臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第499號
上 訴 人
即 被 告 楊詠興
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度易緝字
第5 號中華民國106 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署103 年度偵緝字第125 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊詠興明知其當時並無附表所示之物可供販賣予他人，且亦 無代為訂購之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 之犯意，於民國102 年11月19日中午12時許，在嘉義縣○○ 市市○路0 巷0 號「保險理賠發展中心」內，藉欲應徵為該 公司之員工之機會，向素昧平生之該公司職員李章華、黃馥 嫻、陳彩郁佯稱可低價販售如附表所示之電子產品予其3 人 ，致其3 人均陷於錯誤，而分別當場交付新臺幣（下同）5 萬6,750 元、1 萬300 元、1,800 元予楊詠興，楊詠興詐取 上揭款項得手後，即藉故拖延，拒不交貨，且將李章華等人 交付之款項花用殆盡，屢經李章華等人催促，均避不見面並 逃匿無蹤，李章華、黃馥嫻、陳彩郁始知受騙，並報警處理 後循線查知上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人
即被告（下稱被告）楊詠興於本院準備程序或審理時，表示 同意有證據能力（見本院卷第80-81 頁），且未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作 成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情 狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關 聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。貳、實體部分：
一、被告楊詠興於本院審理時，經合法傳喚未到庭。而被告於本 院行準備程序時固坦承有於上揭時間，因要以前揭方式出售 附表所示之物予被害人李章華、黃馥嫻、陳彩郁，而向被害 人李章華、黃馥嫻、陳彩郁收取事實欄所載之款項，且事後 亦未交付附表所示之物予被害人李章華、黃馥嫻、陳彩郁， 惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊因一時缺錢，所 以將被害人交付的款項拿去花用，伊並無欺騙被害人李章華 、黃馥嫻、陳彩郁之意思云云。
二、惟查：
㈠上揭事實，業據被告楊詠興於原審準備程序、審理時坦承不 諱（見原審卷106 年度易緝字第5 號卷《下稱原審易緝卷》 第113 、129 頁），核與證人即被害人李章華、黃馥嫻、陳 彩郁證述情節大致相符（見警卷第1-9 頁），復有被害報告 單在卷可按（見警卷第10-12 頁）。且衡諸被告供稱：「我 原本是想幫他們做代購，因為生活費不足的關係，所以動用 了這些錢。沒有將錢還給被害人，均已花用完畢。」（見原 審易緝卷第128 頁）、「我缺錢，所以才用了被害人的錢。 ‧‧‧我本身就是從事代購，而我生活欠缺金錢，太太生小 孩，所以才花用被害人的錢。（事後為何沒有跟被害人說你 沒有幫他們代購？）因為後來我搬離當地，我沒有被害人的 聯絡方式。（經濟狀況為何困難？）我應徵的工作是需要去 拉客人才有薪水的，但我拉不到客人，所以好幾個月我都沒 有薪水。（桃園地方法院的案件是101 年的，那時經濟就不 好了？）我那時當保全離職後，我就去別的地方工作。」（ 見本院卷第78、82-83 頁），及被害人李章華、黃馥嫻、陳 彩郁均表示：被告將交貨日期一延再延，之後即找不到被告 ，無法聯絡被告等語（見警卷第2 、6 、8 頁），可見本件 案發當時，被告因無工作，經濟上業已陷入困窘，且以被告 取得被害人交付之款項後即花用殆盡，事後又迴避與被害人 聯絡及處理退款事宜之態度，在在可證徵被告於表示出售附 表所示之物予被害人時，主觀上並無交付附表所示之物予被 害人之意，而係出於不法所有之意圖之詐欺取財之犯意甚明 ；又被告既無代購或出售之意，竟向被害人表示可低價販售
附表所示之物，顯係對告訴人施用詐術之行為甚明。 ㈡從而，被告之行為自已該當詐欺之構成要件。其辯稱無詐欺 之意思，無非係臨訟卸責之詞，不值採信。本件事證明確， 被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業於103 年 6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前刑法第 339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後同項規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金」，已提高法定刑。