臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上訴字第30號
上 訴 人
即 被 告 徐佳倍
選任辯護人 王瑞甫律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳政澐
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度原訴字
第27號中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署106年度偵字第2295號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於陳政澐、徐佳倍部分撤銷。
徐佳倍犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年柒月。扣案之黑色空氣槍壹枝(槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）沒收。
陳政澐犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之黑色空氣槍壹枝(槍枝管制編號：○○○○○○○○○○）沒收。
事 實
一、謝明峰於民國(下同)106年1月7日下午某時許駕駛車號000－ 0000號自小客車搭載其妻徐佳倍、妻舅徐家靜外出，徐家靜 提議挑選不特定商家強盜財物，經車內3 人同意參與後，謝 明峰、徐家靜、徐佳倍即共同基於意圖為自己不法所有結夥 三人以上携帶兇器強盜之犯意聯絡，同日傍晚某時由謝明峰 駕駛上開自小客車至臺中市○○區○○路000巷0號搭載陳政 澐，謝明峰並向陳政澐表示上班工作，謝明峰即駕車搭載渠 等在臺中市區內繞行尋找適合下手之店家，直至同日晚上 8 時許，謝明峰駕車行經臺中市○○區○○街00號○○商店前 時，發現店內僅有高齡之黃張菜杏1 人看顧，認為係適合下 手之目標，便向陳政澐佯稱商店老闆欠其新台幣(下同)一萬 元，推由不知情之陳政澐下車索取，並由徐佳倍交付謝明峰 所有置放在該自小客車副駕駛座位下方、不具殺傷力惟質地 堅硬、外型與真槍無異，客觀上對人之生命、身體具危險性 ，可供兇器使用之黑色空氣槍（槍枝管制編號為0000000000 號）1 枝予陳政澐，不知情之陳政澐即攜帶下車，其餘三人 則在車內伺機行動。詎陳政澐持上開槍枝進入○○商店內， 僅低聲詢問黃張菜杏有無1 萬元等語，因黃張菜杏未發現陳 政澐持有槍枝，又回稱聽不清楚其所言為何，陳政澐即退離 ○○商店，返回車內，將上開槍枝返還徐佳倍藏放，謝明峰
並駕車駛離原處，詎陳政澐於返回車上詢問謝明鋒後，知悉 非單純索討債務而係要搶錢，竟與徐佳倍、謝明鋒、徐家靜 等共同基於基於意圖為自己不法所有結夥三人以上携帶兇器 強盜之犯意聯絡，由謝明峰於同日晚上9時3分許，駕駛上開 車輛折返○○商店前路旁停放，由徐佳倍將上開槍枝取出交 付陳政澐使用，陳政澐即持上開槍枝下車進入○○商店，並 舉槍指向黃張菜杏，向黃張菜杏稱其女兒對外欠債，要黃張 菜杏交付財物，謝明峰、徐家靜、徐佳倍則留在車內接應把 風，黃張菜杏見陳政澐舉槍指向自己脅迫交付財物，心生畏 懼，致不能抗拒，乃藉詞要詢問女兒積欠數額為何，伺機起 身退回屋內，斯時在車內等候之徐家靜，見黃張菜杏已退避 屋內，遂立即下車衝入該商店，打開店內桌子抽屜，取走其 內放置之現金約5,203 元得手後，徐家靜、陳政澐隨即返回 車內，由謝明峰駕車搭載渠等逃離現場。待其等駕車逃至同 市新社區中和街5段之7-11超商旁時，陳政澐不欲分取贓款 即自行下車離開，謝明峰、徐家靜、徐佳倍則於陳政澐離去 後，朋分贓款，而由徐家靜分得2,500元、謝明峰分得2,500 元、徐佳倍分得其餘零錢。嗣經黃張菜杏報案後，為警調閱 ○○商店附近之路口監視器畫面查看，發現上開車輛所有人 謝明峰及其妻徐佳倍涉嫌重大，而循線至渠等位於○○區○ ○路0段000巷00弄00號之住家拘提渠等到案，且經謝明峰、 徐佳倍同意進入而扣得上開黑色空氣槍及渠等尚未花用之贓 款2,703元（前開現金業經發還黃張菜杏），並依謝明峰、 徐佳倍之供述，在同址拘提徐家靜後，復至陳政澐住處拘提 陳政澐到案，而悉上情。
二、案經黃張菜杏訴由臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本
