臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第169號
上 訴 人 蔡麗真
訴訟代理人 楊秋福
楊淑玲律師
被 上 訴人 蔡璟熙（蔡朝棟之承當訴訟人）
蔡璟榮（蔡朝棟之承當訴訟人）
上 列 二人
訴訟代理人 蔡嘉容律師
複 代 理人 林雅慧
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國105年2月4
日臺灣臺中地方法院103年度訴字第66號第一審判決提起上訴，
經本院於106年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第二項關於「蔡麗真所有臺中市○○區○○段000000地號如附圖甲案所示編號100-55（A）部分面積36.19平方公尺之土地」，應更正為「蔡麗真所有臺中市○○區○○○段0000地號如臺中市ＯＯ地政事務所複丈日期民國106年7月5日土地複丈成果圖所示編號1156（2）部分面積39.36平方公尺之土地」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人蔡 朝棟於原審審理期間將其所有重測前臺中市○○區○○段00 00地號土地（嗣分割出同段77-29、77-30地號；上開三筆土 地重測後為臺中市○○區○○○段0000○0000○0000 地號 ，本院卷第50-52頁、第163-165頁，以下合稱系爭土地）， 於104年9月25日以贈與為原因移轉予蔡璟熙、蔡璟榮，蔡璟 熙及蔡璟榮因而於105年4月19日向本院具狀聲請承當訴訟（ 本院卷第44頁以下），兩造均無反對之表示，是依上開規定 ，蔡朝棟部分之訴訟自應由蔡璟熙、蔡璟榮承擔，爰不再列 蔡朝棟為當事人。
二、被上訴人起訴聲明第二項原為「確認原告（即被上訴人）就 被告（即上訴人）蔡麗真所有坐落臺中市○○區○○段0000 00地號如（原審判決）附圖甲案所示編號A部分面積36.19平 方公尺之土地有通行權存在。」；嗣因104年間辦理地籍重 測，上開土地之地號、面積均有變動，業據臺中市ＯＯ地政 事務所於105年7月25日函敘明確（本院卷第109頁），復因
被上訴人之要求將目前被使用為巷道部分，一併列入且據重 測有臺中市ＯＯ地政事務所複丈日期民國106年7月5日土地 複丈成果圖（下稱附圖）可憑（本院卷第183頁、第191-192 頁），被上訴人因而將該項起訴聲明更正為：確認被上訴人 就附圖所示上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段0000地號 （下稱1156地號）編號1156（2）部分，面積39.36平方公尺 之土地有通行權存在（本院卷第192、198、200頁，下稱〈 甲案〉），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：蔡朝棟原有之系爭土地為袋地，無路可通行 至公路，原係經由臺中市○○區○○○段0000地號（重測前 為花眉段104-6地號，下稱1154地號）國有土地進出系爭土 地耕作，嗣因1154地號國有土地上施作排水溝，致蔡朝棟無 法再利用該地通行，只能以步行扛農具及肥料進行施作，造 成耕作上之困難，因而訴請確認就上開國有土地有通行權存 在。因蔡朝棟主張通行之位置尚須經過上訴人所有1156地號 編號1156（2），面積39.36平方公尺部分，爰依民法第787 條第1項規定，起訴聲明求為判決：㈠確認被上訴人就上訴 人所有1156地號上如附圖所示編號1156（2），面積39.36平 方公尺部分之土地（即〈甲案〉）有通行權存在（一審判決 後因情事變更而變更聲明部分）。㈡上訴人應將上開土地上 之地上物除去，並應容忍被上訴人通行，且不得設障礙物或 為任何妨害被上訴人通行之行為。㈢訴訟費用（除確定部分 外）由上訴人負擔。〔關於確認國有土地通行權存在部分， 經原審判決勝訴，財政部國有財產署中區分署（下稱國有財 產署中區分署）未提起上訴，已先行確定，茲不贅述〕。答 辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人則以：⑴鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在 解決與公路無適宜連絡之土地之通行問題，自應限於必要之 程度，且應選擇對鄰地損害最小之處所為之。但伊配偶以每 坪12萬元，總價1200萬元，購買1156地號土地，原本計畫與 友人共同開發為室內農業，倘依甲案，伊必須提供39.36平 方公尺，相當於11.91坪之土地供被上訴人通行，將使原本 完整土地被切割為不完整之三塊畸零土地，將來無論自行利 用、開發、出售、出租均面臨困難，對伊權利影響甚大。且 被上訴人於法院勘驗時曾表示其不願採用原審判決附圖之乙 案，係因1158地號及1159地號所有權人特別兇悍，不敢招惹 ，始選擇國有地及較善良、好溝通之伊主張通行云云，益徵 被上訴人提出〈甲案〉並非因該方案對鄰地損害最小，而係 因其不敢得罪其他鄰地所有權人。況伊對系爭土地並無任何
