臺灣高等法院臺南分院刑事判決
106年度上訴字第888號
106年度上訴字第889號
106年度上訴字第890號
106年度上訴字第891號
106年度上訴字第892號
106年度上易字第602號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 凃書榮
上 訴 人
即 被 告 高溥鴻
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林
地方法院105 年度訴字第484 號、106 年度訴字第79、141 、26
9 、191 號、106 年度易字第174 號中華民國106 年7 月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第
4328、4338號、105 年度毒偵字第828 號、106 年度毒偵字第33
0 、331 號；追加起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度
偵字第6535號、105 年度偵字第3117、3179、5194號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於凃書榮犯如附表一編號17、20所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
凃書榮犯如附表一編號17、20所示之罪，處如附表一編號17、20「主文欄」所示之刑（含主刑及沒收）。
其他上訴駁回（即凃書榮犯如附表一編號8 至16、18、19、21至39、46至56所示各罪，及施用第一級毒品、施用第二級毒品罪之部分；高溥鴻犯如附表一編號1 至7 、12、40至54所示各罪，及施用第二級毒品罪，暨定執行刑之部分）。
本判決第二項凃書榮撤銷改判所處之有期徒刑及第三項凃書榮上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾年陸月；沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、凃書榮前曾：①於民國101 年間犯加重竊盜罪，經臺灣臺南 地方法院以101 年度簡字第75號刑事簡易判決判處有期徒刑 6 月確定；②於101 年間犯竊盜罪案件，經臺灣臺南地方法 院以102 年度易字第25號刑事判決判處有期徒刑6 月及拘役 20日確定；③於101 年間犯竊盜罪案件，經臺灣臺南地方法
院以101 年度易字第668 號刑事判決判處有期徒刑6 月確定 ；④犯加重竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度易字 第681 號刑事判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒 刑5 月確定。上開②至④案件所宣告之有期徒刑嗣經臺灣臺 南地方法院以102 年度聲字第343 號刑事裁定定其應執行刑 為有期徒刑1 年3 月確定，再與①案件接續執行，於103 年 4 月11日縮短刑期假釋出監，103 年10月29日假釋期滿未經 撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎猶不知悔改，復與高 溥鴻均明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同或單 獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡或犯意，由 凃書榮以其所有之HTC 廠牌行動電話2 支（內裝行動電話門 號0000000000、0000000000號晶片卡各1 張；各該行動電話 及晶片卡均未扣案），作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工 具，於附表一編號8 至9 、12、16、30至38、47至53所示之 時間、地點，以附表一編號8 至9 、12、16、30至38、47至 53所示之價格、方式，共同或單獨販賣第一級毒品海洛因予 附表一編號8 至9 、12、16、30至38、47至53所示之對象。二、凃書榮、高溥鴻均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持 有，竟共同或單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡或犯意，凃書榮以其所有之HTC 廠牌行動電話 2 支（內裝行動電話門號0000000000、0000000000號晶片卡各 1 張；各該行動電話及晶片卡均未扣案）；高溥鴻以其所有 之HTC 廠牌行動電話2 支（內裝行動電話門號0000000000、 0000000000號晶片卡各1 張；各該行動電話及晶片卡均未扣 案），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而於 附表一編號1 至7 、14至15、17至20、23、39至42、44至46 、55所示之時間、地點，以附表一編號1 至7 、14至15、17 至20、23、39至42、44至46、55所示之價格、方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至7 、14至15、17至 20、23、39至42、44至46、55所示之對象。三、凃書榮明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒 品海洛因之犯意，以其所有之HTC 廠牌行動電話2 支（內裝 行動電話門號0000000000、0000000000號晶片卡各1 張；該 行動電話及晶片卡均未扣案），作為轉讓毒品之聯絡工具， 而於附表一編號10、21至22所示之時間、地點，以附表一編 號10、21至22所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因予附表一 編號10、21至22所示之對象。
四、凃書榮、高溥鴻均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定 之禁藥，依法不得轉讓，竟仍共同或單獨基於轉讓禁藥即甲 基安非他命之犯意聯絡或犯意，凃書榮以其所有之HTC 廠牌 行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張 ；該行動電話及晶片卡均未扣案）；高溥鴻以其所有之 HTC 廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡 1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案），作為轉讓禁藥甲基 安非他命之聯絡工具，分別於附表一編號11、13、24至29、 43、54、56所示之時間、地點，以附表一編號11、13、24至 29、43、54、56所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予 附表一編號11、13、24至29、43、54、56所示之對象。五、凃書榮明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品 ，不得非法持有、施用，竟為供己施用，基於持有第一級毒 品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於105 年6 月5 日21時，在雲林縣○○鎮○○路 0 段000 ○0 號0 樓之0 （00室）租屋處，向真實年籍不詳 綽號「阿兵」之成年男子，同時以新臺幣（下同）22萬元之 代價購買純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因11包（驗 前總純質淨重68.58 公克，合計驗餘淨重88.24 公克，含包 裝袋11個）、以1 萬元之代價購買純質淨重20公克以上之第 二級毒品甲基安非他命10包（驗前總純質淨重20.0992 公克 ，合計驗餘淨重23.086公克，含包裝袋10個）而持有之。並 旋於105 年6 月5 日21時許，在上開租屋處，以將海洛因摻 於香煙內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第一級毒品海洛 因1 次；旋即再將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸 食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於10 5 年6 月5 日22時35分，為警在上開租屋處查獲，並當場扣 得上開第一級毒品海洛因11包、第二級毒品甲基安非他命10 包、凃書榮所有供其施用上開第二級毒品所用之玻璃球吸食 器1 組、凃書榮所有與其附表一編號16至39、46至54犯行有 關之研磨機1 臺及電子磅秤1 臺（以上物品均扣在原審 106 年度訴字第79號案件中）。