、紅色塑膠瓶蓋，伊在檢察官提示之照片中 圈選並簽名確認等語（見偵卷第143 頁），且有檢察官於偵 查中提示供陳庭芳簽名圈選辨認之「不明褐色粉末、塑膠罐 裝、紅色塑膠蓋」照片（見偵卷第147 頁）可稽；其於原審 審理時證稱：伊向被告蔡丁發購買的是「六味地黃丸」（當 庭手持黃色瓶身藥罐），因為伊說這種「六味地黃丸」（黃 色罐子）太小罐，被告蔡丁發就把兩罐「六味地黃丸」（黃 色罐子）倒進別的罐子，兩罐倒成一罐，用紅色罐子裝著， 當初伊在偵查中指認向被告蔡丁發買過如偵卷第147 頁照片 所示外包裝藥品，就是被告蔡丁發把「六味地黃丸」倒過去 的等語，並經原審將陳庭芳所提出「六味地黃丸」空罐拍照 附卷（見原審卷一第210 頁下方、第211 頁），核與原審於
104 年11月24日準備程序所勘驗附表二編號6 所示六味地黃 丸（見原審卷一第111 頁下方照片、第112 頁上方照片）外 觀相符。則依證人陳庭芳所述，被告蔡丁發所販售物品，實 有可能係單純將有中央衛生主管機關核准藥品許可證字號之 如附表二編號6 所示「六味地黃丸」分裝至透明塑膠瓶身（ 紅色塑膠瓶蓋）中。
⒉又證人陳庭芳於原審審理時證稱：伊向被告蔡丁發購買的藥 品沒有被查扣（見原審卷一第193 頁），則證人陳庭芳既無 法提供其當初向被告蔡丁發購買之藥品以供檢驗比對，自無 從僅憑上開「塑膠瓶身、紅色塑膠瓶蓋、褐色粉末」之藥品 外包裝（無完整包裝、產品標籤、產品成分、產品說明書） 為辨識，故本案並無積極證據足以證明被告蔡丁發究竟販售 何物予陳庭芳。
⒊況證人陳庭芳依藥品外包裝所指認照片（見偵卷第147 頁） ，最近似者係如附表二編號2 、3 所示褐色粉末，而該褐色 粉末經送驗結果，均未檢出西藥成分，有附表三編號2 、3 「檢驗結果」欄所示檢驗報告書可參，自難證明被告蔡丁發 有何販賣偽藥予陳庭芳犯行。
⒋至被告蔡丁發固於103 年8 月3 日與陳庭芳間有如附表七編 號4 所示監察譯文之對話內容，陳庭芳提及「吃完了阿」， 被告蔡丁發表示「吃完了我拿過去啦，我另外配好一點啦」 等語；惟依此部分譯文，充其量僅足認定被告蔡丁發有交付 物品供陳庭芳食用，但仍無法據以判斷被告蔡丁發究竟交付 何物與陳庭芳，自無從為被告蔡丁發販賣偽藥之補強證據。 ㈤被訴販賣偽藥予楊茂杞部分：
⒈證人楊茂杞於偵訊時證稱：伊向被告蔡丁發購買的藥粉外觀 是透明塑膠瓶身、紅色塑膠瓶蓋，如附表二編號2 、3 所示 藥粉照片中的罐子，但伊買的藥看起來比較大罐等語（見偵 卷第156 頁），且有檢察官於偵查中提示供楊茂杞辨認之「 不明褐色粉末、塑膠罐裝、紅色塑膠蓋上貼編號2 標籤」即 附表二編號2 所示藥粉照片（見偵卷第159 頁）、「不明褐 色粉末、塑膠罐裝、紅色塑膠蓋上貼編號3 標籤」即附表二 編號3 所示藥粉照片（見偵卷第160 頁）附卷可稽；其於原 審審理時證稱：被告蔡丁發有用塑膠罐裝、紅色塑膠蓋之罐 子裝藥，也有用如法院所提示附表二編號4 至8 所示「濟生 腎氣丸」、「六味地黃丸」、「參苓白朮散」、「龍膽瀉肝 湯」、「還少丹」這種黃色罐子裝藥給伊，伊感覺這兩種外 包裝的藥粉氣味、藥效都一樣，時間久了，都不記得了等語 （見原審卷一第200 頁反面- 第202 頁）。則依證人楊茂杞 所述，被告蔡丁發所販售物品，實有可能係單純將有中央衛
生主管機關核准藥品許可證字號之如附表二編號4 至8 所示 藥品分裝至透明塑膠瓶身（紅色塑膠瓶蓋）中。 ⒉又證人楊茂杞於原審審理時證稱：伊向被告蔡丁發購買的藥 品沒有被查扣，都吃完了等語（見原審卷一第199 頁）；則 證人楊茂杞既無法提供其當初向被告蔡丁發購買之藥品以供 檢驗比對，自無從僅憑上開「塑膠瓶身、紅色塑膠瓶蓋、褐 色粉末」之藥品外包裝（無完整包裝、產品標籤、產品成分 、產品說明書）為辨識，故本案並無積極證據足以證明被告 蔡丁發究竟販售何物予楊茂杞。
