臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第127號
上 訴 人 劉美雲
訴訟代理人 劉敬華
被 上訴人 石蘭香
訴訟代理人 蕭文濱律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國106年1月12
日臺灣臺中地方法院104年度訴字第2157號第一審判決提起上訴
，本院於民國106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：民國86年5月間，被上訴人之配偶○○○因 有意向訴外人○○○借款新臺幣（下同）100萬元，而於同 年5月13日以被上訴人所有如附表一所示房地（下稱系爭房 地）為擔保，設定如附表二所示之抵押權予○○○，該抵押 權係○○○與○○○逕以未經被上訴人同意或授權使用之房 地權狀、印章、印鑑證明書等文件辦理登記，被上訴人並未 參與其事，亦不知其經過，該抵押權設定應屬無效。上開印 鑑證明書開立日期為同年3月19日，被上訴人不可能預先知 悉2個月後○○○向○○○借錢，實乃○○○未經被上訴人 同意，擅自取用被上訴人留存於家中之印鑑證明書。又上訴 人所提同年5月13日之同意書，雖有被上訴人之真正印文， 惟屬未經被上訴人同意或授權所盜蓋之印文，依法不生效力 。況於該抵押權設定登記完成前後，○○○並未交付借款 100萬元予○○○收受，該抵押權所擔保之借款債權並不存 在。嗣後○○○及其女即上訴人以104年1月22日豐原郵局第 56號存證信函通知○○○及被上訴人略以：○○○於86年5 月13日向○○○借款100萬元，約定每月利息2萬4000元，並 以系爭房地設定抵押權予○○○作為擔保，○○○已於103 年11月3日將其對○○○所有之本金及利息債權全數讓與上 訴人，並已完成如附表三所示之抵押權讓與登記，爰依民法 第297條規定，將上開債權轉讓情事通知○○○及被上訴人 ，並催告被上訴人應於函到7日內清償借款本息，否則將聲 請法院拍賣抵押物等語。○○○遂向原審法院提起104年度 訴字第1114號確認抵押債權不存在訴訟，惟上訴人仍向原審 法院聲請拍賣抵押物，經原審法院核發104年度拍字第149號 拍賣抵押物裁定，嗣又持該裁定聲請強制執行，經原審法院 以104年度司執字第67607號受理，並將系爭房地予以查封。 因上訴人之執行名義成立前有債權不成立事由，兩造間抵押
權及其所擔保債權不存在，被上訴人自得依強制執行法第14 條第2項規定請求法院排除上訴人之強制執行，及依民法第 767條第1項中段規定請求上訴人塗銷妨害被上訴人所有權之 抵押權登記。本件訴訟係以兩造間抵押權及所擔保債權是否 存在，為先決法律關係，上訴人無法提出○○○於86年5月 13日交付○○○借款100萬元之事證，足見兩造間之抵押權 及所擔保債權均不存在，此經本院105年度上易字第251號判 決確定在案，兩造及法院於本件訴訟即應受該確定判決既判 力之拘束，不得為反於該確定判決之主張及判決等語。起訴 聲明求為判決：㈠原審法院104年度司執字第67607號拍賣抵 押物強制執行事件，就被上訴人所有如附表一所示之不動產 所為之強制執行程序，應予撤銷；㈡上訴人應將附表三所示 抵押權設定登記予以塗銷。上訴答辯聲明求為判決：㈠上訴 駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：○○○於86年5月間經○○○之弟○○○介紹 向○○○借款，○○○在86年5月15月前後某天早上拿70萬 元現金交給○○○，三日後再至○○○的店拿30萬元，○○ ○均有到場，○○○於前事件審理時係作偽證。○○○取得 100萬元借款後，僅付了1年半的利息，爾後即稱沒錢支付利 息，長年催討卻多年不還，○○○於103年11月28日將債權 及抵押權讓與上訴人，希透過上訴人來執行抵押權償還， 104年1月22日上訴人寄發存證信函通知並催告被上訴人清償 。被上訴人稱不知其所有系爭房地設定抵押云云、○○○稱 未經被上訴人同意以該系爭房地設定抵押，○○○亦未交付 借款100萬元，故系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，均 係被上訴人與○○○通謀虛偽意思表示。本件有系爭抵押權 登記設定之申請書、契約書、所有權狀、印鑑證明，且有被 上訴人之同意書可證，被上訴人應知系爭抵押權設定之事實 ，○○○係經過被上訴人同意授與代理權。又具有專業之土 地買賣知識之代書，若無當事人委託其處理名下之土地房屋 設定抵押權，豈會擅自製作不實登記之文書資料，並與○○ ○通謀將被上訴人所有之房地設定抵押權登記。若○○○、 被上訴人未取得100萬元借款，理應向○○○追討，或即訴 請塗銷抵押權設定登記，為何會支付1年半之利息，並准許 系爭抵押權存在10餘年，且被上訴人於104年1月22日收受債 權讓與存證信函通知時，理應急於請求塗銷抵押權設定，然 兩造於104年3、4月間在○○○家中見面時，被上訴人卻匆 匆趕緊離開，全然未提塗銷抵押權之要求，足見○○○已交 付借款。若○○○或被上訴人於86年5月13日以後之存款帳 戶，有出現大筆資金流入，即可證明○○○確有給錢，原審
