臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第998號
上 訴 人
即 被 告 陳憲鋐
選任辯護人 廖志祥律師
上 訴 人
即 被 告 黃金國
選任辯護人 何國榮律師
上列上訴人即被告等因重傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院105
年度訴字第556號，中華民國106年5月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第944號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○於：①民國98年間，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法 院以98年度訴字第793號判決判處有期徒刑7月、4月，應執 行有期徒刑10月確定；②98年間，因毒品案件，經臺灣苗栗 地方法院以98年度易字第729號判決判處有期徒刑5月確定； ③98年間，因強制罪案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易 字第998號判決判處拘役50日確定；④99年間，因毒品案件 ，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第103號判決判處有期 徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；⑤99年間，因毒 品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第166號判決判 處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑥99年間 ，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第236號 判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑦ 99年間，因槍砲等案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字 第163號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元確 定；⑧99年間，因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以99 年度苗交簡字第125號判決判處罰金新臺幣5萬元確定；⑨ 100年間，因妨害自由等案件，經本院以100年度上訴字第 345號判決判處7月、4月、3月，應執行有期徒刑10月確定； ⑩100年間，因侵占案件，經臺灣苗栗地方法院100年度苗簡 字第991號判決判處有期徒刑4月，經臺灣苗栗地方法院以 100年度簡上字138號判決上訴駁回確定；上開①、②、④、 ⑤、⑩案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度聲字第421號裁 定應執行有期徒刑2年9月確定，入監執行後，於101年10月 23日執行完畢；上開⑥、⑦、⑨案件之有期徒刑部分，經本 院以100年度聲字第1081號裁定應執行有期徒刑2年10月確定 ，於101年10月24日接續執行，嗣於103年7月17日假釋出監
，於104年8月29日縮刑期滿。戊○○前於100年間，因公共 危險案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度交易字第9號判決 判處有期徒刑5月確定，於100年4月14日易科罰金執行完畢 。