⒊況將證人楊茂杞依藥品外包裝所指認如附表二編號2 、3 所 示褐色粉末送驗，均未檢出西藥成分，有附表三編號2 、3 「檢驗結果」欄所示檢驗報告書可參，自難證明被告蔡丁發 有何販賣偽藥予楊茂杞犯行。
⒋至被告蔡丁發固於103 年7 月7 日、同年8 月29日與楊茂杞 間有如附表七編號5 、6 所示監察譯文之對話內容，楊茂杞 提及「對阿，上一次你拿來那時候就還沒吃完還有的阿」、 「如果有要來再幫我拿一瓶過來」等語；惟依此部分譯文， 充其量僅足認定被告蔡丁發有交付物品供楊茂杞食用，但仍 無法據以判斷被告蔡丁發究竟交付何物與楊茂杞，自無從為 被告蔡丁發販賣偽藥之補強證據。
㈥被訴販賣偽藥予呂海華、呂台勝所經營「○○損傷整復所」 部分：
⒈證人呂海華於警詢、偵訊時證稱：「○○損傷整復所」向鄭 碧定購買尿酸粉、利尿粉、胃藥粉、甘草粉，附表四編號5 至11所示在「○○損傷整復所」扣案之7 罐藥粉，藥罐上有 打圈圈記號（即附表四編號7 、8 、10）的，就是向鄭碧定 購買的尿酸粉，且向鄭碧定購買之藥粉中有綠色的，伊還特 別問鄭碧定為何有綠色；向張夢熊購買肝藥粉；向被告蔡丁 發購買酸痛藥粉，作為吊粉膏藥，藥蓋上沒任何記號等語（ 見103 年度他字第1915號卷《下稱他卷》第86- 87頁，第72 頁反面、第74- 75頁、第93頁、第160 頁反面）；另證人呂 台勝於偵查、原審羈押庭訊問及原審審理時證稱：「○○損 傷整復所」內進藥來源是張夢熊、鄭碧定及被告蔡丁發，藥 罐瓶蓋上有打圈圈記號（即附表四編號7 、8 、10）的，就 是向鄭碧定購買的尿酸粉等語（見他卷第152 頁反面、第14 8 頁反面、103 年度聲羈字第157 號卷《下稱聲羈157 卷》 第12頁，原審卷二第38頁反面- 第39頁），且有如附表四編 號1 所示「張夢熊」名片（見他卷第88頁）扣案可參。則依 證人呂海華、呂台勝上開證述內容可知：⑴扣案如附表四編 號7 、8 、10所示瓶蓋上有寫「○」之藥粉，經送驗結果，
檢出西藥成分，固有如附表六編號2-1 所示「不明藥粉、外 標示○，塑膠罐裝」之檢驗報告書可參，惟此部分藥粉來源 為鄭碧定，並非被告蔡丁發所販售。⑵臺南市政府衛生局於 103 年6 月24日在「○○損傷整復所」扣得如附表五編號6 所示不知名綠色藥粉，經送驗結果，檢出西藥成分，固有如 附表六編號6-1 所示「不明綠色藥粉」之檢驗報告書可參， 惟此部分藥粉來源為鄭碧定，並非被告蔡丁發所販售。⑶臺 南市政府衛生局前揭查扣如附表五編號8 所示不知名藥粉「 外標示『嗽』」，經送驗結果，檢出西藥成分，固有如附表 六編號8 所示「不知名褐色藥粉，外標示『嗽』」之檢驗報 告書可參，惟此部分藥粉來源不明，尚難認係被告蔡丁發所 販售。
⒉證人呂台勝固於原審審理時證稱：被告蔡丁發販售之藥粉， 是一台斤一包，用紙袋包裝，伊拆開後再分裝至紅色瓶蓋之 透明塑膠罐中，即附表四編號9 所示藥粉，伊沒再摻其他東 西等語（見原審卷二第36-40 頁），而經原審依檢察官之聲 請，將扣案如附表四編號9 所示藥粉送衛生福利部食品藥物 管理署檢驗，檢出Acetaminophen 、Indomethacin、Hydroc hlorothia zide等西藥成分，有如附表四編號9 備註欄所示 衛生福利部食品藥物管理署105 年6 月27日FDA 研字第1056 021715號檢驗報告書（見原審卷二第126 頁）附卷可參。