臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第160號
上 訴 人
即 被 告 林文彬
選任辯護人 林伸全律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院106年度
侵訴字第28號中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第3417號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育捌場次；且應自民國壹佰零陸年拾貳月起，於每月拾伍日前各支付新臺幣壹萬元予被害人Ａ女，至新臺幣捌萬元清償完畢止，如有一期不履行，視為全部到期。 犯罪事實
一、乙○○於民國105年初，經由通訊軟體LINE交友群組認識Ａ 女（代號0000甲000000，92年9月生，姓名年籍詳卷），進而 於105年12月間交往。而乙○○明知Ａ女是未滿14歲之女子 ，於106年1月14日下午2時許，約Ａ女在彰化縣員林市員林 火車站見面，兩人即一同前往彰化縣○○市○○街00號「富 安旅社」，乙○○在旅社某房間內，基於與未滿14歲之女子 為性交之犯意，與Ａ女接吻、撫摸Ａ女身體後，未戴保險套 ，接續以其陰莖進入Ａ女陰道抽動，直至射精2次、最末次 則未射精。嗣Ａ女之母Ｂ女（代號0000甲000000A，姓名年籍 詳卷）發覺有異，詢問Ａ女後報警處理循線查悉上情。二、案經Ｂ女訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外 ，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本案判決書關於 被害人Ａ女、告訴人Ｂ女之真實姓名，僅記載代號Ａ女、Ｂ 女，合先敘明。
二、證據能力之說明：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至
之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據（有屬傳聞 證據者），惟經檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告） 、選任辯護人於本院審理期日中，均表示對上開證據之證據 能力沒有意見（見本院卷第47頁），均於知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議，又本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得 過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實 具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告就上述犯罪事實業於原審及本院審理中均坦承不諱 ，核與證人即被害人Ａ女、告訴人Ｂ女於警詢及偵訊之證述 相符，復有行動電話翻拍照片4張、Google街景圖富安旅社 照片1張、兒童及少年保護及高風險家庭通報表、臺中市性 侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視暨 專業團隊鑑定評估紀錄表、性侵害犯罪事件通報表各1份在 卷可稽。而Ａ女於案發時為未滿14歲之女子，有其個人戶籍 資料查詢結果、代號與真實姓名對照表附卷為憑，被害人Ａ 女亦於警詢陳稱：「我曾告訴過被告我的年齡」等語（見偵 查卷第14頁）、於偵訊證稱：「我跟乙○○在105年年初透 過網路認識。我有跟他說我12歲。我跟乙○○發生過性行為 1次，他知道我未滿14歲，我有跟他說我才13歲。」等語（ 見偵查卷第32至33頁），復參以被告與被害人Ａ女於性交時 ，是交往中之男女朋友，且已認識相當時間，堪認被告與被 害人Ａ女性交時，對於被害人Ａ女未滿14歲之年齡，應有所 悉。而被告於本院審理中亦供承：其與Ａ女為性行為時，知 道她未滿14歲等語（見本院卷第48頁背面）。基上所述，被
告自白核與事實相符，其犯行事證明確，足以認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
（一）按稱性交者，除以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行 為外，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門之行為亦屬之，刑法第10條第5項定有明文。查被 告以其陰莖插入被害人Ａ女陰道之行為，乃屬性交行為， 而被害人Ａ女於案發時為未滿14歲之女子，被告亦知悉此 情，已如前述。是核被告所為，係犯刑法第227條第1項對 於未滿14歲之女子為性交罪。
（二）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。 而刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪，係特 別規定以被害人年齡為上未滿14歲者為其處罰之特殊要件 ，符合該條但書之規定，故本案即無再適用兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地， 附此敘明。