嗣經警採集其尿液送驗，結果呈 嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（即臺灣臺南地 方法院106 年度訴字第141 號案件起訴書所示之犯行）。六、凃書榮基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年11月14 日16時許，在其位於雲林縣○○市○○○路0 號之住處，以 將海洛因摻於香煙後點燃，吸食所產生煙霧之方式，施用第 一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於105 年11月14日17時許，在其位於雲林縣○○市 ○○○路0 號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用 火燒烤使之產生煙霧後吸食該煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣為警於105 年11月15日2 時10分經其 同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應， 始查悉上情（即臺灣臺南地方法院106 年度訴字第191 號案 件起訴書所示之犯行）。
七、高溥鴻基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年 11月15日1 時，在凃書榮位於雲林縣○○市○○○路0 號之 住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤使之產生 煙霧後吸食該煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣於105 年11月15日1 時20分為警查獲，並經警於同日 1 時30分得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應 ，而查獲上情（即臺灣臺南地方法院106 年度易字第174 號 案件起訴書所示之犯行）。
八、案經彰化縣警察局移送、雲林縣警察局斗南分局、斗六分局 報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，及檢察官自動檢舉簽 分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案起訴及上訴範圍之認定：
㈠按檢察官起訴犯罪，以其於起訴書犯罪事實欄所載，就特定 犯罪構成要件之具侵害性社會事實，請求確定刑罰權存在之 謂。亦即檢察官擇為訴訟客體而記載於起訴書犯罪事實欄者 ，均係起訴請求法院審判之對象（司法院34年院解字第2929 號解釋、最高法院97年度台上字第3367號判決意旨參照）。 又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 查本件被告凃書榮被訴及追加起訴之犯罪事實詳如附表一編 號8 至39、46至56所示，及上開犯罪事實六所示之施用第一 級、第二級毒品等罪嫌；被告高溥鴻被訴及追加起訴之犯罪 事實詳如附表一編號1 至7 、12、40至54所示，及上開犯罪 事實七所示之施用第二級毒品等罪嫌。
㈡本件原判決判處被告凃書榮犯如附表一編號8 至39、46至56 、上開犯罪事實六所示之罪，各處如附表一編號8 至39、46 至56所示之刑及施用第一級毒品罪部分有期徒刑8 月、施用 第二級毒品罪部分有期徒刑7 月；被告高溥鴻犯如附表一編 號1 至7 、12、40至54、上開犯罪事實七所示之罪，處如附 表一編號1 至7 、12、40至54所示之刑及施用第二級毒品罪 部分有期徒刑7 月。被告凃書榮、高溥鴻對原判決就其等所
為上揭判決皆全部不服，而均提起全部上訴，此有被告凃書 榮、高溥鴻之上訴狀各1 份在卷可稽（見本院106 年度上訴 字第888 號卷第23至27、33頁），是本件本院審理範圍乃上 述檢察官起訴及追加起訴之全部罪嫌（即被告凃書榮如附表 一編號8 至39、46至56、上揭犯罪事實六所示之犯行；被告 高溥鴻如附表一編號1 至7 、12、40至54、上揭犯罪事實七 所示之犯行），合先敘明。
二、按施用第一級、第二級毒品皆為犯罪行為，毒品危害防制條 例第10條定有處罰明文，故施用第一級、第二級毒品者，依 上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件 之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒 戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月 9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條 將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再 犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」， 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內 再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者 ，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品 之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀 察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法 追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後 ，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度 第5 次刑事庭會議決議、95年度第7 次刑事庭會議決議、最 高法院98年度臺非字第56號判決意旨可資參照）。查被告凃 書榮前於104 年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，而於104 年12月2 日釋放出勒戒所，並 經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1286 號、104 年度毒偵緝字第67號為不起訴處分確定；被告高溥 鴻於105 年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，而於105 年9 月13日釋放出勒戒所，並經臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵緝字第32號、 105 年度毒偵字第815 號為不起訴處分確定等情之事實，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可參（見本院 106 年度上訴字第888 號卷第145 至167 頁）。被告凃書榮、高 溥鴻既均於施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內，分別再犯本案犯罪事實六、七所示之施用第一、二級毒 品罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，屬應依法 追訴之行為，檢察官就被告凃書榮、高溥鴻本案犯罪事實六 、七之施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。三、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文之規定。查本判決所引用 之其他各該被告凃書榮、高溥鴻以外之人所為審判外之陳述 以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告凃書榮、高溥 鴻及公設辯護人於本院準備程序中皆表示對上開證據之證據 能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院106 年度上訴字 第888 號卷第222 頁之準備程序筆錄）。而於本院審理時， 經逐一提示後，檢察官、被告凃書榮、高溥鴻及公設辯護人 均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院 10 6年度上訴字第888 號卷第315 至358 頁之審判筆錄）， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，應認亦有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（ 即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量， 仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒 品（最高法院98年度台上字第3200號判決要旨參照）。次按