案證人即被害人黃張菜杏、被告二人及共犯謝明峰、徐家靜 等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳證，本院審酌上開證 人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處 罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎 以免觸犯偽證罪，被告二人及辯護人於本院準備程序、審理 時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時 所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本 院得以即時調查，嗣證人黃張菜杏、被告陳政澐、共犯謝明 峰、徐家靜等人於本院審理中並經詰問爲完足之調查，足認 證人黃張菜杏、被告陳政澐、徐佳倍、共犯謝明峰、徐家靜 等人於檢察官偵訊具結所為之證詞，得為證據，有證據能力 。被告徐佳倍之選任辯護人於本院審理時爭執證人黃張菜杏 等此部分證述之證據能力，並無理由，然其爭執證人黃張菜 杏、被告陳政澐、共犯謝明峰、徐家靜於警訊時及偵查中未 經具結之陳述之證據能力，核此部分陳述對被告徐佳倍並不 符刑事訴訟法第159條之2、之3傳聞法則例外之規定，自無 證據能力，辯護人此部分爭執有理由。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1 項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議亦可資參照。本案 下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告陳政澐於
本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判 斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察 官、被告陳政澐及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，與 待證事實攸關，認以之作為證據適當，揆諸上開規定，應具 有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。就本案被告徐佳倍 於偵查及原審及本院審理時之自白，被告及辯護人於本院審 理時均未提出可供證明其下列經本院所引用之自白，有何遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認 ，並參酌上揭所述具證據能力部分之證據，足認被告下列經 本院所引用之自白，與事實相符，依法自得為證據。四、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定 有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人 充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第 198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書 面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等 鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案 件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第092003 5083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。此種由檢察 機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明 文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規 定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官 所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果
，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有 證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照） 。查本判決下述所引用之①內政部警政署刑事警察局106年2 月10日刑鑑字第1060006714號鑑定書、②該局106年2月21日 刑生字第1060002995 號鑑定書（見偵卷第185至187、189至 190頁 ），均係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑 定，並依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規 定所為，審酌該等鑑定書均係由專業機關人員本於其專業知 識及儀器所作成，自具有證據能力。