未經調查即認定○○○未交付○○○100萬元，上訴人如何 甘服等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄； ㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。
三、得心證之理由：
㈠查被上訴人主張86年5月間，其配偶○○○因有意向○○○ 借款100萬元，而於同年5月13日以其所有系爭房地為擔保， 設定如附表二所示之抵押權予○○○，其後○○○將其對○ ○○之債權及附表二所示之抵押權一併讓與上訴人，並完成 附表三所示之讓與登記，嗣後○○○及上訴人以104年1月22 日豐原郵局第56號存證信函通知○○○及被上訴人略以：○ ○○於86年5月13日向○○○借款100萬元，約定每月利息2 萬4000元，並以系爭房地設定抵押權予○○○作為擔保，○ ○○已於103年11月3日將其對○○○所有之本金及利息債權 全數讓與上訴人，並已完成如附表三所示之抵押權讓與登記 ，爰依民法第297條規定，將上開債權轉讓情事通知○○○ 及被上訴人，並催告被上訴人應於函到7日內清償借款本息 ，否則將聲請法院拍賣抵押物等語。○○○遂向原審法院提 起104年度訴字第1114號確認抵押債權不存在訴訟，惟上訴 人仍向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院核發104年度 拍字第149號拍賣抵押物裁定，嗣又持該裁定聲請強制執行 ，經原審法院以104年度司執字第67607號受理，並將系爭房 地予以查封等情，並提出土地登記謄本、抵押權設定契約書 、郵局存證信函、原審104年度司拍字第149號民事裁定影本 、原審民事執行處函文、原審民事執行處查封登記函文等為 證（見原審卷第15頁至29頁），復經本院向臺中市豐原地政 事務所調取設定登記之相關資料核對無誤（見本院卷第62頁 起至71頁），上訴人對上情亦不爭執，可信為真。 ㈡按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有 確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用 應負舉證責任，最高法院95年度台上字第2943號著有裁判意 旨可參。經查，被上訴人主張其配偶○○○於86年5月間因 有意向○○○借款100萬元，而於同年5月13日以系爭房地為 擔保，設定如附表二所示之抵押權予○○○等事實，已如前 述，被上訴人主張上開抵押權係未經被上訴人本人之同意， 係○○○與○○○逕以未經被上訴人同意或授權，使用之房 地權狀、印章、印鑑證明書等文件辦理登記，惟被上訴人之 印鑑證明、印章及不動產所有權狀乃辦理不動產所有權移轉 登記必需之重要物件，通常情形，若非被上訴人親自交付， ○○○自無從取得，且○○○又為被上訴人之配偶，關係自
屬密切，另參酌附表二所示抵押權設定契約書均蓋用屬於被 上訴人之印章，並提出有被上訴人本人國民身分證影本及印 鑑證明書資料為佐，客觀自有可能係被上訴人授權所致，而 被上訴人主張係遭○○○與○○○盜用，依上開說明，自應 就被盜用之事實負舉證責任。被上訴人雖舉被上訴人、○○ ○及○○○於另一事件（即本院105年度上易字第251號，下 稱前事件）之陳述或證述為證。惟查，被上訴人於本院該事 件雖證稱其不知悉○○○以其所有之土地辦理抵押權，亦不 同意○○○辦理抵押權等語（見前事件本院卷第52至53頁） ，惟其所述，與本件之主張相同，且被上訴人為系爭房地之 所有權人，所述之情形更與本事件有直接利害關係，則其於 該事件所為之陳述，是否可採，已非無疑。至於○○○於該 事件雖亦陳稱：抵押權設定契約書之被上訴人印章是我拿給 代書蓋的，印章是我拿去，被上訴人稱其未授權我辦理抵押 權登記係屬實在等語（見前事件卷第93頁），然○○○除與 被上訴人有配偶關係，且為該事件之當事人，其所為之陳述 自有偏頗被上訴人之嫌，亦難予採信。