，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多 為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸 者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命 」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事 實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「 甲基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告凃書榮、高溥鴻於警詢、偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱，並有下列事證足資佐證： ⒈被告凃書榮、高溥鴻上開自白，核與附表一「交易對象」欄 所示證人之證述內容均大致相符，另觀諸被告2 人未曾提及 其與附表一「交易對象」欄所示證人有何仇恨嫌隙，客觀上 證人無虛詞誣陷被告之必要，復有臺灣臺南地方法院105 年 度聲監字第83號通訊監察書及電話附表1 紙（見彰警刑字第 1050060753號卷第59頁正反面）、105 年度聲監續字第 341 號通訊監察書及電話附表1 紙（見彰警刑字第0000000053號 卷第60頁正反面）、105 年度聲監字第230 號通訊監察書及 電話附表1 紙（見彰警刑字第0000000053號卷第61頁正反面 ）、105 年聲監字第135 號通訊監察書暨電話附表影本各 1 份（見原審106 年度訴字第79號卷一第327 至328 頁）、10 5 年聲監續字第411 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份（ 見原審106 年度訴字第79號卷一第329 至330 頁）、105 年 聲監續字第523 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份（見本 院106 年度訴字第79號卷一第331 頁至第335 頁）、105 年 聲監字第284 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份（見原審 106 年度訴字第79號卷二第185 至186 頁）、105 年聲監續 字第558 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份（見原審 106 年度訴字第79號卷二第187 至188 頁）、105 年聲監字第35 7 號通訊監察書暨電話附表影本各1 份（見原審106 年度訴 字第79號卷二第189 至190 頁）、如附表二所示之通訊監察 譯文（譯文內容及出處分別如附表二所示）、雲林縣警察局 斗南分局105 年6 月5 日22時40分起至同日23時0 分止（受 執行人：涂書榮；執行處所：雲林縣○○鎮○○路0 段 000 ○0 號0 樓0 〈00〉）之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 各1 份（見雲警南刑字第1051000649號卷第18至23頁）、法 務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月29日調科壹字第0000 0000000 號鑑定書1 紙（見105 年度偵字第3117號卷第42頁 ）、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年6 月29日調科壹字 第00000000000 號鑑定書1 紙（見105 年度偵字第3179號卷 第35頁）、衛生福利部草屯療養院105 年6 月24日草療鑑字
第0000000000號鑑驗書1 份（見105 年度偵字第3179號卷第 44至46頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心105 年8 月3 日憲直 刑鑑字第1050000456號函檢附之鑑定書1 紙（見105 年度偵 字第3179號卷第54頁）、現場及扣案物照片33張（見雲警南 刑字第1051000646號卷第9 至12頁；雲警南刑字第10510006 49號卷第29至35頁反面、41頁；105 年度偵字第5194號卷第 46頁；105 年度他字第334 號卷㈡第90至92頁；105 年度偵 字第3179號卷第42至44頁）、門號0000000000號行動電話之 遠傳資料查詢1 份（見原審106 年度訴字第79號卷一第 289 至291 頁）、門號0000000000號行動電話之臺灣之星資料查 詢1 份（見原審106 年度訴字第79號卷一第285 頁）、門號 0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢1 紙（見原審 106 年度訴字第79號卷一第283 頁）、門號0000000000號行 動電話之臺灣之星資料查詢1 份（見原審106 年訴字第79號 卷一第287 頁）、衛生福利部草屯療養院106 年1 月12日草 療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙（見原審106 年度訴字第 79號卷一第87至91頁）、衛生福利部草屯療養院106 年1 月 12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙（見原審106 年度 訴字第79號卷一第93頁）、雲林縣警察局斗南分局106 年 3 月10日雲警南刑字第1060002980號函暨其附件各1 份（見原 審106 年度訴字第79號卷一第321 至338 頁）、衛生福利部 草屯療養院106 年3 月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書 1 紙（見原審106 年度訴字第79號卷二第123 至125 頁）、 真實姓名與代號對照表1 紙（見105 年度毒偵字第828 號卷 第22頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月29日00/0 000/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙（見105 年度毒偵字 第828 號卷第21頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年 6 月29日調科壹字第10523012960 號鑑定書1 紙（見105 年 度毒偵字第828 號卷第30頁）、衛生福利部草屯療養院草療 鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（見105 年度毒偵字第 828 號卷第31至33頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000 000000號鑑驗書1 紙（見105 年度毒偵字第828 號卷第34頁 ）、正修科技大學超微量研究科技中心105 年12月1 日報告 編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 紙（見雲警六偵字第10 60001656號卷第1 頁）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗 紀錄表影本2 紙（見雲警六偵字第1060001656號卷第4 至 5 頁）、雲林縣警察局斗六分局饒平派出所採集尿液鑑定同意 書1 紙（見雲警六偵字第1060001656號卷第6 頁）、雲林縣 警察局斗六分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表1 紙（見 雲警六偵字第1060001656號卷第7 頁）、臺灣檢驗科技股份