五、而刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非 供述證據（監視器畫面翻拍照片、現場照片、槍枝照片等） ，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆 不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員 違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作 為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實迭據被告徐佳倍於偵查、羈押訊問、原審及本 院審理時坦承不諱( 見偵查卷第193頁、聲羈卷第6頁、原審 卷第167頁、本院卷第225頁 )，核與被告陳政澐、共犯謝明 峰、徐家靜於原審之證述(見原審卷第169頁 )及被害人黃張 菜杏於偵查及本院審理中之證述(見偵查卷第162-164頁、本 院卷第139-145)大致相符，並有下述卷附及扣案證物可佐， 被告自白與事實相符，應可採信，證人即共犯徐家靜於本院 證述：徐佳倍有反對行搶而與謝明峰爭吵及在車上睡覺等語 ，證人即共犯謝明鋒於本院證述：與徐佳倍沒有討論行搶的 事情，徐佳倍在睡覺等語，證人即被告陳政澐於本院證述： 徐佳倍好像都在昏昏欲睡，很安靜好像在睡覺的樣子等語， 均與渠等之前在偵查及原審所爲陳證不符，亦與被告徐佳倍 在警訊、偵查、審理中所述不合，證人即共犯徐家靜於本院 亦證述：與之前講的不一致的部分，有的不對，今天講的不 對等語，證人即被告陳政澐、共犯謝明峰、徐家靜上開本院 證述，顯係廻護被告徐佳倍之詞，不足採信。被告陳政澐矢 口否認犯加重強盜罪，辯稱：我並沒有跟他們討論過，謝明 鋒他們跟我說要去收帳，我是被他們騙去的，完全不知情，
到最後我才知道是搶劫，我的腳從事發之前就很不舒服，強 盜的事情我根本不可能做，因爲太危險了等語。辯護人爲其 辯稱：被告陳政澐腳不舒服，而且有喝酒，根本不適合持槍 下車，一般人於此情況下，怎麼可能會同意去行搶，是因為 謝明峰說對方欠他一萬元，要去收帳，因為要去要債，情勢 如何不知道，所以才攜帶槍枝自保，被告上車也不知道有槍 ，因當日飲酒判斷力受影響，下車前臨時自由他人交付扣案 槍枝，未及深思即持之下車收帳，如果被告陳政澐有意要行 搶，第一次就可搶了，怎會僅小聲詢問被害人黃張菜杏有無 一萬元，便退離商店，返回問謝明峰是否真的有欠錢，謝明 峰說對，他才會第二次下去，嗣後亦分文未取等語。惟查⑴ 被告陳政澐於警局初詢時供稱：「剛開始我不知道，於第 2 次下車前我大約知道要去搶錢，是因為謝明峰說我沒膽，我 喝了很多酒，被刺激到就去行搶，另1 名身材較瘦的人是徐 家靜。」、「剛開始是謝明峰跟我講要去向人收一筆錢，到 達該商店時，交給我1 支黑色玩具手槍後，我就下車向被害 人催討金錢，我覺得怪怪的，我就上車問謝明峰後，我大約 就知道是要去搶錢，在第2 次下車我一樣帶著黑色玩具手槍 進入該商店後，徐家靜就衝到商店內，馬上將抽屜內現金拿 走，當我看到徐家靜將錢拿走後，我也趕快回到車上…」、 「我原先是知道謝明峰要帶我去收帳款，後來我大約知道謝 明峰找我要去搶錢，我帶槍到該商店主要目的是讓被害人不 敢反抗，後來被害人就跑往屋內，當時我也沒有阻止，因為 我也不想傷害她，就讓她自行入屋內，徐家靜就趁機將抽屜 內的現金搶走，然後我們就趕快逃跑上車…」等語( 見偵查 卷第88頁 )，於偵查中陳稱：「第一次進去之後我就懷疑謝 明峰爲何叫我這樣做，…謝明峰本來說是一個女孩已，不是 說老婦人…，而因爲那天晚上我喝了很多酒，又被謝明峰激 到，他說我沒膽，…所以我第二次又進去，…謝明峰在車上 就有說，之後徐家靜就會知道怎麼做，我願意坦承共同犯携 帶凶器結夥三人以上強盜罪嫌」、「槍是前面的人拿給我的 ，我不知道槍原來放在哪裡，也不知道到底是謝明峰還是徐 佳倍拿給我的，我現在講的是我第一次下車時。第一次下車 回到車上時，我就把槍放到前面…第二次下車時好像是徐佳 倍拿槍給我。第一次下車時，我說「還錢」，我有說到一萬 元，對方怎麼回答我忘記了，當時我覺得怪怪的，我就跑回 車上，可能是喝酒，又想要表現比他們勇敢，所以第二次再 拿槍進入。我願意坦認結夥携帶凶器強盜罪」等語( 見偵查 卷第166-167、197-198頁 )，於羈押訊問時供承：在警詢和 偵查中所述都實在，謝明峰跟我說被害人欠他錢，當時徐佳