至於證人○○○於前 事件之原審審理時雖到庭證稱：86年5月13日僅○○○、○ ○○及其三人到場至代書事務所辦理抵押權設定事宜等語（ 見前事件原審卷第41頁至42頁），雖可證明被上訴人本人未 至代書事務所辦理有關附表二所示抵押權設立事宜無誤，然 是否得因此即否認被上訴人未授權上訴人處理設定抵押權事 宜，亦非無疑，此外，被上訴人對於○○○以系爭房地辦理 附表二所示之抵押權登記係盜用其印章等情，復未能提出其 他更為有利之證據，尚難認為係遭○○○及○○○盜用印章 所致。是被上訴人主張附表二所示抵押權之設定係屬無效云 云，尚非可採。
㈢次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵 押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為 借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情 形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢 或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生 ，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負 舉證責任，最高法院103年度台上字第393號著有裁判意旨可 參，經查：
1.本件被上訴人以其所有之系爭房地設定附表二所示抵押權予 ○○○時，其於抵押權設定契約書就所擔保債權之記載情形
分別為：擔保權利總金額一百萬元；權利存續期限：不定期 ；利息、遲延利息、違約金、債務清償日期、交付日期及方 法等，均依照各個債務契約約定之情形，其他特約事項詳如 附件其他約定事項之規定。而參酌其他約定事項第一條記載 ：債務人及擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人○○○現 在所負（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負一切債務 為全部清償起見，特提供如抵押權設定契約書所列擔保物設 定抵押權予抵押權人等語，是以此觀之，系爭房地抵押權設 定時所欲擔保之債權並非以現在已發生之債權為限，尚包含 將來之債權，且關於所擔保之債權具體內容為何？均未具體 限定其範圍，尚難推知所擔保者即為借款債權一端。是上訴 人舉附表二所示抵押權之設定情形，並引述照抵押權之從屬 性，欲推知○○○與○○○間有100萬元之借貸關係，顯非 無疑。又上訴人對於○○○有交付100萬元予○○○乙節， 於本院審理時陳稱其詳情為：其於86年5月31日設定抵押權 登記當日後，約於同年月15日前後某日早上，在其目前居住 所在之店裡拿現金七十萬元予○○○，當時○○○亦在場， 並言明三日後再到其店裡索取剩餘之三十萬元，三日後○○ ○及○○○則到其理髮店向○○○索取三十萬元，其中亦有 四萬五千元至七萬元之間之票據，約定利息是八分錢，即每 個月月底要繳二萬四千元之利息等語（見本院卷第28頁至29 頁、第45頁背面），是依照上訴人之抗辯，系爭房地設定抵 押權登記時尚未交付借貸金額，係辦理完畢後，始數日後交 付70萬元予○○○，再隔三日另交付剩餘之30萬元，且此30 萬元部分係部分交付票據，而交付款項當時○○○均在場。 惟查，證人○○○即上訴人之叔父、○○○之弟於前事件之 原審到庭證稱：○○○及○○○是我介紹認識的，○○○說 要向我大哥○○○借錢，我就在○○○那邊打電話給○○○ ，我在電話中跟○○○說○○○缺錢要向你借錢100萬元， 利息要如何計算，○○○說月息八分，他們之間借錢的事， 我只跟他們去代書那裡而已，○○○向○○○實際上借多少 錢我不知道，在代書那裡寫好後，並沒有拿錢，之後我就回 去了，事後亦未看到○○○拿現金給○○○等語（見前事件 原審卷第41頁至42頁），是依照證人○○○所述，○○○係 透過證人○○○欲向○○○借款，並代為詢問借款利息如何 計算，之後即前往代書事務所辦理抵押權設定事宜，但證人 ○○○事前及事後均未目擊○○○實際交付借款金額予○○ ○之情形，足見上訴人所稱○○○有將借款金額交付○○○ ，並有○○○在場為證之說詞，顯有不符之處，是被上訴人 質疑借款有交付乙節，尚非無據。況參照上訴人所述借貸交