有限公司濫用藥物實驗室- 高雄105 年12月7 日報告編號00 /0000/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙（見雲警六偵字第 1060001660號卷第1 頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制紀錄影本1 紙（見雲警六偵字第1060001660號卷第2 頁 ） 、雲林縣警察局斗六分局饒平派出所採集尿液鑑定同意書 1 紙（見雲警六偵字第1060001660號卷第5 頁）、雲林縣警察 局斗六分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表1 紙（見雲警 六偵字第1060001660號卷第6 頁）、應受尿液檢驗人尿液檢 體採集送驗紀錄表1 紙（見雲警六偵字第1060001660號卷第 7 頁）在卷可憑。
⒉另觀諸附表二所示之通話內容，除提及「你拿二個半好了 」 、「你要半檯喔」、「給你半小時時間，半檯喔，看有沒有 強一點的」、「都漲價了」、「要2 塊」、「乾的，硬的， 耐烤的喔」、「叫人做2 支招牌啦」、「我兒子在吃的糖果 沒有了」、「哥，我缺400 元，我1600元缺400 元，你跟你 小弟講一下，因為我跟我朋友出來，因為還有加油，拜託一 下」等語外，僅與被告凃書榮、高溥鴻約定地點，未明確提 及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣或 轉讓毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒或轉讓毒品、禁藥 者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、 「海洛因」或「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾 乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執 行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買或受讓毒品海洛 因或甲基安非他命，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據 以認定毒品海洛因、甲基安非他命交易行為之存在。 ⒊此外，並有被告凃書榮所有，供其於臺灣臺南地方法院 106 年度訴字第141 號案件持有第一、二級毒品達一定數量之第 一級毒品海洛因11包（驗前總純質淨重68.58 公克，合計驗 餘淨重88.24 公克，含包裝袋11個）、第二級毒品甲基安非 他命10包（驗前總純質淨重20.0992 公克，合計驗餘淨重23 .086公克，含包裝袋10個）、供其於臺灣臺南地方法院 106 年度訴字第141 號案件施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器 1 組（均扣在臺灣臺南地方法院106 年度訴字第79號案件中 ）、被告凃書榮所有，供其於臺灣臺南地方法院106 年度訴 字第79號案件中販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命（即附表 一編號16至39、46至54）所用之電子磅秤1 臺、研磨機1 臺 （均扣在臺灣臺南地方法院106 年度訴字第79號案件中）、 被告高溥鴻所有，供其附表一編號41販賣第二級毒品所剩餘 之甲基安非他命9 包（合計驗餘淨重11.3868 公克，含包裝 袋9 個）、被告凃書榮所有，供其與被告高溥鴻共同犯附表
一編號53販賣第一級毒品所剩餘之海洛因9 包（合計驗餘淨 重3.49公克，含包裝袋9 個）、被告高溥鴻所有，供其於臺 灣臺南地方法院106 年度訴字第79號案件中販賣或轉讓海洛 因、甲基安非他命（即附表一編號40至54）所用之電子磅秤 2 臺（均扣在臺灣臺南地方法院106 年度訴字第79號案件中 ）足資佐證。
⒋另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度台上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照 ） 。經查，第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命害人 匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有 利可圖，被告凃書榮、高溥鴻當無甘冒重典而販賣之理；況 被告凃書榮於原審審理中陳稱：「販賣第一、二級毒品可以 獲得自己施用的量，（高溥鴻跟你一起販賣毒品有什麼好處 ？）他可以吃，我也會分他販賣所得。」等語（見原審 105 年度訴字第484 號卷一第148 頁；原審106 年度訴字第79號 卷一第375 至377 頁；原審106 年度訴字第269 號卷第88頁 ）；另被告高溥鴻於原審審理中亦陳明：販賣第一、二級毒 品可以賺錢跟賺吃的等語（見原審105 年度訴字第484 號卷 一第176 頁；原審106 年度訴字第79號卷二第165 頁）。是 被告2 人有單獨或共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命藉以營利之意圖，均堪以認定。
㈢綜上所述，足認被告凃書榮、高溥鴻上開任意性自白確與事 實相符，應可採信。本案事證明確，被告凃書榮、高溥鴻上 揭犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣、 轉讓、持有。次按安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69 年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法 （已於82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現 行藥事法第22條）第1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並
自70年6 月1 日起禁止販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字 第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9 日以衛署藥 字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒 品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級 毒品，但上揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍 屬藥事法所定之禁藥。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦 屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之 「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者， 藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基 安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成（修正前）藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院 96年度台上字第3582號判決要旨參照）。