倍、徐家靜兩人也都有在場，他們好像沒有說什麼，因為當 天我喝了很多酒，他說如果我去幫他要到錢，會分一點給我 ，…我總共進去被害人的店兩次，第一次去的時候我覺得怪 怪的，因為謝明峰說欠他錢的是年輕女生，…接著我就馬上 跑出來詢問謝明峰，問他現在到底在幹嘛，因為我懷疑並非 單純索討債務，然後他就激我說我沒有膽，我印象中徐家靜 也有在旁邊附和，然後謝明峰…把那個歐巴桑控制住，接著 徐家靜就會去處理，因為我喝了很多酒就被激到，才會拿玩 具手槍下車，再去被害人的店裡一次，…第二次實際進去店 裡行搶的時候，就大概知道並不是單純索討債務」等語( 見 聲羈卷第4頁)，於原審供稱：「第一次進入，我只有對店內 的女老闆說叫他還壹萬元，她好像沒有聽懂，我就跑出去了 ，隔了一個多小時才又進入該商店，第二次進入我把槍舉者 指向被害人…」、「我承認加重強盜，對檢察官起訴之犯罪 事實，沒有意見，我認罪」等語(見原審卷第26-27、120、1 67頁 )，核與證人即被告徐佳倍於警訊陳稱：「…陳政澐說 我先生跟徐家靜沒膽識，就自告奮勇下車…，我們再次前往 該雜貨店，我們將車子停放在雜貨店對向路旁，由小白( 即 陳政澐 )先下車走進雜貨店內，徐家靜尾隨進入該店…兩人 就回到車上，小白就炫耀自己很強、很厲害，一下子就搶到 錢，我們就火速離開由石城方向逃離現場…小白炫耀剛剛很 屌，拿槍強盜顧店的老婦人，讓那老婦人嚇死了」等語( 見 偵查卷第73頁 )、於偵查查中陳稱：「陳政澐沒有搶成功回 到車上之後，謝明峰他們有在討論還要再去行搶，後來謝明 峰才會開回原來的地點」、「一開始是徐家靜提議要用這個 方式行搶，是謝明峰開車看到那一家商店，只有一個人顧店 ，就提議要搶這一家，…空氣槍是謝明峰當天下午我們從太 平住家出發時拿上車放的…謝明峰和徐家靜有提到行搶時要 拿可以防身的東西在身上，那時候就提到要帶這把槍下車， 他們沒有明確的講誰下車，是謝明峰找到目標之後…陳政澐 才會說：阿你們二個人沒有這個膽喔，叫我把槍拿給陳政澐 …」等語(見偵查卷第192-193頁)、於羈押訊問時供陳：「 因為我跟謝明峰沒有錢，徐家靜就說妳們都沒有錢的話就去 搶，這是在106年1月6 日當天說的，但是當天並沒有具體的 說要如何行搶，只有謝明峰有說他有一把玩具手槍可以在行 搶的時候使用，並且把玩具手槍放到車上，106年1月7 曰當 天行搶前我們有換過車，是我把玩具手槍拿下來放到1月7日 犯案用的車輛上，當天我們三人一起去陳政澐家載他，要去 之前謝明峰有說找陳政澐一起去喝酒，可是到了陳政澐家的 時候謝明峰是跟陳政澐說一起去找工作賺錢，…，因為他們
三人都不知道去石城的路，是我指路帶他們過去的，然後謝 明峰才在無意間發現被害人的商店只有一個人顧店，接著是 謝明峰和徐家靜先下車在討論，陳政澐就說你們膽子那麼小 我來…，陳政澐回來後有先把槍交給我，之後他再下車的時 候，我才把槍交給他，在車上徐家靜有跟陳政澐說叫他先下 車去控制被害人的行動，接著他就會下車去拿錢，結果被害 人的行動沒有被控制住往店後面跑，徐家靜就趕快下車把錢 拿走」等語(見聲羈卷第6頁)、於原審供陳：「(問：所以就 本案的犯罪你們四位是臨時性偶然的在106年1月7 日前一天 或當天見面時，因爲徐家靜提議才臨時找尋商家去強盜？） 是」等語(見原審卷第169頁 )及證人即共犯謝明峰於警訊供 述：「陳政澐說要幫我去被害人商店要錢，…然後我就又開 車載徐佳倍、徐家靜及陳政澐共4 人到附近繞一繞，約半個 小時後，陳政澐跟我說再回去該被害人商店那邊，到達之後 陳政澐下車拿著玩具手槍第2 次直接進去被害人商店內行搶 ，隨後徐家靜跟在後面幫忙行搶成功」等語( 見偵查卷第30 頁)、於原審陳稱：「(問：所以就本案的犯罪你們四位是臨 時性偶然的在106年1月7 日前一天或當天見面時，因爲徐家 靜提議才臨時找尋商家去強盜？）是」等語(見原審卷第169 頁 )、於本院審理時證述：陳政澐知道要去搶這家離貨店等 語(見本院卷第127、130頁)暨證人即共犯徐家靜於偵查中陳 述：「徐佳倍說我們在行搶之前就有講好用拿槍下車的方式 下去行搶是正確的…」等語(見偵查卷第196頁 )、於羈押訊 問時陳述：「之前我和謝明峰、徐佳倍就有談過要去行搶， 因為謝明峰他沒錢，我就跟他說你沒錢就去搶，106年1月7 日當天是謝明峰開車載我跟徐佳倍去找陳政澐，陳政澐上車 後謝明峰就說要去工作…」等語(見聲羈卷第5頁 )、於原審 供陳：「( 問：所以就本案的犯罪你們四位是臨時性偶然的 在106年1月7 日前一天或當天見面時，因爲徐家靜提議才臨 時找尋商家去強盜？ ）是」等語(見原審卷第169頁)均大致 相符。依被告上開警訊、偵查、羈押訊問、原審所述及證人 即被告徐佳倍、共犯謝明鋒、徐家靜前揭所述，酌以被告陳 政澐於第一次進入店內返回車上後未馬上再進去，再繞行近 一小時確認仍告訴人一人在店內後再進入強劫，且區區一萬 元債務，僅黃張菜杏一人，何須持槍進入，堪認被告陳政澐 第一次誤以爲係去要債，然第二次持槍進入前即已知悉係要 強劫財物，被告陳政澐及辯護人上開所辯顯脫卸之詞，不足 採信。至證人即共犯徐家靜於本院審理時證述：謝明鋒跟陳 政澐說對方就是老闆欠他一萬元，然後要求陳政澐去收帳， 謝明鋒很確定老闆欠他錢，陳政澐就再進去第二次等語及被