二、丁○○、戊○○及乙○○（經原審法院判處罪刑，提起上訴 後撤回上訴，已告確定）暨甲○○（由原審法院另行審理， 並判處罪刑，尚未確定），與數名友人於104年8月22日晚間 某時許，在位於苗栗縣○○市○○里○○路00號之函舍KTV 飲酒唱歌，廖雲貴及其妻己○○○與表弟劉國雲及其妻劉陳 秀珍暨數名友人亦同時在該處用餐唱歌。於同日23時許，丁 ○○與廖雲貴因點歌誤會而滋生口角糾紛，戊○○、乙○○ 及甲○○見狀，竟衝上前去，而人體之頭、頸、脊椎，為人 體重要部位，倘眾人猛力對該處拳打腳踢，極易使頸椎脊髓 損傷，造成全身癱瘓，足以導致毀敗或嚴重減損一肢以上機 能之重傷害結果，此為一般人客觀上所能預見，丁○○、戊 ○○、乙○○及甲○○等人竟仍共同基於縱使廖雲貴因而受 重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意聯絡，徒手強力毆打廖 雲貴之頭、頸部，廖雲貴不支倒地，己○○○及其友人見狀 ，旋即上前保護，然丁○○、戊○○、乙○○及甲○○仍不 罷休，再以腳踹擊，並繼續徒手毆打廖雲貴之頭部、身體。 期間，劉國雲甫出廁所，見狀上前搭救，亦遭乙○○等人毆 擊倒地受傷（丁○○、戊○○、乙○○及甲○○涉嫌傷害劉 國雲部分，經劉國雲撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分） ，嗣經劉國雲之妻劉陳秀珍在旁哀求，丁○○、戊○○、乙 ○○及甲○○等人始罷手。廖雲貴因此受有頸椎第一節至第 四節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、頸部 及頭皮磨損或擦傷之傷害。廖雲貴經送往財團法人為恭紀念 醫院（下簡稱為恭醫院）急診後，轉送至長庚醫療財團法人 林口長庚紀念醫院（下簡稱林口長庚醫院）急診、住院，並 接受頸椎第5-6-7節椎間盤切除及骨釘骨板固定融合手術， 惟因頸部椎間盤疾患伴有脊髓病變，再送至台北榮民總醫院 ，行後位椎板切除合併內固定器置入手術，最後仍因傷重造 成廖雲貴肢體癱瘓之重傷害。
三、案經廖雲貴之妻己○○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告丁○○之辯護人主張證人己○○○、黃建銘、蔡華源、 王朝賜於警詢中之證述無證據能力；被告戊○○之辯護人主 張證人己○○○、劉陳秀珍、萬秀蓮、黃建銘、蔡華源於警
詢中之證述無證據能力乙節。
㈠證人己○○○、萬秀蓮、黃建銘、王朝賜於警詢中證述之證 據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。查證人王朝賜、己○○○於警詢中所為之陳述，係 屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人爭執證 據能力（參本院卷一第148頁），復查無例外得以之作為證 據之各種情事，故認均無證據能力，惟尚非不得用來彈劾（ 爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院 96年度台上字第7337號判決意旨參照），先予敘明。 ㈡證人劉陳秀珍、蔡華源於警詢中證述之證據能力： 1.按刑事訴訟法第159條之2之規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之 陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性 兩項要件，始得作為證據。而所稱『具有較可信之特別情況 』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在 環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述 為判決基礎時，並應敘明其理由（最高法院94年度台上字第 6004號判決意旨參照）。