然 查，證人呂海華於原審審理時證稱：被告蔡丁發販售之藥品 都是袋裝，而非罐裝，是買來做吊粉，敷腳用的，也可以吃 ，被告蔡丁發藥粉拿來，「○○損傷整復所」就按照自己的 調配方式做吊粉使用，法院提示附表四編號5 至11所示7 罐 藥品，伊無法憑扣案物外包裝辨識哪些是被告蔡丁發賣等語 （見原審卷二第42頁、第43頁反面、第44-45 頁）。則依證 人呂海華所述，被告蔡丁發所販售藥品業經拆封，且按照自 己的調配方式製成吊粉，倘被告果真有販賣藥粉給「○○損 傷整復所」，其成份已與被告當初所販賣之藥粉不同，且證 人呂海華復無從憑上開「塑膠瓶身、紅色塑膠瓶蓋、褐色粉 末」之藥品外包裝（無完整包裝、產品標籤、產品成分、產 品說明書）辨識何種藥品係被告所販賣，則被告究竟販售何 物予「○○損傷整復所」，實有未明。
⒊而檢察官上訴意旨稱：「‧‧‧觀諸被告前於99年間因違反 藥事法等案件，於99年11月25日經警持搜索票查獲，並扣得 含有乙醯氨酚（Acetaminophen ）、雙氫克尿塞（Hydrochl orothiazide ）、引朵美西幸（Indomethacin）、咖啡因（ Caffeine）等西藥成分之事實，有臺灣臺南地方法院100 年 度訴字第380 號判決、臺灣高等法院臺南分院100 年度上訴
字第885 號判決可資參照。準此，被告前案所販售之偽藥成 分與本案證人呂台勝、呂海華所證述向被告蔡丁發購入而經 查扣之前揭藥粉（附表四編號9 部分），所含西藥成分完全 相同‧‧‧」云云（見檢察官上訴理由書第28頁）。惟查， 證人呂台勝雖於原審審理時證稱：伊向被告購買之藥粉只有 分裝，沒有摻其他東西（見原審卷二第40頁），然證人呂海 華於原審審理時證稱：「（你們向被告買藥粉以後，是否會 自己做分裝的動作？）我沒有分裝，都是我弟在分裝」、「 （那種藥是治療什麼用的？）也是吃筋骨痛的」、「（服用 方式是內服還是外服？）這個買來可以做吊粉，也可以吃， 當時他是這樣說的」、「（做吊粉是什麼意思？）就是敷腳 用的，也可以吃」、「（吊粉的配方是蔡丁發提供給你們的 ，還是你們自己調配？）自己調配的，他藥粉給我們，我們 自己調配」、「（蔡丁發有無給你們配方讓你們調配？）沒 有，他藥粉給我們就可以調配了」、「（蔡丁發有無提供配 方給妳做調配使用？）沒有」、「（所以妳是依照自己的調 配方式做吊粉使用？）對」等語（見原審卷二第43反面- 第 44頁），而證人呂台勝亦不諱言：其會自行調製藥粉等語， 則附表四編號9 所示之藥粉是否係證人呂台勝自行調製而成 ，實非無疑，縱使附表四編號9 所示之藥粉經檢驗結果，所 含之西藥成分與被告在前案遭警查扣之藥粉所含之西藥成分 相同，亦無從證明該附表四編號9 所示之藥粉係被告所販售 。則檢察官上開所述，亦難據為不利於被告之認定。 ⒋依臺南市政府衛生局103 年6 月24日藥政工作現場（「○○ 損傷整復所」）稽查紀錄表（見他卷第99頁），其上記載將 如附表五編號1 至8 所示藥粉送驗，附表五編號9 至20所示 物品由該局查扣保管，顯見附表五編號9 至20所示物品未送 臺灣臺南地方法院檢察署贓物庫，更未送交法院；則本案既 無「○○損傷整復所」當初向被告蔡丁發購買而未拆封或未 摻混藥品以供檢驗比對，自無從僅憑上開「塑膠瓶身、紅色 塑膠瓶蓋、褐色粉末」之藥品外包裝（無完整包裝、產品標 籤、產品成分、產品說明書）為辨識，故本案並無積極證據 足以證明被告蔡丁發究竟販售何物予「○○損傷整復所」。 ⒌檢察官上訴意旨雖以：被告蔡丁發於103 年9 月26日檢察官 偵訊時自承：我96、97年開始向「土仔」購買中藥粉，過一 陣子我被查獲抓去關，我捨不得那些沒有賣完的中藥粉，就 將沒有扣押的中藥粉拿去賣，我有賣過呂海華1 次。又於原 審準備程序自承：臺灣臺南地方法院100 年度訴字第380 號 違反藥事法中的偽藥就是跟「土仔」買的，買來的藥品整個 密封直接載到「○○損傷整復所」賣給他們等語，認被告自