侵權行為，卻僅因系爭土地為袋地，伊即必需平白無故受有 142.9萬元之損害，對伊而言，亦非公平。⑵倘認伊在原審 提出之乙案即使被上訴人通行參加人張寶塘所有同段1159地 號（重測前為100-12地號）土地之方案，對「單一」所有權 人損害過大，亦可採用伊於本院修正提出之〈新乙案〉」（ 本院卷第110頁、第129頁、第214頁，下稱〈新乙案〉）， 即使被上訴人通行1159地號及同段1158地號（重測前為11 -56地號）2筆土地，如此分攤之下，對土地所有權人權利損 害自屬較小。⑶又依伊於本院提出之〈丙案〉，即使被上訴 人通行1154地號土地中「丙案所示紅色部分」（本院卷第21 5頁），僅使用國有財產署中區分署之水利會所使用之水溝 旁剩餘空地及水溝，不至影響國有財產署中區分署或任何私 人之權益。至1154地號「丙案紅色部分」雖係溝渠，惟該部 分可與1154（2）部分之處理方式相同，即以加蓋活動孔蓋 方式供通行使用，避免影響水流及灌溉。且伊先前就同段12 13地號（重測前為103地號）袋地向包括被上訴人在內之人 主張通行權時，被上訴人亦係主張伊可自1154地號土地通往 臺中市ＯＯ路四段312巷道路，依此，如採〈丙案〉，兩造 均可自1154地號土地通行至道路。因此，伊目前將1213地號 上之古厝出租他人，出入均須通過1154地號紅色部分，如採 丙案，將該紅色部分之溝渠整理、加蓋，不但可確保包括伊 及承租人等所有用路人之安全，亦可以減少被上訴人於1156 地號之通行面積，降低伊之損害，更可同時解決被上訴人及 1213地號之袋地通行問題等語，資為抗辯。上訴聲明求判決 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人第一審之訴駁回。
㈢第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人 負擔。
三、兩造不爭執事項
(一)被上訴人蔡璟熙、蔡璟榮所有之系爭土地為袋地。(二)國有財產署中區分署管理之1154地號（重測前為104-6地號 ）國有土地與被上訴人所有之系爭土地相鄰，除部分面積作 為灌溉及排水溝使用外，目前處於閒置狀態。
四、本件爭點
(一)被上訴人主張就系爭土地之周圍土地有通行權存在，是否有 理由？
(二)關於兩造間所爭執之通行之方案，於原審判決准被上訴人所 採甲案（如原審判決附圖所示），因地籍重測致地號、面積 均生情事變更，被上訴人乃於本院提出修正之甲案（本院卷 第192頁），另被上訴人則提出乙案（本院卷第214頁）、丙
案（本院卷215頁），故此部分即形成如何抉擇通行方案？ （法院於確定通行位置、面積時，應如何考量？）五、本院之判斷
(一)被上訴人主張系爭土地就周圍土地有通行權存在為有理由： ⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形 準用之。民法第787條定有明文。
⒉被上訴人主張其所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用，屬袋地之事實，業經原審於地籍重測前即勘 驗屬實，有勘驗筆錄及當事人提出之現場照片在卷可憑（原 審卷一第58-60頁、第92頁、卷二第141頁、第36-41頁、第77 頁以下），並為兩造所不爭執，是被上訴人上開主張，應堪 採信。
(二)兩造所主張通行方案之分析：
⒈按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能 為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之 位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院81年度台 上字第2453號、87年度台上字第2247號判決意旨參照）。再 法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法 」之判決性質，因民法第779條第4項修正理由明載「第4項 訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地『損害最少之處所及 方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之 。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法 確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此 際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過 權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過 權人之土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然。」等語； 故除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判 決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及 範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依 職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以 當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行 處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲 明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係 在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣 高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35至37頁，民事 類提案第9號研討結果參照）。
