臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第264號
上 訴 人 廖明杭
廖明科
廖明樑
呂秋香(廖明城之繼承人)
廖揚民(廖明城之繼承人)
廖揚暉(廖明城之繼承人)
廖吳員
辜文宣
廖心瑞即廖素端
辜樹生
共 同
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 繆昕翰律師
被上訴人 廖顯魁
訴訟代理人 呂勝賢律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年4
月25日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3091號第一審判決提起
上訴，本院於106年10月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院提出系爭 坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）如 原審附圖所示編號Ａ部分（即1、2、3、4點）面積10平方公 尺（不含3、4點之外牆）之地上建物（下稱系爭建物），就 所坐落基地與被上訴人間有不定期租賃關係之抗辯，固屬其 於二審始提出之新攻擊防禦方法，惟核屬其就系爭建物占用 系爭土地究有無正當權源之攻擊或防禦方法之補充，依照前 揭規定，應予准許。合先敘明。
二、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，因訴外人廖顯墩 未經伊同意，並無合法權源，占有系爭建物，其無權占有系 爭土地，因廖顯墩及繼承人之一廖明城先後死亡，系爭建物 由繼承人即上訴人廖吳員、廖明杭、廖明科、廖明樑、呂秋 香、廖揚民、廖揚暉及廖心瑞（下合稱廖吳員等8人）繼承 ，並由上訴人廖心瑞與其配偶即上訴人辜樹生及其養子辜文 宣占用，已侵害伊所有權，為此爰依繼承及民法第767條之
法律關係，求為命辜樹生、辜文宣及廖心瑞即廖素端應自系 爭建物遷出，廖吳員等8人應將系爭建物拆除，並將土地返 還伊之判決。
三、廖吳員等8人則以：廖顯墩於民國81年間經被上訴人同意而 建造系爭建物，兩造為親戚關係，被上訴人豈不知是廖顯墩 所建，若未經同意，豈會自建造至105年前後20餘年？被上 訴人均未主張拆屋還地，客觀上上訴人已產生權利人不會再 主張之信賴，被上訴人在多年後方主張顯有權利濫用之情， 參以系爭建築物價值高，若遭拆除勢必造成經濟損害恐與土 地無法回收利用之損害相去不遠，又系爭建物僅拆除一半已 明顯危害建築結構，剩餘一半已無法供上訴人使用，被上訴 人訴請拆除房屋以損害上訴人為目的有權利濫用，自不應准 許。又被上訴人於81年時曾經調解系爭土地之使用部分，當 時廖顯墩於同地段2902號土地上之殘留物補充費作抵充，雖 調解筆錄記載內容為無償借用，然依最高法院46年台上字第 519號判例見解，綜觀前後語意，乃雙方約定以廖顯墩於同 地段2902號土地上之殘留物補充費作為對價，是有租賃契約 之規範適用。再從臺灣臺中地方法院81年核字第391號鄉鎮 調解事件審核書可知，被上訴人與廖顯墩約定之土地使用期 限，係自81年3月11日起至臺中市政府計畫開發11號停車場 時止，非僅使用期限為10年。被上訴人自應舉證臺中市政府 是否已於系爭土地計畫並開發11號停車場舉證證明之；縱系 爭土地約定使用期限至91年3月10日止，被上訴人並未於租 期屆至前預為表示不願續租，或到期後向廖顯墩表示不願續 租之意。依民法第451條自有默示更新而視為不定期限租賃 之效果，雖被上訴人提出91年2月25日臺中西屯郵局第165號 存證信函作為請求返還系爭土地之意思通知，然該請求並非 在租賃期限屆滿後，與民法第451條規定不同，是被上訴人 欲請求返還系爭土地，自應證明有土地法第103條各款之情 形，爰請廢棄原判決等語資為抗辯，並聲明駁回被上訴人之 訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由
㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，系爭土地上之系爭建物， 係由廖顯墩於81年間所興建，廖顯墩於90年1月23日死亡後 ，由廖吳員等8人繼承，並由辜文宣、辜樹生及廖心瑞居住 使用等情，為廖吳員等8人所不爭執，且有地籍圖謄本、系
爭土地登記第一類謄本、繼承系統表、照片2張及戶籍謄本 附卷可稽（見原審卷第4至7頁、第17至27頁），並經原審至 現場囑託臺中市中興地政事務所勘驗測量屬實，有勘驗筆錄 、現場照片5張、土地複丈成果圖（即附圖）在卷可參，自 堪信為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而當事人於其利己事實 之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外， 應負立證之責；又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴 ，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非 無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責 任，被告應就其占有係有正當權源之事實證明之，如不能證 明，則應認原告之請求為有理由。查系爭土地為被上訴人所 有，而上訴人復占有系爭土地乙情，業為兩造所不爭執；則 依前開說明，並審酌於他人土地上興建房屋本非屬常態，建 物所有權人就占有使用他人土地是否具正當權源，自應由上 訴人就系爭房屋占用系爭土地有何正當權源存在負舉證責任 ，始屬公平並符合誠信原則，自無將舉證責任逕轉換反推由 被上訴人就上訴人係無權占有乙情負舉證責任，是上訴人仍 應就占有系爭土地具正當權源負舉證之責。本件上訴人固以 前詞置辯；經查：