又此項傳聞法則例外情形，必須被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包 括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、 有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法 再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足 當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時 之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干 擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆 錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院 106年度台上字第81號判決意旨參照）。是以「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之。
2.經查：
⑴證人劉陳秀珍於警詢中證稱：經我確認毆打我表哥的涉嫌人 就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，還有8號乙○○‧ ‧被害人倒臥在地上，他們還是持續有用腳踹頭部及用手毆 打他的頭部跟身體‧‧等語（參105年度偵字第944號卷【下 稱偵卷】第82頁背面至83頁）；於原審審理時改口證稱：我 只認到說他們幾個人有過去‧‧我過去的時候，他已經躺在 那邊不動，沒有人對他拳打腳踢‧‧我不敢確認說是不是每 人都有（出手跟動腳）‧‧（很多隻手很多隻腳同時在拳打 腳踢，是這樣子嗎？）‧‧（所以妳意思是說現在因為時間 久了，妳認不太出來其他人，但是妳那時候警察局的時候妳 記憶比較深刻，所以認的出來就對了，是這樣子沒有錯？） 對。‧‧現在想不起來等語（參原審卷二第24、27、32頁、 第30頁背面）。
⑵證人蔡華源於警詢中證稱：經我確認毆打劉國雲跟廖雲貴的 涉嫌人就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，還有8號乙 ○○‧‧我可以確認戊○○確實也有動手毆打廖雲貴等語（ 參偵卷第157頁）；於原審審理時改口證稱：‧‧打那時候 我沒有注意到人‧‧我有看到可能沒看清楚，沒有看清楚打 他的人‧‧那時候有印象他們在那裏，因為過了太久，我也 記不清楚‧‧我有講我也忘記了，現在太久了，我記不清楚 了，當時還可以記清楚等語（參原審卷二第59至61頁）。 ⑶以上證人於法院審判中所述與司法警察調查中所陳難謂相符 之情，然查其等於偵查中所供與在警詢時所陳述之內容並無 不同，且互核相符（詳後述），衡諸其等於警詢中接受詢問 時，距離案發時點較為接近，知覺記憶應較為深刻，足認其 等於警詢中之記憶應較原審審理時清晰，且顯然較無外力干 擾或介入而為陳述；又渠等於警詢中之陳述，亦無證據證明 有違法取證或其他不自由之情形，而渠等於原審審理證述時 ，被告同時在場，渠等顯然具有較警詢時承受更大之壓力， 基此，堪認渠等於警詢中所為證述之客觀外部情況，當有可 信性特別情況。參以渠等證述涉及被告等人有對被害人為重 傷害之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是渠等證詞對被告 等人犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而證人於警 詢中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性」要 件，於警詢時所為之證述與原審審理中不符部分，因渠等先 前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，依前述說明，自均得為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之除 前述以外之其餘相關供述證據，固均屬傳聞證據，惟檢察官 、被告等人及其等辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院依法踐行調查 證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。