上開案件中業已知悉所謂「土仔」之人所販售之藥品為含有 上開西藥成分之偽藥，竟於於前案遭查獲後，因認未經查扣 之偽藥可惜，而另行起意將上開偽藥出售於證人呂台勝、呂 海華，其主觀上有販賣偽藥之犯意，客觀上有販賣偽藥之行 為云云。然依103 年9 月26日檢察官偵訊筆錄之記載，被告 稱：「（何時開始向「土仔」購買中藥粉？）96、97年就開 始向他購買，過一陣子我被查獲抓去關之後，出監後，我就 捨不得那些沒有賣完的中藥粉，就將沒有被扣押的中藥粉再 拿去賣。」、「（何時開始將藥粉賣給呂海華？）97年開始 就有賣給呂海華，102 年8 月20日我出監後就沒有賣給他過 」、「（提示扣押的筆記本資料）你在103 年1 月13日你還 有賣呂海華經營的○○整復所50包？）我出監後就沒有再賣 給他了，我可以跟呂海華對質。」、「（你在101 年的時候 還有賣給呂海華幾次？）1 次，我1 年只有賣給他1 次，10 1 年只賣他1 次」等語（見偵卷第237 頁反面）；另觀諸原 審104 年8 月25日準備程序之筆錄，係記載：「（被告是於 何時跟「土仔」購買筋骨藥？）101 年要進去關之前，就是 101 年間」、「（之前本院100 年度訴字第380 號違反藥事 法案件中之偽藥就是跟「土仔」買的嗎？）對，99年開始跟 他買到101 年出事之前，出事之後就沒有做了」、「（賣給 「○○損傷整復所」的是何藥品？）辯護人康進益律師答： 是跟「土仔」直接買他包裝好的藥品，好像是塑膠袋，整個 都是密封的，直接50包，1 包1,000 元，直接載去「○○損 傷整復所」賣給他們，加三千元運費，並無摻入其他藥品。 被告蔡丁發答：意思同辯護人，對就是他們三千元給我，我 沒有摻入東西，那個都封住了。」（見原審卷一第61頁反面 ），綜觀被告及辯護人上開所述，被告雖供稱前案假釋出監 後有將之前未被查扣之藥品再拿去賣，但否認有賣給「○○ 損害整復所」，且其承認有賣給藥品給「○○損害整復所」 1 次之時間係在「101 年間」，102 年8 月出監後就沒再販 賣藥品給「○○損害整復所」，然檢察官竟將被告上開陳述 解讀成「我捨不得那些沒有賣完的中藥粉，就將沒有扣押的 中藥粉拿去賣，有賣過呂海華1 次」，不無張冠李戴之嫌。 則檢察官上訴意旨所稱被告有承認將前案未被查扣之藥品賣 予「○○損害整復所」云云，顯然無稽。
⒍卷附之雜記本上雖記載「1/13、○○整復所、00-00000、50 包」（見偵卷第48頁），而辯護人亦不否認：被告出賣給「 ○○損傷整復所」的是塑膠密封50包交付的（見原審卷一第 06頁），惟被告出售予「○○損傷整復所」之50包物品，究 竟係何物？是否為摻有西藥成份之偽藥？均未見檢察官舉證
證明之，自無從以該雜記本之記載遽為不利於被告之認定。 ㈦至公訴意旨認被告有販賣偽藥予其他不特定民眾，無非係以 被告所有之雜記本為據。依被告所述：筆記本的內容，都是 之前的客戶（見偵卷第56頁），而觀諸卷附之雜記本內容（ 見偵卷第42-54 頁），所記載內容的大約係客戶之姓名、住 址、電話、購買的數量、日期，縱使被告有販賣物品給雜事 本上所記載之客戶，亦無從證明被告所販賣之物品係何物， 自不得採為不利於被告之認定。則公訴意旨認被告尚有販賣 偽藥給其他不特定民眾，實難認有據。