又藥事法第83條第 1 項係於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危 害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係 經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之甲 基安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條 所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項 為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優 先適用藥事法處斷。核被告凃書榮就附表一編號11、13、24 至29、54、56所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行部分；被告 高溥鴻就附表一編號43、54所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行部分，其等轉讓甲基安非他命之淨重重量，本院查無積極 證據足資證明數量已達行政院98年11月20日院臺法字第0000 000000 B號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項 第2 款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告凃 書榮、高溥鴻轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，依上揭 說明，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核被告凃 書榮就附表一編號8 至9 、12、16、30至38、47至53之所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；就附表一編號14至15、17至20、23、39、46、55之所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；就附表一編號10、21至22之所為，均係犯毒品危害防制
條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品；就附表一編號11、13 、24至29、54、56之所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪。另被告高溥鴻就附表一編號12、47至53之所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；就附表一編號1 至7 、40至42、44至46之所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表 一編號43、54之所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。被告凃書榮、高溥鴻所為販賣第一、二級毒品，或轉 讓第一級毒品犯行前，各次持有第一、二級毒品之低度行為 ，均應各為販賣第一、二級毒品或轉讓第一級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告凃書榮就附表一編號11、13、 24至29、54、56；被告高溥鴻就附表一編號43、54所示轉讓 禁藥部份，藥事法雖無處罰持有禁藥之明文，但被告2 人轉 讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之 階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為，自不 能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院98年 度台上字第5362號、82年度台上字第4076號、第6613號判決 要旨參照），併此敘明。
㈡又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之 理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係 包括全部行為吸收部分（階段）行為等（參照最高法院93年 度台上字第6502號判決要旨）。又所謂高度行為吸收低度行 為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵 足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正 之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多 寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價 持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪 之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有 毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒 品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係 為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施 用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有 行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準， 改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施 用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定 數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級 毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第 1 、2 項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法 定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達
法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行 為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律 座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。本案被告凃書榮 就犯罪事實五所示非法持有第一、二級毒品海洛因及甲基安 非他命，進而施用之罪行，因其施用後所持有之海洛因驗前 總純質淨重合計68.58 公克，已達毒品危害防制條例第11條 第3 項所定之數量純質淨重10公克以上；又甲基安非他命驗 前總純質淨重合計20.0992 公克，已達毒品危害防制條例第 11條第4 項所定之數量純質淨重20公克以上，依前開說明， 其持有第一、二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第一、 二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品純質淨重10 公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，均屬重度 之行為，其施用第一、二級毒品之行為，應分別為持有第一 級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命 純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪。核被告凃書 榮就犯罪事實五所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項 之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、同條例第11條第 4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就犯罪事實 六所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施 用第一、二級毒品罪。另被告高溥鴻就犯罪事實七所為，係