⒉次按民法第787條第2項所謂通行必要範圍內周圍地損害最少 之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地 性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟 酌判斷之。
⒊上訴人固主張被上訴人可通行〈新乙案〉，然該〈新乙案〉 之通行方式，雖屬直線而距離巷道最近，卻因此造成原屬方 正並作耕作使用之土地（即地籍重測後1158、1159地號土地 ），均無法完整利用，而損害該2筆土地之經濟價值，尚難 逕予採憑。
⒋反之，本件上訴人所有1156地號土地、國有1154地號土地、 1153地號土地（訴外人楊坤陣所有）均位於被上訴人所有系 爭土地之西南側且相毗鄰，並介於系爭土地與臺中市ＯＯ路 四段312巷六米巷道之間，此有原審上揭勘驗筆錄、複丈成 果圖、現場照片等在卷可稽，為系爭土地之周圍土地。本件 依兩造所有上開土地附近之地形而言，被上訴人所有系爭土 地欲通往最近公路即為臺中市ＯＯ路四段312巷六米巷道， 其通行方法若經由上訴人所有1156地號土地、國有1154地號 土地、1153地號土地，並依原審判決附圖甲案配合地籍重測 而修正之〈甲案〉所示區域土地，仍屬距離較近之方案，卻 無〈新乙案〉之缺點。
⑴上訴人另將〈甲案〉修正為〈丙案〉（本院卷第215頁）， 然此〈丙案〉之修正係將編號1156（2）部分土地之巷道中 段部分予「中斷」，再往南偏移至1154地號之水溝上（即「 丙案紅色部分」），對上訴人蔡麗真所有同地段1213地號土 地所欲通行之位置（重測前花眉段103地號，見本院卷第14 頁、第15頁，另參見本院卷第212頁、第214頁、第215頁上 訴人所為說明及標示）固稱方便，然若採此〈丙案〉，則因 紅色部分所形成南移，明顯增加通行巷道迂迴曲折，對1213 地號土地之出入縱無影響，但就整體巷道而言，日後用路人 行駛1156地號土地、國有1154地號土地、1153地號土地所形 成之巷道時，此一幾近垂直之凹形曲折路況（本院卷215頁 圖示）顯有嚴重妨害車輛通行之視線等安全虞慮，故從交通 安全及巷道完整性觀點而言，上訴人所提〈丙案〉，顯不可 採。
⑵又該編號1156（2）部分之土地，既同為上訴人蔡麗真所有 同地段1213地號土地所欲通行之位置，既為上訴人所自承， 則被上訴人予以利用通行，將使兩造得同享連通臺中市ＯＯ 路四段312巷六米巷道之功能，兩造均可同時獲得最大經濟 效益。
⑶況且，關於1154地號土地作為本件通行巷道部分，業據原審
判決確認被上訴人對〈甲案〉東側土地，合計面積111.71平 方公尺之土地有通行權存在，並因管理機關國有財產署中區 分署未提起上訴，已先行確定。另〈甲案〉東側即1153地號 土地預計作為巷道部分（即1153⑴面積20.71平方公尺部分 ），業由被上訴人與原土地所有權人楊坤陣於106年5月11日 在本院成立調解，由楊坤陣出售予被上訴人（參見本院卷附 106年度上移調字第35號調解程序筆錄及卷證）。 ⑷承上，可認被上訴人就其所主張之通行方案〈甲案〉，確已 盡力獲得相關鄰地所有人、原審法院、國有土地管理機關之 認同，並逐步實踐此一通行方案，只剩與上訴人間之爭執部 分，衡以土地規劃觀點，益徵被上訴人之方案〈甲案〉具體 可行，亦可反徵上訴人所提〈新乙案〉、〈丙案〉欠缺可行 性。
⒌因之，本件被上訴人主張通行如附圖（即〈甲案〉）所示之 通路，經斟酌上開土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及 利用人之利害得失等，可認係對周圍地損害最少之通行處所 及方法，洵屬正當。
六、綜上所述，被上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯 絡，得通行周圍地以至公路，且經由通行上訴人所有1156地 號土地上如附圖所示編號1156（2）部分之土地之方案（即 〈甲案〉）為對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人負有 容忍其通行之義務等情，既屬可採，上訴人所辯及其主張之 乙案、丙案，均不足取，則被上訴人請求確認就上開土地有 通行權存在，上訴人應將土地上之地上物除去，並應容忍被 上訴人通行，且不得設障礙物或為任何妨害被上訴人通行之 行為，自應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。此外，關於原審判決後，因地籍重重測致 生地號、面積變動部分，業據地政機關函覆敘明在卷，且有 重新測繪之複丈成果圖附卷可憑，應認由本院逕以更正如主 文所示即可。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳志德
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日