⒈上訴人抗辯其有權占有系爭土地，係以兩造間就系爭土地有 不定期租賃關係云云為據。惟租賃，係當事人約定，一方以 物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421 條規定至明。上訴人雖抗辯：廖顯墩於81年時曾與參照本院 101年上易字第8號判決調解系爭土地之使用部分，當時以同 地段2902號土地上之殘留物補充費作為對價，是自有租賃契 約之規範適用云云，然為被上訴人所否認，況被上訴人與廖 顯墩曾於83年3月間至臺中市西屯區公所調解，該函內文所 示聲請原因，為被上訴人為「建地取回糾紛」，內容為「申 請人（即被上訴人）經68年土地分割所取得之建地西屯段 2901地號，對造（即廖顯墩）人自當時起借用該建地至今， 由於申請人欲取回自行使用，但經多次催討，對造人卻置之 不理」（見本院卷第103頁），而該委員會調解內容其中第 一項為「聲請人（即被上訴人）願意自81年3月11日起至91 年3月10日止不收對造人之上開土地（西屯段2901及2901-3 地號計肆坪）租金，純為無償借用，對造人作為臺中市政府 在79年間打通八米道路後，對造人在西屯段2902土地上尚有 殘留建物之補償費」，依前開聲請事由及調解筆錄內容「借 用」、「不收租金」、「無償借用」文字觀之，自無由將之
解釋為雙方有成立租賃契約之意思甚明；又租金雖係使用租 賃物而支付之代價，不因兩造所約定之名稱異其本質。然租 賃契約之成立，仍須出租人有將物租與承租人使用收益之意 思，且承租人有支付租金之意思，當事人就租賃標的物及租 金等必要之點，意思表示合致後，租賃契約始得成立。本件 上訴人固抗辯該補充費為租金對價，惟該調解書既載明「無 償借用」，縱被上訴人有受領調解約定之殘留建物補償費， 乃經廖顯墩同意而已；並非被上訴人同意出租系爭土地而收 取租金，自不能逕謂兩造間成立不定期租賃關係，上訴人此 部分之抗辯，委無可採。
⒉被上訴人與廖顯墩所簽立之調解筆錄，經送請臺灣臺中地方 法院審核，因認其中第二項、第三項內容不確定、不特定而 未經核定（參本院卷第107頁)，然彼二人當時乃合意約定之 使用借貸期間為自81年3月11日起至91年3月10日止之10年期 間，而後經被上訴人於91年2月25日以臺中西屯郵局第165號 存證信函通知廖顯墩之繼承人等，內容為「......在借用期 滿前履約自行拆除地上物並返還土地......」（見本院卷第 117頁），經被上訴人終止使用借貸關係，系爭建物占有系 爭土地，即為無權占有。
⒊上訴人再抗辯倘未經被上訴人同意，廖顯墩豈會自建造，至 105年間，已經達20餘年？被上訴人均未主張拆屋還地，客 觀上上訴人已產生被上訴人不會再主張之信賴，被上訴人在 多年後方主張顯有權利濫用之情云云，惟按權利之行使，不 得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條 第1項雖有明文，惟民法第148條權利濫用之禁止，係規定行 使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利， 雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不 在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參 照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目 的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當， 缺一不可，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主 要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認 係權利濫用。惟被上訴人曾於81年3月間提出取回土地為目 的之調解，雖該調解因交還土地期限及預留之通道均屬不確 定，而未經臺灣臺中地方法院核定，然足見被上訴人已經行 使權利，非不行使其所有權。而後復於91年2月25日以臺中 西屯郵局第165號存證信函通知廖顯墩之繼承人等，內容為 「. .....在借用期滿前履約自行拆除地上物並返還土地.. ....」（見本院卷第117頁），被上訴人再於104年12月31日 向臺中市西屯區調解委員會聲請就系爭土地為調解，是被上
訴人並未同意且並未容任上訴人繼續使用上開系爭土地；另 被上訴人訴請拆屋還地，固將損及上訴人對於系爭地上物之 權益，然系爭土地係屬被上訴人所有，其借用關係復經被上 訴人終止，系爭建物無權占有系爭土地，被上訴人為維護其 所有權之完整性，因而訴請拆屋還地，衡情應屬所有權之正 當行使，並非以刻意損害上訴人之權益為其主要目的，尚難 謂有何權利濫用，上訴人此點所辯亦不足採。
⒋綜上，上訴人不能證明系爭建物占有系爭土地有何正當權源 ，自屬無權占有。
六、從而，被上訴人依繼承及民法第767條第1項之法律關係，請 求辜文宣、辜樹生及廖心瑞自系爭建物遷出，廖吳員等8人 應將系爭建物拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應 予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨 指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經核 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日