三、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告等人及其等辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引 用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○、戊○○固坦承於如事實欄二所示時、地與 友人即同案被告乙○○、甲○○（下僅稱其等姓名）暨其他 人等飲酒唱歌，嗣被告丁○○與被害人廖雲貴（下稱被害人 ）因歌曲切換誤會而滋生口角糾紛等情，惟均否認有何重傷 害之犯行；被告丁○○辯稱：我在唱歌，被害人一直在台下 罵，不知何故，乙○○與甲○○就與被害人打起來，我剛剛 受傷開刀，手無法出力，不可能動手，且當時乙○○通緝中 ，我還叫他趕快離開，我沒有毆打被害人等語；被告戊○○ 辯稱：我當時背對唱歌的舞台，不知道打架的情形，且音樂 聲太大，我沒有參與動手打人等語。經查：
㈠關於被害人於上開時、地遭人拳打腳踢後，受有頸椎第一節 至第四節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、 頸部及頭皮磨損或擦傷之傷害，經送往為恭醫院急診，再轉 送至林口長庚醫院急診、住院，並接受頸椎第5-6-7節椎間 盤切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患伴有 脊髓病變，再送至台北榮民總醫院，行後位椎板切除合併內
固定器置入手術等情，有台北榮民總醫院診斷證明書（及所 附病歷資料）、林口長庚醫院診斷證明書（及所附病歷資料 ）、為恭醫院診斷證明書（參偵卷第95至97頁及原審卷證物 袋）、為恭醫院106年3月21日為恭醫字第1060000193號函附 病歷影本、檢傷照片暨原審法院公務電話記錄表（參原審卷 一第210至217頁）各1份等在卷可稽，被害人因此傷害之障 礙等級已達重度，亦有中華民國身心障礙證明1紙附卷足憑 （參偵卷第219頁）；經原審法院函詢台北榮民總醫院結果 ，亦覆稱：病患廖雲貴所受之傷害已達（四）毀敗或嚴重減 損一肢以上之機能等語，有該院106年1月12日北總神字第 0000000000號函可考（參原審卷一第100頁）；參以被害人 證稱：沒有醫師敢說以後可不可以自己生活，我被打成癱瘓 且殘廢等語（參原審卷二第114頁），另告訴人己○○○（ 下稱告訴人）證稱：治療後脊椎損傷致下半身癱瘓，醫生稱 無法復原，有重度肢能障礙等語（參偵卷第183頁背面）， 足見被害人所受傷害已達刑法第10條第4項第4款所謂「重傷 」之結果，足以認定。
㈡被告丁○○、戊○○雖均否認有上開動手傷害被害人之犯行 ；然查：被告丁○○於警詢中供稱：我就放下麥克風下台詢 問被害人在罵什麼，接著我同桌朋友甲○○跟乙○○就過來 關心‧‧因此爆發甲○○、乙○○與被害人拉扯推擠的衝突 ‧‧接著甲○○順手一揮打到劉國雲‧‧也看到廖雲貴躺在 地上‧‧起因是我跟廖雲貴為了唱歌點歌的衝突，然後是甲 ○○、乙○○與他們有拉扯所造成的傷害‧‧與廖雲貴有拉 扯衝突的是乙○○等語（參偵卷第65、66頁）；於偵查中亦 為相同之供述，並稱：乙○○有打廖雲貴巴掌等語（參偵卷 第184頁）；於原審亦供稱乙○○、甲○○與廖雲貴打起來 ‧‧我有推他肩膀一下等語（參原審卷一第103、158頁）； 被告戊○○於偵查中供稱：我看到時廖雲貴已躺在地上，他 太太一直求乙○○‧‧甲○○、乙○○‧‧一起動手打倒廖 雲貴等語（參偵卷第234頁背面），於原審亦供稱：我到時 剛好丁○○要上去唱歌‧‧他老婆跪著喊救命等語（參原審 卷一第103頁背面）；乙○○於偵查中證稱：我過去勸丁○ ○，對方有一位高高瘦瘦之人過來口出惡言，他出手拉扯‧ ‧我才出手打他巴掌等語（參偵卷第200頁），參以被告丁 ○○、戊○○2人均供稱彼此間並無過節，且警偵訊中所述 屬實（參原審卷二第111頁背面）；足認本件起因於被告丁 ○○與被害人間之糾紛，且乙○○、甲○○有趨前動手，被 告戊○○當時在場關注，聽聞告訴人求饒等情，顯見其等高 度涉入，對於上情豈有可能毫無參與之情節，堪認被害人遭
人毆擊受傷確與被告丁○○、戊○○2人及乙○○、甲○○ 等人所為息息相關無疑。是被告丁○○、戊○○2人辯稱並 未動手，事不關己或毫不知情等語，均係事後卸責之詞，不 足採信。