付之情形，款項均係於抵押權設定後，始完成交付借款金額 之情形，更難以抵押權之設定，推認借貸之交付事實存在。 另關於30萬元部分，上訴人訴訟代理人○○○於前事件審理 時，卻證稱：第二次伊交30萬元現金，第二次是○○○自己 開車來伊店裡拿，伊弟○○○沒有來等語（見前事件原審卷 第35頁），所述關於30萬元部分之交付，對於○○○是否在 場，前後說詞不一，則關於是否有交付借款30萬元乙節，更 令人質疑。
2.又查，證人○○○○即上訴人之母到庭證稱：○○○跟我先 生○○○借錢，○○○有跟我講，但我沒有親眼看到，但○ ○○是跟我說他有跟○○○要錢，但都沒有要到等語（見前 事件原審卷第92頁），是依照證人○○○○所示，其知悉○ ○○有向○○○借款100萬元之情事，是依據○○○所述， 並非其親眼目睹，是證人○○○○所為之證詞，並無法認定 ○○○確實有借款予○○○。至於證人○○○○另證稱：○ ○○及他太太來，到場時○○○的太太說跟你們借款100萬 元那麼久了，還你們105萬元，○○○說不願接受等語（見 前事件原審卷第92頁背面），雖與證人○○○即上訴人之姐 所述之情形相同（見前事件原審卷第95頁正面），此業經被 上訴人所否認，惟審酌現場之證人○○○、○○○二人均未 聽聞於此（見前事件原審卷第42頁、第80頁），而陳述有此 一情形者，亦僅上訴人之母及姐二人，而該等債權之有無與 ○○○有關，渠二人復為○○○之配偶及女兒，彼此關係密 切，所言自有偏頗之嫌，實難率予採信。
3.另查，被上訴人雖於原審提出被上訴人所書立之同意書為證 ，惟依該同意書之內容係記載：「立同意書石蘭香茲同意將 本人所有之○○鄉○○○段000-0、000-00等二筆土地及其 尚地上建物○○鄉○○路00-00（建號000號）壹棟，提供予 ○○○向台端商借新臺幣壹佰萬元整，特此同意。此致○○ ○先生，立同意書人石蘭香（蓋章），中華民國捌拾陸年伍 月拾參日」等語（見原審卷第38頁），依其文義亦僅顯示被 上訴人書立同意書，表示同意於○○○向○○○借款100萬 元時，提供系爭房地作擔保之用，至於實際上○○○事後是 否果真向○○○借得款項，尚無法依該同意書之文義得知。 4.復查，本件依照上訴人所述其交付借款款項之方式，關於七 十萬元部分係以現金交付，另三十萬元部分係以部分現金及 部分票據作為支付方式，而關於所交付現金部分，上訴人請 求調閱被上訴人及○○○二人之所有銀行存款帳戶交易明細 ，藉以證明○○○確實有交付○○○借貸款項，惟○○○果 若有交付現金予○○○，與被上訴人或○○○之金融機構帳
戶內之金額之間，並無必然關係，縱使調得該等交易記錄有 大筆資金存在，亦無法證明該等交易款項即係由○○○所交 付。
5.基上所述，系爭房地所設定之抵押權，並無得以推認○○○ 有交付100萬元借款予○○○之事實，且就上訴人所述之交 付借貸過程，除無直接證據以資證明○○○有交付借款款項 之事實外，且上訴人所述情形又存有諸多瑕疵而不足採，是 其主張系爭房地設定抵押權之借貸事實，顯難採認，參酌證 人○○○於本院審理前事件時，亦陳稱：我本來要借錢做小 生意，有要向○○○拿資金，有約定利息，但忘記如何約定 ，但並沒有拿到錢，因為沒拿到錢，亦未支付利息，當時係 約定先設定抵押權才拿錢，再拿錢，但後來沒拿到錢，因為 當時我生雙胞胎，工作又忙，還要幫忙帶小孩，一時就忘記 要塗銷抵押權一事等語（見前事件本院卷第93頁背面），更 足以確認本件○○○於抵押權設定後，尚未交付借貸款項予 ○○○無誤。再者，依○○○所述，設定抵押權後並未借到 任何款項，亦無支付利息情事，則自無追討借款債權之必要 ，而抵押權所擔保之債權既尚未發生，依法該抵押權亦無得 行使之權利，則○○○因故未急於請求塗銷事宜，亦與常情 無違，更難以雙方見面時，有匆匆趕緊離開，未提及塗銷抵 押權之情事，即可推認○○○有交付借款之事實，是上訴人 此部分所辯，亦非可採。
㈣按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，強制執行法第14條第2項及 民法第767條第1項中段分別定有明文。如前所述，如附表二 所示抵押權係為擔保○○○向○○○之借款債權，然而○○ ○既未交付借款，借貸關係即尚未成立，則○○○就如附表 二所示抵押權所擔保之債權即不存在。○○○雖將借款債權 及其抵押權讓與上訴人，並為抵押權登記原因，但尚無法將 不存在之抵押權及其擔保債權讓與上訴人，上訴人自無從繼 受取得如附表二所示抵押權及其擔保債權。而系爭房地所設 定之抵押權既已無確定可擔保之債權存在，其存在既有礙妨 害其所有權之行使，是被上訴人據以聲請強制執行所執原審 法院104年度司拍字第149號拍賣抵押物裁定之執行名義，於 執行名義成立前，既有債權不存在之情形存在，其提起 本件債務人異議之訴，及請求塗銷附表三所示之抵押權，均 屬有據。
