臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第628號
上 訴 人
即 被 告 李政忠
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6 年度易字第1016號中華民國106 年8 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度毒偵字第1368號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、李政忠前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年10月8 日執行完畢釋 放出所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字 第401 號為不起訴處分確定。復於89年間，因施用及販賣第 二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴字第 130 號判決判處有期徒刑5 月、5 年2 月，合併應執行有期 徒刑5 年6 月，嗣經最高法院以95年度台上字第4034號判決 駁回上訴確定（下稱Ａ案），其中有期徒刑5 月部份，於90 年11月19日以易科罰金執行完畢；又於92年間，因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第92 4 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱Ｂ案）；Ａ、Ｂ二案 之罪，經臺灣高等法院高雄分院以95年度聲字第930 號裁定 定應執行有期徒刑為5 年6 月確定；復於96年間，因施用毒 品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第2730號判決判 處有期徒刑6 月確定（下稱Ｃ案）；Ｂ、Ｃ二案之罪，嗣經 臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第5963號裁定分別減刑為 有期徒刑3 月、3 月，並與不得減刑之Ａ案定應執行有期徒 刑為5 年4 月確定；其於96年間，另因竊盜案件，經臺灣高 雄地方法院以96年度易字第3135號判決判處應執行有期徒刑 6 月確定（下稱Ｄ案），Ｃ案之罪減刑後之刑與Ｄ案之罪， 經臺灣高雄地方法院以95年度審聲字第1224號裁定定應執行 有期徒刑8 月確定，此部分與前開應執行有期徒刑5 年4 月 部分接續執行，迄於100 年8 月1 日因縮短刑期假釋出監， 所餘刑期並付保護管束，嗣於101 年8 月17日保護管束期滿 未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，再於10 4 、105 年間，多次因施用毒品案經臺灣臺南地方法院判刑 確定（包括：①104 年度簡字第2160號判處有期徒刑5 月； ②105 年度簡字第560 號判處有期徒刑6 月；③105 年度審 易字第591 號判處有期徒刑6 月；④105 年度審簡字第277 號判處有期徒刑6 月；⑤105 年度簡字第2215號判處有期徒
刑5 月），其中上開第⑤案，甫於106 年1 月5 日易科罰金 執行完畢。李政忠猶未能戒除施用毒品惡習，復於106 年5 月20日20時許，基於施用第二級毒品之犯意，在其臺南市○ ○區○○路00巷0 號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣於翌（21）日2 時15分許，其騎乘機車 行經臺南市中西區中山路與民權路口時，因未開車燈為警攔 查，經警盤查身分並得其同意搜索後，在其身上扣得上揭施 用第二級毒品所用之安非他命吸食器1 組，另經其同意至警 局接受採尿送驗，其尿液經檢驗結果呈第二級毒品甲基安非 他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查檢察官提出之各該被告李政忠以外之人所為審 判外之陳述及書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告於本院審 理時，經逐一提示後，被告及檢察官均表示無意見，迄於言 詞辯論終結前皆未聲明異議（詳本院卷第97至102 頁之審判 筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，該供述證據資料均有證據 能力。
㈡復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其 結果，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定 有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人 所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外， 具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團 體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，原 應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有 量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對
該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際 該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應 亦如上述具有證據能力。本件被告尿液之檢驗報告，係由臺 南市政府警察局第二分局依上述情形送請臺灣檢驗科技股份 有限公司進行鑑定；揆諸上開說明，上揭鑑定機關所出具之 書面鑑定報告即臺灣檢驗科技股份有限公司濫用樂物實驗室 （高雄）106 年6 月7 日00/0000/00000000號尿液檢驗報告 1 份，核屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能 力。
㈢至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於 警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有採尿同意 書、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送 驗尿液年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司（高雄）10 6 年6 月7 日00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙 、扣案安非他命吸食器1 組、臺南市政府警察局第二分局扣 押物品目錄表、扣押物品清單各1 份在卷可稽。 ㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原
實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議可資 參照。查被告有犯罪事實一所示因施用毒品案件，經法院裁 定送觀察、勒戒，並於觀察、勒戒執行完畢5 年內，復因施 用毒品案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢之情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第25至46頁 ），因被告於觀察勒戒後之5 年內，業有施用毒品之行為， 則本次被告再為施用毒品之犯行，即與5 年後再犯之情形有 別，故被告本件所犯之施用毒品犯行，已屬3 犯以上，縱本 件與上揭觀察勒戒之執行完畢日間，相距已經超過5 年，亦 非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯 」之情形，檢察官依法追訴，於法並無不合。
㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採 信。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而 施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡再被告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此 有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽（見本院卷第 25至46頁），其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。四、原審以被告犯施用第二級毒品罪之事證明確，因予適用毒品 危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第 1 項、第38條第2 項等規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件 經觀察勒戒程序後，仍未能徹底戒除毒癮，又因施用毒品多 次遭法院判處徒刑，執行後仍舊因心志不堅，復犯本件之罪 ，顯見其戒癮之意志力尚薄弱，且先前施用毒品之案件經法 院多次量處得易科罰金之刑度，惟被告執行後仍未能戒除毒 癮，顯見先前低度之刑罰對被告已無法收矯治之效果，兼念 其犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8 月， 以資懲儆。又於被告身上所扣得吸食器1 組，為被告所有， 供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在 卷，惟無證據證明係專供施用毒品使用，故非屬毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定之專供施用毒品之器具，另依 刑法第38條第2 項規定，併予宣告沒收。
五、本院經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被
告上訴主張願供出毒品上游，會和派出所聯繫，提供上游等 一切的聯絡方式，並配合調查，以利早日捉到上游販賣毒品 之人，而請求從輕量刑云云。惟查：
㈠被告本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無毒品危 害防制條例第17條第1 項所規定供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形。理由如下： ⒈本件被告是否有毒品危害防制條例第17條第1 項所規定供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經本院函詢移 送機關臺南市政府警察局第二分局，該分局函覆稱：「被告 僅於警詢筆錄中供出：以通訊軟體微信向1 名年籍不詳、帳 號不詳、綽號『蘇察哈爾菜』之男性網友訂購後，在高雄市 新興區六合路某飯店面交，故無法追出上毒品來源。」等語 。此有臺南市政府警察局第二分局106 年10月30日南市警二 偵字第1060536603號函1 份附卷足憑（見本院卷第81頁）。 另被告於本院審理時，亦未提出任何資料足資證明其有向警 方供出毒品上游因而查獲之情形。
⒉依上查證結果，本件被告並無供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯之情形，是其上訴意旨主張援引毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定，減輕或免除其刑，自屬無據，而不 足採。
㈡又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行 為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，即不得遽指為違法。查本件原審判決已詳細記載 其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫 用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。參以毒品危害 防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之法定刑為「3 年 以下有期徒刑」，本件被告施用第二級毒品，且為累犯，原 審分別量處有期徒刑8 月，本院認原審所量處之刑度，並未 違法。被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，並無理由。 ㈢綜上所述，被告提起上訴仍執上開情詞，因而指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。