經比較新舊法律，修正後規 定無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定， 應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告於應徵工作時，同時向被害人李章華、黃馥嫻、陳彩 郁訛稱得以低價為渠等購買電器，應屬以同一行為向被害人 李章華、黃馥嫻、陳彩郁為詐欺取財，同時觸犯數詐欺取財 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重處斷， 論以詐欺取財罪。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第2 條第1 項（漏引第2 項 ，應予補充）、103 年6 月20日修正施行前刑法第339 條第 1 項，刑法第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項 前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 等規定，並審酌被告：①正值青壯，竟不思正途獲取財物， 使用詐術使他人誤信其可出售低價之電器產品，而交付金錢 ，以騙取財物，所為實值非難；②前於101 年間亦曾以相同 手段訛詐他人財物而涉犯詐欺取財罪，經臺灣桃園地方法院 106 年易緝字第11號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽；③被害人李章華、黃馥嫻、陳 彩郁分別受有如附表所示金額之損害，且被告迄今尚未返還 附表所示詐得之金額；④自述國中畢業，入監服刑前於咖啡 廳工作，領取固定薪水，現未婚，有1 名9 月大小孩，由女 朋友照顧，經濟狀況一般等一切情狀，量處有期徒刑6 月， 並諭知易科罰金之折算標準。復說明：被告於為本案犯行後 ，修正後之刑法第38條、第40條業於105 年7 月1 日生效施 行，且同時增訂刑法第38條之1 、第38條之2 、第40條之2
，刪除刑法第40條之1 ，又依同時修正之刑法第2 條第2 項 規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 ，是被告本案犯行，其沒收或替代沒收之剝奪不法得利措施 （即追徵），應適用105 年7 月1 日後修正施行之刑法為依 據。查被害人李章華、黃馥嫻、陳彩郁因被告上開犯行而分 別交付如附表所示之金額，且為被告收受，顯屬被告因本案 犯罪所得之物，依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收。而 被告自承上開金錢業已花用完畢，故依同條第3 項規定諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經 核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認 事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比 例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其 無詐欺之意及原審量刑過重，而指摘原判決不當云云。然被 告上開所辯並不足採，且原審量刑亦稱妥適，均詳述如前， 是被告上訴為無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附表：
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│編號│詐騙對象 │佯稱可出售物品 │交付金額 │
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│ ⒈ │李章華 │①ASUS MEMO PAD HD 7平板電腦6 臺，售│5萬6,750 元 │
│ │ │ 價計7,200 元。 │ │
│ │ │②宏基（Acer）桌上型主機1 組，售價1 │ │
│ │ │ 萬1,000 元。 │ │
│ │ │③Galaxy Note 3 手機1 臺，售價1 萬7,│ │
│ │ │ 850 元。 │ │
│ │ │④電腦主機、螢幕1 組，售價5,000 元。│ │
│ │ │⑤禾聯42吋液晶電視2 臺，售價計1 萬3,│ │
│ │ │ 500 元。 │ │
│ │ │⑥電子防潮箱1 臺，售2,200 元。 │ │
├──┼─────┼──────────────────┼──────┤
│ ⒉ │黃馥嫻 │①ASUS MEMO PAD HD 7平板電腦4 臺，售│1萬0,300 元 │
│ │ │ 價計4,800 元。 │ │
│ │ │②長江Gmate 6577手機1 支，售價1,500 │ │
│ │ │ 元。 │ │
│ │ │③電暖器2 臺（聲寶陶瓷式電暖器、東元│ │
│ │ │ 陶瓷電暖器各1 臺），售價計2,000 元│ │
│ │ │ 。 │ │
│ │ │④Canon SX50類單眼相機1 臺，售價2,00│ │
│ │ │ 0 元。 │ │
├──┼─────┼──────────────────┼──────┤
│ ⒊ │陳彩郁 │①長江G2000 手機1 支，售價1,800 元。│1,800元 │
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附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。