㈢被告丁○○、戊○○與乙○○、甲○○所為本件重傷害之犯 行，亦有下列證人之證述在卷可證，析述如下： 1.證人即被害人於原審審理時證稱：我表弟（劉國雲，下同） 因為尿急，停止唱歌，去上洗手間，‧‧我回頭問了服務小 姐一聲怎麼切歌了，對方就一群人圍上來開始攻擊我，各個 都打擊我的重要部位，造成我右臉頰下陷，最重要是頸椎斷 裂，一直被他們打倒在地上‧‧還不罷休，踢的踢，踹的踹 ，造成我的脾臟破裂‧‧我一下就倒下去，一下就沒意識了 ，我來不及回頭，他們就上來攻擊等語（參原審卷二第4、5 頁）。
2.證人即告訴人於原審審理時證稱：陳先生（被告丁○○）就 跑下來說「愛唱給你唱」，我先生不是那個意思‧‧他就衝 下來，他們那一群人就衝上來打我老公，那腳一直這樣踹， 給我先生這樣搥下去倒下去‧‧他的臉這個地方被打，那個 骨有斷掉，還站著，他用腳又一踹，踢他的肚子‧‧倒下去 之後沒有起來‧‧沒有停繼續打，我趕快衝過去救我老公， 倒下去也是用腳踹‧‧我的手還被踩到，我表弟回來，就打 我表弟‧‧（你在警局的時候有指認編號3，3就是甲○○， 另外一個編號5是丁○○，還有一個編號6戊○○，編號8乙 ○○，你當時在警局是做這樣的指認嗎？）是，應該是正確 ，因為他們一群人這樣出去‧‧（所以他們攻擊你先生有出 手腳踹，這個部分你可以確定嗎？）確定。（就是你指認這 些人。就是這一群人毆打你先生？）對‧‧我衝出去趕快把 我老公抱住，他們也是一直踹，躺下去已經七孔流血，他們 還在打‧‧（說你當時沒有抬頭去看誰在動手、誰在踢？） 有，他們都一直在打。（你有抬起來看？）有，我還被打到 ‧‧這個丁○○我認得很清楚‧‧（你是說丁○○他有出手 打你先生？）有‧‧我們自己指認，他的嘴巴輪廓可以看得 出來‧‧分的清楚‧‧（因為你在警局指認，是指認他們的 相片，不是現在人？）看到本人也是看得出來等語（參原審 卷二第10至16、18頁），且於偵查中亦為相同之指證（參偵 卷第183至185頁）。
3.證人黃建銘於原審審理時證稱：為了點歌問題，他們就衝上 去打廖雲貴‧‧3、4個，4、5個吧（你對這個人為什麼特別 有印象？）因為體格的關係，（你看一下你指認的這個人現 在有沒有在庭上？）有，（證人指被告戊○○）（你說的是
這一位？）對‧‧就是可以看他們用手或用腳，（所以他們 確實有對廖雲貴做出拳跟出腳的行為？）對，（其中有一個 人你特別確定的就是戊○○？）對‧‧，（廖雲貴被打倒之 後‧‧圍著廖雲貴的人還有再動手嗎？）還有‧‧，（你有 沒有看到戊○○有動手毆打廖雲貴？）有‧‧真的是親眼看 到‧‧他（被）打的時候很快就倒下去等語（參原審卷二第 46至51頁）；其於偵查中亦為相同之證述（參偵卷第212、 234頁）。
4.證人劉陳秀珍於警詢中證稱：廖雲貴聽到劉國雲的歌被切斷 ，便問一句怎麼換歌，另一方就對著我表哥廖雲貴說換你唱 ，然後該客人的朋友便衝上前圍住我表哥，突然間就有人動 手揮拳毆打我表哥‧‧我表哥倒臥在地上，他們還是持續有 用腳踹頭部跟用手毆打他的頭部跟身體‧‧我先生上前勸阻 對方直接一拳打我先生‧‧經我確認毆打我先生及表哥的涉 嫌人就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，還有8號乙○ ○等語（參偵卷第82、83頁）；於偵查中亦為相同之證述（ 參偵卷第185頁）；於原審審理時就事發原因亦為相同之證 述，並證稱：一群人圍在那邊，有拳打腳踹的都有‧‧倒在 地上用腳踹‧‧當時圍的都有在庭上3個，確定有一個（手 指乙○○）‧‧對他印象特別深刻‧‧反正他們就過去打， 我只有看到手跟腳去打‧‧（反正為著的人當中有人出手、 有人動腳？）對。（至於圍著的人就是你警詢中所講的那些 人？）嗯等語（參原審卷二第22至24、30頁）。 5.證人萬秀蓮於原審審理時證稱：被害人他已經躺著了就用腳 踢，（圍著的那些人對廖雲貴做腳踢的行為？）對‧‧，（ 你看一下被告席的三位被告‧‧你認的出來當時他們有沒有 圍著廖雲貴並且做腳踢的行為？）有，（這三個都是？）對 ，（當時警方問你有沒有看到涉嫌人毆打廖雲貴，經你確認 毆打廖雲貴的人有3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，8號 乙○○‧‧當時指認都是正確嗎？）