告徐家倍於本院準備程序時所述：陳政澐真的是被我們騙了 ，而且那時候陳政澐真的有喝酒才下去等語，均與渠等前開 所述不符，亦與上述被告陳政澐及證人即共犯謝明鋒所述不 合，不足據爲有利被告陳政澐之認定。⑵此外並有臺中市政 府警察局東勢分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、車號 000－0000 號自小客車之車輛詳細資料報表、告訴人報案之臺中市政府 警察局東勢分局石岡分駐所陳報單、受理刑事案件三聯單及 受理各類案件紀錄表、指認照片、贓物認領保管單、被告謝 明峰出具之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局東勢分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、臺中市政府警察局槍 枝初步檢視報告表及初檢照片、搜索照片、監視器攝錄內容 翻拍照片、員警職務報告、案發地點及監視器調閱地點地圖 、作案時序說明地圖、臺中市○○區○○街00號至○○橋路 線圖等證據附卷可參（見偵卷第45、109至110、112至114、 116至126、128至142148至152頁）。而扣案被告等犯罪所使 用之槍枝，經送鑑定後，由鑑定機關以檢視法、性能檢驗法 、動能測試法予以鑑定後，認係氣體動力式槍枝，以小型高 壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其 中彈丸（直徑5.978mm、0.882g)最大發射速度為93.3公尺/ 秒，計算其動能為3.83焦耳，換算其單位面積動能為13.6焦 耳/平方公分，不具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察 局106年2月10日刑鑑字第1060006714號鑑定書1份附卷可稽 （見偵卷第185至187頁），而上開車輛之方向盤、排檔桿等 處所採檢之DNA及指掌紋檢驗結果，認與被告謝明峰之DNA及 指紋卡之左環、左中指指紋相符乙節，亦有該局106年2月21 日刑生字第1060002995號鑑定書、106年9月11日刑紋字第10 60090429號鑑定書各1份在卷可考（見偵卷第189至190頁） ，互核相符。
㈡按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂強暴，係謂直接 或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態 而言；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上 萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95 年度台上字第4801號判決意旨參照）；而認定被害人是否已 達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度 ，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之。亦 即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以 壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手 段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在 同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人 之主觀意思為準（最高法院100年度台上字第6149號判決參