㈧綜上所述，被告究否製造偽藥、販賣偽藥，本院認為仍存有 合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所提 出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方 法，亦無從說服法院以形成被告蔡丁發有罪之心證。工具並 不違背被告之本意。此外，復查無其他確切之積極證據，足 以證明被告確有符合公訴人所指前開犯嫌，揆諸前揭說明， 被告之犯行既屬不能證明，應為被告無罪之諭知。六、原審以被告犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事 用法並無違誤。檢察官上訴意旨略以：⑴證人呂台勝於原審 審理時證稱：被告蔡丁發販售之藥粉，是一台斤一包，用紙 袋包裝，伊拆開後再分裝至紅色瓶蓋之透明塑膠罐中，即附 表四編號9 所示藥粉，伊沒再摻其他東西等語，而經原審依 檢察官之聲請，將扣案如附表四編號9 所示藥粉送衛生福利 部食品藥物管理署檢驗，檢出Acetaminophen 、Indomethac in、Hydrochlorothia zide等西藥成分，有原審判決如附表 四編號9 備註欄所示衛生福利部食品藥物管理署105 年6 月 27日FDA 研字第1056021715號檢驗報告書可參。又證人呂海 華於偵查中證稱：痠痛藥粉是向屏東的蔡丁發購買的，我都 是打電話跟蔡丁發聯絡等語，堪認被告蔡丁發確有出售前揭 檢出西藥成分之藥粉予證人呂台勝、呂海華等人。⑵被告蔡 丁發於偵查中自承：我96、97年開始向「土仔」購買中藥粉 ，過一陣子我被查獲抓去關，我捨不得那些沒有賣完的中藥 粉，就將沒有扣押的中藥粉拿去賣，我有賣過呂海華1 次等 語。又於原審準備程序自承：臺灣臺南地方法院100 年度訴 字第380 號違反藥事法中的偽藥就是跟「土仔」買的，買來 的藥品整個密封直接載到「○○損傷整復所」賣給他們等語 。觀諸被告前於99年間因違反藥事法等案件，於99年11月25 日經警持搜索票查獲，並扣得含有乙醯氨酚（Acetaminophe n ）、雙氫克尿塞（Hydrochlorothiazide ）、引朵美西幸 （Indomethacin ）、咖啡因（Caffeine）等西藥成分之事實 ，有臺灣臺南地方法院100 年度訴字第380 號判決、臺灣高
等法院臺南分院100 年度上訴字第885 號判決可資參照。準 此，被告前案所販售之偽藥成分與本案證人呂台勝、呂海華 所證述向被告蔡丁發購入而經查扣之前揭藥粉，所含西藥成 分完全相同，被告之自白與前揭證人之證述與檢驗結果自得 相互補強。是以，被告蔡丁發自上開案件中業已知悉所謂「 土仔」之人所販售之藥品為含有上開西藥成分之偽藥，竟於 於前案遭查獲後，因認未經查扣之偽藥可惜，而另行起意將 上開偽藥出售於同案被告即證人呂台勝、呂海華，其主觀上 有販賣偽藥之犯意，客觀上有販賣偽藥之行為，此部分犯行 ，應堪認定。⑶證人呂海華於偵查中證稱：痠痛藥粉都是呂 台勝在分裝的等語。又於原審中證稱：「（辯護人康進益律 師問：你們購買完又分裝到罐子內是否你包裝的？）我沒有 包裝我只負責叫料而已，我弟弟不會說台語，我幫他叫料後 就沒有再管了；（檢察官問：你們向蔡丁發買藥粉以後，是 否會自己做分裝的動作？）我沒有分裝，都是我弟在分裝」 等語，顯見證人呂海華與其弟呂台勝2 人之分工，其僅係負 責向被告蔡丁發撥打電話進貨，事後藥品如何分裝其並未經 手，此部分乃委由證人呂台勝憑一己之力完成，是證人呂海 華對於上開藥粉自被告蔡丁發處進貨後即未再參與後製，對 於相關藥品之包裝本即較證人呂台勝不熟稔，是於原審審理