對，（這些人確實都有 圍著廖雲貴，並且對他做出腳踢的行為？）對‧‧衝上去的 時候有用手打等語（參原審卷二第35頁、第43頁背面）。 6.蔡華源於警詢中證稱：突然別桌的客人衝過來對劉國雲及廖 雲貴圍毆痛打及用腳踹他們‧‧徒手打，用腳踢‧‧經我確 認毆打廖雲貴的涉嫌人就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊 ○○，8號乙○○‧‧戊○○確實也有動手毆打廖雲貴，我 可以確認，我當時意識很清楚等語（參偵卷第156至158頁） ；於偵查中亦為相同之證述（參偵查卷第212頁）；於原審 審理時證稱：我過去叫他們不要打了，我也給他們打倒下去 ‧‧，（他們是怎麼打廖雲貴？）用打、用踢‧‧有拳頭打
他，後來用踢‧‧，（當時警局指認編號3、5、6、8，你確 定這些人都有毆打廖雲貴，當時指認這個部分是正確嗎？） 對等語（參原審卷二第54頁）。
7.證人王朝賜於偵查中證稱：我看到3、4位男子過去爭執，動 手打廖雲貴，廖雲貴倒下去時，他太太就過去護著她，我們 去幫忙把對方推開等語（參偵卷第212頁）。 8.稽之上開證人之證述，就本件事發經過，被告丁○○、戊○ ○及乙○○、甲○○等人與被害人之衝突情形、參與動手之 人及如何拳打腳踢等重要過程，前後所述大致相符，且互核 一致，倘非親身經歷，豈能為前開證述及指認；又上開證人 與被告丁○○等人均僅係偶至同一處用餐唱歌，素未相識， 為被告丁○○、戊○○等2人所不否認（參原審卷一第157頁 ），上開證人不可能無端指認被告丁○○、戊○○等2人及 乙○○、甲○○；況且，渠等均以具結擔保其等證述之真實 性，是亦應無甘冒誣告或偽證之罪責而附合或刻意誣陷被告 丁○○等2人及乙○○、甲○○之必要。是認上開證人所為 之證述與事實相符，足堪採信。
9.按供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實 意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供 述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形 ，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷， 並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形 ，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其 關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採 信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。又證 人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採 ，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理 之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時， 仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為 不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證 據法則不許（最高法院98年度台上字第2148號判決意旨參照 ）。查：上開證人己○○○、黃建銘、劉陳秀珍、萬秀蓮、 蔡華源於原審審理時對於動手抑或腳踢被害人之人數、動作 或距離等節之證述，前後、彼此固有些許不一之處，或有稱 當時昏暗而辨識不清者；惟參之證人劉陳秀珍證稱：警察局 的記憶比較深刻‧‧警詢是憑自己的印象陳述、指認等語（ 參原審卷二第24、31頁）；證人萬秀蓮證稱：前階段印象模 糊‧‧警察局的記憶比較清楚（參原審卷二第43頁背面）； 證人蔡華源證稱：警詢筆錄是依自己的意思陳述，在警察局