（三）按與未滿14歲之男女為性交之情節不一，動機互異，危害 程度有別，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為 「三年以上十年以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符 合比例原則。被告固與未滿14歲之被害人Ａ女性交而觸法 ，惟被害人Ａ女已滿12歲，其身體發育已相當成熟，且於 警詢時亦陳稱：其不要提出告訴，沒有為什麼等語（見偵 查卷第17頁），事後亦無追究被告之意，而被告年輕識淺 ，血氣方剛，未能抗拒誘惑，以為機不可失，殊不知其與 被害人Ａ女雖係兩情相悅，但被害人Ａ女究屬法律上擬制 無性同意能力之年齡，參以現今社會觀念變遷，性觀念日 趨開放，被告所為雖非可取，然其年輕識淺，欠缺審慎思 慮，控制力不佳，且被告與其母親業於原審審理中，與被 害人女及其法定代理人即告訴人Ｂ女、被害人Ａ女之父達 成和解（被害人Ａ女未到場，由其法定代理人2人到場進 行調解），願給付新臺幣（下同）15萬元予被害人Ａ女， 於106年6月15日前給付2萬元，餘額13萬元自106年7月起 ，按月於每月15日前給付1萬元至清償完畢止，如一期不
履行，視為全部到期等情，有原審之調解程序筆錄1份在 卷可憑（見原審卷第23頁），被告於原審審理期間雖因故 未能依上開和解條件履行，但於本院審理中已依和解內容 ，就106年11月15日前應履行之7萬元，匯款至被害人Ａ女 之金融帳戶內一節，亦有郵政匯票申請書、本院公務電話 紀錄表各1份附卷可按（見本院卷第53至54頁）。再者， 被告因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁之功能外，更寓 有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復歸社會，是 本院認被告本案所犯與未滿14歲之被害人Ａ女為性交之情 節，不免有情輕法重之情形，綜上各情，認本罪法定最低 刑度為三年以上有期徒刑，縱量處法定最低刑度，猶屬過 重，客觀上應足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑 法第59條規定，酌量減輕其刑。
五、撤銷改判：
（一）原審就被告之犯行予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本 院審理期間，就其與被害人Ａ女及其法定代理人達成和解 之內容，已依約履行，有如前述，是被告確有悔悟之心， 並盡力彌補過錯，原審就此情節未及審酌，因而未依刑法 第59條之規定酌減其刑，尚有未妥。是被告上訴請求從輕 量刑為有理由，原判決即屬無可維持，自應由本院予以撤 銷改判。爰審酌被告未滿20歲，年紀尚輕，高職肄業，自 幼由母親獨立撫養，前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表存卷可考，固非素行不良之人，然其年齡 智識均較被害人Ａ女年長，卻不理性控制情慾，與之性交 ，對被害人Ａ女身心健全發展及價值觀念，實有不良影響 ，而被告於原審期間與被害人Ａ女及其法定代理人達成調 解，雖因故未依約定履行，但目前已將因履行部分匯款給 付完畢，有如前述，是其尚有盡力彌補犯罪損害之誠心， 且於法院審理期間坦承犯行不諱，犯後態度可稱良好，暨 考量其自陳家中尚有外祖父母、母親、大舅、小舅、妹妹 等家人，目前在餐廳工作，月薪約二萬六千元之家庭經濟 生活狀況（見本院卷第48頁背面）等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。
（二）被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等事實， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於原 審審理中業與被害人Ａ女及其法定代理人達成和解，並已 依約定給付7萬元，且依原審之調解筆錄所載，被害人Ａ 女及其法定代理人不追究被告相關刑事責任，被告如符合 緩刑宣告之要件，被害人Ａ女及其法定代理人同意，並原 諒被告，惟請法院斟酌將和解條件，列為緩刑期間應履行
之負擔等語（見原審卷第23頁），是被告依調解內容履行 ，被害人Ａ女及其法定代理人亦有原諒被告之意思，且被 害人Ａ女並無追究被告之意，前已敘明，可認被告經此教 訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之 刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。 又被告所犯之刑法第227條第1項對未滿14歲女子為性交， 於受緩刑宣告時，依刑法第93條第1項第1款規定，應於緩 刑期間付保護管束。又考量被告係因法治觀念薄弱而觸法 ，增加被害人Ａ女及其法定代理人心理上痛楚，為使被告 於緩刑期間內仍深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，避免緩刑 之宣告遭撤銷，及導正其行為與法治觀念，依刑法第74條 第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間內應接受受理執行 之地方法院檢察署舉辦之法治教育8場次。再者，被告與 被害人Ａ女及其法定代理人達成和解而尚未履行完畢8萬 元之部分，應自106年12月起，於每月15日前各支付1萬元 予被害人Ａ女，至全部清償完畢止，如有一期不履行，視 為全部到期。此損害賠償金額，依刑法第74條第4項之規 定，得為民事強制執行名義。被告如拒不履行而情節重大 時，檢察官並得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請 撤銷對被告之緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第4項、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒 刑。