照）。經查，被告陳政澐第一次持槍進入○○商店，並要求 被害人交付現金1 萬元時，係小聲詢問，致被害人未發現其 有持槍強盜之情事，而未作反應，然被告陳政澐於第二次進 入該店時，即舉槍指向被害人，藉口被害人之女兒對外欠債 ，要求被害人交付財物，被害人見陳政澐舉槍指向自己，並 要求交付財物，已知陳政澐係為強盜財物，心生畏懼，乃藉 詞要詢問女兒積欠數額為何，起身退避屋內乙節，此經被害 人於偵查中結證：「昨晚大約9 點左右，我當時坐在店內櫃 臺，8 點多來過的那一個胖胖男子先走進來，他這兩次來都 沒有戴口罩或帽子，穿著都相同，他一進來就拿著一支搶指 著我說，我女兒欠他錢，我看到他拿槍又這樣說，我心裡有 數他是要來搶劫的，我因為害怕想要離開，所以我就起身往 屋內慢慢走去，邊回他說好，我來問我的女兒，看我女兒欠 你多少錢？我會這樣說是因為希望他不要傷害我，我並可以 藉故慢慢離開，當我開始走進屋內時，店內跑進一名瘦瘦的 男子，他也是穿深色衣服，我只記得他有戴著深色帽子，頭 低低的，他就直接跑進櫃臺內，把抽屜打開並拿走裡面的錢 ，他在拿的時候我已經跑進屋內，叫我老公和我兒子說搶劫 ，等我後來再出來時那2 人已經離開了，…槍好像假的，但 我不能確定所以我還是感覺害怕，我離開是因爲擔心會受傷 或遭受不測，我知道我櫃臺內有錢，可能會被搶走，但我不 敢阻止，所以我才離開」等語(見偵查卷第162-163頁 )。於 本院證述：「他第二次進來的時候也是走進來的，但他這次 是拿著一把槍指著我說妳女兒欠我錢，我聽到這樣我就知道 是要搶劫，我女兒哪有可能欠人家錢，還拿槍，我就趕快起 身跑到走道要走進去了，我還沒有走進去的時候，那個人( 徐家靜 )就來拿錢了」、「剛看到有嚇一跳，我對槍真的不 了解，不知道是真槍還是假槍，就都黑黑的，我嚇一跳就趕 快跑進去」、「他(指陳政澐)拿槍進來，我就趕快先走了， 他(指徐家靜)就跑過來拿錢了，在拿的時候，我已經走到走 道、要進去了，會怕，所以才所以才想要跑走 」、「他(陳 政澐 )跟我說不用問了，我跟他說我要進去問我女兒欠他多 少錢，他只有跟我講一句：不用問了，反正就在拿錢了，我 就知道了，就不用問了」等語(見本院卷第139-143頁 )。核 與被告陳政澐、共犯徐家靜之供述相符。稽之被害人於案發 當時已68歲，為身材瘦弱之女子，而被告陳政澐則係38歲體 形強壯之男子，雖其腳瘸走路搖跛，然手持上開外觀與真正 槍枝無異之黑色空氣手槍進入店內，加以兩人之年齡、身體 外形及體態差距懸殊，且當時僅年邁之被害人1 人在該商店 一樓顧店，無任何人進出、被告陳政澐則以右手持槍之方式
步入該店喝令被害人交付財物，以此方式脅迫被害人，一般 人若處於同一情況下，勢必至為驚恐，並感到生命、身體安 全遭受立即嚴重之威脅，客觀上顯已足以壓抑被害人之意思 自由，被害人當時應已達於不能抗拒之程度，至爲炯然，此 自被害人上開不敢呼喊家人亦不改制止共犯徐家靜拿取抽屜 內之現款，即於想退離現場可徵。被告陳政澐所為上開脅迫 行為，係遂行與被徐佳倍及其他共犯謝明鋒、徐家靜等人強 取被害人財物之目的，是被告二人與共犯謝明鋒、徐家靜所 為，該當結夥三人以上攜帶兇器犯強盜罪之客觀構成要件。 被告徐佳倍之辯護人雖爲其辯稱：徐佳倍雖自白犯行，然陳 政澐所持並非真槍，與徐家靜均未對被害人黃張菜杏爲任何 強制之攻擊或肢體接觸行爲，亦完全未兇被害人，被害人尚 能自由進入屋內未受攔阻，並未陷於極度恐懼、無從抗拒之 狀態，其意思自由並未遭受壓抑而達於不能抗拒之程度，被 告徐佳倍所爲並不該當強盜罪之構成要件，應係構成恐嚇取 財之要件等語，與客觀事實不合，並無理由。
㈢就扣案之槍枝究竟係由何人交付被告陳政澐乙節，被告二人 與共犯徐家靜、謝明鋒先後及彼此所述均有異( 見渠等警訊 、偵查、原審及本院審理中所述 )，本院審酌當日將扣案槍 枝帶到作案車輛之被告徐佳倍於偵查中陳述：我將槍交給陳 政澐(見偵查卷第193頁 )，於羈押訊問中陳稱：陳政澐回來 後將槍交給我，之後他再下車的時侯，我才把槍交給他等語 (見聲羈卷第6頁 )，核與被告陳政澐於偵查中結稱：第一次 下車時槍是前面的人拿給我的，不知是謝明鋒還是徐佳倍， 第二次好像是徐家倍拿槍給我等語(見偵查卷第197頁 )及證 人即共犯謝明鋒於偵查中結證：陳政澐第一次下車時槍應該 是徐佳倍拿給他的等語(見偵查卷第198頁 )相符，堪認扣案 槍枝先後二次均由被告徐佳倍交付被告陳政澐。另被告4 人 強盜所得之財物若干，起訴書僅記載5 千餘元，告訴人亦於 106年1月8日第一次警詢中陳述：清點完後大約損失5千元等 語（見偵卷第107頁 ）、於偵查中陳述：零錢我不知道有多 少，但總數約4、5千元等語（見偵卷第163頁 ）、於原審準 備程序中供稱：「（問：你總共被強盜多少錢？ ）約5,000 多元，接近6,000 元，詳細金額我不清楚。」等語（見原審 卷第122頁反面）。至被告4人則供稱：謝明峰、徐家靜各分 到2,500 元，徐佳倍分到其餘零錢，不知道零錢有多少，陳 政澐沒分到錢等語在卷。是以，被告4 人強盜所得之財物究 竟若干，尚非無疑。惟依共犯謝明峰於96年1月8日警詢中所 供：「警方查扣玩具手槍1支，贓款現金新臺幣2,703元及車 號：000－0000號自小客車1 輛。警方所查扣之物品除了那1