的時候不會緊張，在法院比較緊張等語（參原審卷二第59頁 背面、第61頁背面），可見上開證人於原審審理時之證述內 容，前後部分不符，應係受到時間久遠一時記憶淡薄、模糊 所致；況且，原審審理時被告等人共同在場，證人復經檢察 官、數位辯護人、被告等人針對過程、細節等，先後交互詰 問，衡情，外在壓力必然遽增，對於先前回答內容產生懷疑 ，而生不確定感，或陳述內容矛盾不一；然因渠等於警詢中 所述與當時距離最近，且就重要過程於警、偵訊及原審法院 審理時所述均屬吻合，彼此間就指認之對象及動作亦屬相同 ，且與現場事發時，被告一方在場人士確僅餘被告丁○○、 戊○○及乙○○、甲○○等4位男子之情形相符（參本院卷 二第35、36頁被告丁○○、戊○○2人陳述內容），是其等 於原審法院所證相符部分自屬可採，至描述細節等與事實不 符之部分，即難採用。
10.被告丁○○、戊○○等人又主張案發現場燈光昏暗，證人難 以指認乙節。然依卷附現場照片顯示，本件函舍KTV設有櫃 台吧台區、客人座位區、唱歌舞台區等，並非完全黑暗，尤 其吧檯櫃檯處仍有光線等情，有苗栗縣警察局頭份分局106 年1月3日份警偵字第0000000000號函附現場相片在卷可憑（ 參原審卷一第91至94頁）；且櫃台吧檯處較他處明亮，亦經 證人萬秀蓮、蔡華源證述屬實（參原審卷二第41頁、第55頁 背面），另被告戊○○亦供稱當時起衝突位置靠近吧檯等語 （參偵卷第234頁背面），顯見本件衝突位置之燈光難認全 屬黑暗；佐以告訴人及前揭證人劉陳秀珍等人均有靠近上前 保護被害人，甚至因此遭波及而被毆打，足認渠等與被告丁 ○○等人已有肢體接觸，可見距離甚近，則其等對於如此接 近之人臉，堪可辨識；再者，對照上開警察所拍攝及被告戊 ○○所提出之照片（參偵卷第241至244頁），本案現場並非 寬闊，範圍有限，而本案發生時，用餐之客人僅餘被告一方 及被害人一方各一桌，明顯不多，被告丁○○又係當時正在 唱歌而與被害人發生爭執之人，被告戊○○與其同桌共聚， 對於現場狀況豈有可能漠不關心；況且，本案告訴人及上開 證人指證時，均係依其自己之印象指認，皆是親眼所見，而 為親自指認，是被告丁○○、戊○○等人此節所辯，亦無可 採。
11.至被告丁○○選任辯護人質疑萬秀蓮等人對於案發時，被告 丁○○有配載眼鏡乙事，均無法為明確指證，顯見渠等證述 內容不足採信；惟查，一般人初次見面，對於他人之外形、 身體特徵固然有相當程度之認知及記憶，惟是否能絲毫不差 的回憶並詳細陳述，顯非必然一致；是證人等對於攻擊親友
之人之面容、身形等主要特徵，僅存留一定程度之記憶印象 ，應合於一般常情；且本案事出突然，攻擊被害人者多達4 人，證人等在混亂過程中，維護親人生命、身體安全乃屬第 一要務，自難要求渠等對於各個被告之身體外觀特徵等逐一 詳記，此與一般人見到有攻擊性之人不敢仔細端詳之常情， 亦相吻合；據上，辯護人上揭辯詞，自無法為本院所採用。 ㈣被告丁○○另辯稱其手部受傷甫開刀無法使力等語。惟依被 告丁○○所提出之診斷證明書記載：病患（被告丁○○）左 側鎖骨陳舊性骨折併鋼板存留，104年8月13日至8月19日住 院7天，接受鋼板拔除手術等語（參原審卷一第108-1頁）； 另經本院函詢為恭醫院結果，亦獲覆知：被告丁○○鋼板拔 除手術後一星期內可活動，但一個月內不宜搬重物等語（參 本院卷一第171頁，為恭醫院106年8月7日為恭醫字第106000 0538號函）；據上，足認被告丁○○之身體僅係部分接受治 療，其餘尚屬無恙，並無完全無法動彈或施力之情形存在； 而本件被害人係遭到多人拳打腳踢，被告丁○○縱有部分肢 體無法出力，亦無礙於身體其他手腳部位之活動；況本件肇 因者為被告丁○○，被告戊○○及乙○○、甲○○等人群起 上前傷害被害人，益徵被告丁○○與其餘人等有犯意聯絡及 行為分擔，則其就被害人遭毆打受傷乙節，顯難辭其咎，是 被告丁○○此節所辯，亦難採信。