四、綜上所述，本件被上訴人主張系爭房地抵押權之債權不存在
為屬可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依據強 制執行法第14條第2項及民法第767條第1項中段之規定，請 求撤銷原審104年度司執字第67607號執行事件所為之執行程 序，及請求塗銷如附表三之抵押權設定登記，應予准許。是 則原審為被上訴人勝訴之判決，其理由雖有不同，但其結果 並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光
法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖昭容
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附表一：
┌────────────────┬───┬──┬────┬─────┐
│ 土 地 坐 落 │ │ │ 面積 │ │
├───┬────┬────┬──┤地號 │地目├────┤ 權利範圍 │
│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│ │ │平方公尺│ │
├───┼────┼────┼──┼───┼──┼────┼─────┤
│臺中市│○○區 │○○○段│ │000-0 │ 建 │ 494 │200分之10 │
├───┼────┼────┼──┼───┼──┼────┼─────┤
│同上 │同上 │同上 │ │000-00│同上│ 125 │ 全部 │
├───┴────┴────┴──┴───┴──┴────┴─────┤
│ 建 築 物 標 示 │
├──┬──────────┬─────────┬────┬─────┤
│建號│ 建 物 門 牌 │ 基 地 坐 落 │ 構造 │ 權利範圍 │
├──┼──────────┼─────────┼────┼─────┤
│228 │○○區○○路00之00號│○○○段000-00地號│三層樓房│ 全部 │
└──┴──────────┴─────────┴────┴─────┘
附表二：
┌────┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬────┐
│供擔保之│所有權│抵押權人│權利種類│擔保債權│擔保債│登記機關│登記原因│
│不動產 │人及設│ │ │總金額（│權種類│ │/字號 │
│ │定義務│ ├────┤新台幣）│及範圍│ │ │
│ │人 │ │登記日期│ │ │ │ │
├────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼────┤
│如附表一│ │ │普通抵押│ │依照各│臺中市豐│設定/普 │
│所示之土│石蘭香│○○○ │權 │100萬元 │個契約│原地政事│登字第 │
│地、建物│ │ ├────┤ │約定 │務所 │118902號│
│ │ │ │86年5月 │ │ │ │ │
│ │ │ │13日 │ │ │ │ │
└────┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴────┘
附表三：
┌────┬───┬────┬────┬────┬───┬────┬────┐
│供擔保之│所有權│抵押權人│權利種類│擔保債權│擔保債│登記機關│登記原因│
│不動產 │人及設│ │ │總金額（│權種類│ │/字號 │
│ │定義務│ ├────┤新台幣）│及範圍│ │ │
│ │人 │ │登記日期│ │ │ │ │
├────┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼────┤
│如附表一│ │ │普通抵押│ │依照各│臺中市豐│讓與/普 │
│所示之土│石蘭香│劉美雲 │權 │100萬元 │個契約│原地政事│登字第 │
│地、建物│ │ ├────┤ │約定 │務所 │145170號│
│ │ │ │103年11 │ │ │ │ │
│ │ │ │月28日 │ │ │ │ │
└────┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴────┘