件黑色帽T是我舅子徐家靜的以外，其他都是我的 」、「我 是在事後約2 個小時在回家的路上，才知道他們在該店內拿 了約5千元許（實際金額我沒詳數），徐家靜就拿了2,500元 還有一些零錢（到底是多少我就沒詳數了）給我跟我妻子徐 佳倍，剩下的錢就由徐家靜1 人獨自拿去，我跟我妻子徐佳 倍分得的錢部分，已經全部被警方逮捕時查扣了，其他贓款 部分我就不清楚了。」等語（見偵卷第30頁正反面），參以 共犯徐家靜於警詢中供稱：其實際分得之財物係2,500 元， 其分得之贓款均花光了等語（見偵卷第53頁），及被告徐佳 倍於警詢中供稱：「警方有查扣我背包內的零錢、紙鈔共新 臺幣2,703 元，又由我先生謝明峰陪同警方去我二樓房間內 查扣犯案工具CO2鋼瓶手槍1把，並在三樓逮捕共犯徐家靜（ 哥哥）。」、「…我分到搶來的所有銅板零錢（金額不知道 沒有數），紙鈔部分尤謝明峰及徐家靜（不清楚如何分配金 額），小白陳政澐在車上吵著要回家，就在新社區7-11超商 旁空地下車，所以他沒有分到錢。」等語（見偵卷第72至73 頁反面），可知被告徐佳倍與共犯謝明鋒係夫妻，其等2 人 於犯罪後自共犯徐家靜處分得之紙鈔、零錢，均已混同交付 被告徐佳倍放在背包內保管，且在尚未花用之前，即遭警方 查獲而將該等贓款2,703元查扣在案。審酌本件被告4人均不 清楚渠等強盜所得財物之精確金額為何，告訴人亦不清楚其 究竟遭強盜多少金錢，於此情形下，被告徐佳倍與共犯謝明 峰、徐家靜均一致供稱是由共犯徐家靜分得其中2,500 元， 共犯謝明峰分得2,500 元及被告徐佳倍分得其他零錢，堪認 被告徐佳倍與共犯謝明峰、徐家靜上開關於瓜分贓款之供述 內容，應可採信。本件又無其他積極證據足認被害人此次遭 強盜之精確金額究竟若干，亦無積極證據證明被告徐佳倍、 共犯謝明鋒已花費渠等分得之犯罪所得，是本諸「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，本院認為就被告等強盜所得之財 物總額，應為5,203元（2,703元＋2,500元=5,203元 ），較 為合理，對於被告4人亦較為有利。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告徐佳倍、陳政澐結夥三 人以上携帶兇器強盜之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按刑法第330條、第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜 帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此 所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要（最高法院79年台上第5253號判例意旨參照
）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參 與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果 共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議， 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 亦無礙於共同正犯之成立。另按以自己犯罪之意思而參與犯 罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。 是以事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把 風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯 ，並應計入結夥人數之內（最高法院93年度台上字第3332號 、95年台上字第3886號判決意旨可資參照 ）。查本件被告2 人與共犯徐家靜、謝明鋒共同基於意圖為自己不法所有之犯 意，推由被告陳政澐持共犯謝明峰所有之上開槍枝進入○○ 商店，以前揭脅迫之方式，至使告訴人無法抗拒，再由隨後 進入店內之共犯徐家靜強取被害人財物得逞，共犯謝明峰、 被告徐佳倍則在店外路旁停放之上開車輛內接應、把風，被 告4 人間對彼此行為顯已有所認識，並互相利用，自應就上 開加重強盜犯行共同負責，並應計入結夥人數之內。又渠等 犯罪時所用之上開槍枝，雖經鑑定後認不具殺傷力，惟該槍 枝係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動