㈤證人蕭秀玉於原審審理時固證稱：前半段沒有看到，我是背 對舞台，跟我先生戊○○坐的方位一樣，音樂很大聲，不知 在打架，轉身（才）發現廖先生倒在地上，對方沒有出來攔 阻，叫我先生去攔著乙○○，還被乙○○甩走退三步‧‧廖 雲貴如何倒地沒有看到等語（參原審卷二第86、87、89頁） ，依其所述，已與上開證人證述渠等上前搭救之情節不符； 而被告戊○○亦辯稱：丁○○的叔叔黃盛垣突然離開，廖太 太在喊救命‧‧我與太太蕭秀玉抵達時，丁○○還未上去唱 歌，差不多10分鐘後，丁○○上去唱歌等語（參原審卷二第 105頁背面至106頁）；衡諸一般社會常情，被告戊○○之同 桌友人被告丁○○甫上台唱歌即與被害人發生糾紛，且同桌 友人即案外人黃盛垣見狀旋即起身離開（此節與黃盛垣偵查 中證述情節亦不符，詳如後述），而乙○○、甲○○又立即 上前，已如前述；被告戊○○嗣又聽聞告訴人呼喊之聲音， 可見現場並未因為音樂聲而影響在場人聽聞發現上開毆打事 件（依被告及證人上揭陳證述情節，事發時被告丁○○既已 口稱要唱給你唱等語，足見其時卡啦OK之聲響，至多應僅餘 伴奏音樂，而無由人發出之歌唱聲音，音量自與有人歌唱時 有別），被告戊○○對被害人遭毆打一事，並非無從知悉；
又乙○○亦證稱現場交談聲可以聽得到（參原審卷二第99頁 背面），參以打架爭執之聲音衡情較一般談話聲音為激烈， 被告戊○○又豈會無法聽見？況乙○○又證稱當時被告丁○ ○拉著他，後來被告戊○○也過來拉他等語（參原審卷二第 101頁），乙○○既已為被告丁○○拉住，豈有餘力將被告 戊○○甩往後退？以上各節均相互矛盾，是證人蕭秀玉所為 之證述，顯係事後迴護被告戊○○之詞，實難採信。 ㈥另證人即函舍KTV服務生黃鳳珠於原審審理時雖亦證稱：當 時正在收拾桌面，他們為了卡歌在爭吵，打起來時，被告戊 ○○有起來勸架，後來要去拉他（乙○○）‧‧不清楚誰打 廖雲貴，全部擠在一起‧‧我收到一半，們就打起來，戊○ ○還坐在等語（參原審卷二93至95頁）；惟證人黃鳳珠所述 ，不僅與證人己○○○、黃建銘、劉陳秀珍、萬秀蓮、蔡華 源、王朝賜等人所證不符；且於檢察官及原審法院訊問時， 證人黃鳳珠一再強調被告戊○○當時在座位上之情形，衡情 ，一般人遇到偶發之打架事件，目光自然轉向事發地點，確 認發生何事，或是何人打架滋事，是否會遭波及，然證人黃 鳳珠卻始終注意被告戊○○是否在座位上及其動靜，此舉顯 然悖於一般常情；佐以證人黃鳳珠亦證稱認識被告戊○○， 係店裡熟客等語（參原審卷二第94頁），是其所述，亦有事 後迴護被告戊○○之嫌，不足採信。
㈦本案發生前，在場另名同時飲酒之證人黃盛垣於偵查中結證 稱：當時在KTV裡，好像有2桌，印象不清楚。我喝醉，我朋 友陳政芳先帶我離開我離開時，我們這桌有幾人，沒印象。 我們這桌和其他桌發生衝突時，我沒有在場等語（參偵卷、 第233234頁）；核與證人劉陳秀珍等人前述一致指稱案發時 ，對方僅餘被告丁○○、戊○○及乙○○、甲○○等4名男 性相符，而與證人蕭秀玉於原審證稱，黃盛垣臉是朝向舞台 的，他一下忽然間就要衝出去，我們根本不知道他們後面在 發生什麼事情等語（參原審卷二第86頁背面）；被告戊○○ 於原審辯稱，當時音樂太大聲，黃盛垣跟他的同學，看到他 們打架，沒有跟我們講，轉頭就走等語（參原審卷一第104 頁），不相符合，自不能採為有利被告戊○○之認定。 ㈧證人甲○○於本院審理時結證稱：案發當日，我、乙○○、 丁○○有前往位於苗栗縣○○市○○里○○路00號的函舍 KTV，戊○○與他太太是後來才來的，好像還有丁○○的叔 叔，那天到之前我就喝很多酒了，有些事情都記不太清楚了 。當天是丁○○不知跟誰在拉扯，有一些爭執在拉扯，我有 聽到好像有人說要唱給你唱（台語）。後來他們兩個人有放 開嗎？還是繼續爭執？還是繼續拉扯？我真的記不清楚。基
於朋友關係，我有上前去關心一下問一下，劉國雲從廁所出 來，口氣不太好，好像誤會還是怎麼樣，我有打他。我記得 就是這樣，之後警察就來了。丁○○在跟另外一個人拉扯過 程中，戊○○與他的太太好像剛到，剛坐下來，我記得我過 去關心的時候，戊○○他們夫妻就來了，剛坐下來而已。戊 ○○到函舍KTV的原因，我不知道。他坐的位置背對著舞台 。戊○○有無出去關心或在現場動手毆打人？我沒有印象等 語（參本院卷一第187至192頁）。惟查甲○○為本件犯行之 共同正犯之一，亦經原審法院另行判處罪刑在案（參本院卷 二第18至24頁），其證言可信性已堪置疑；再甲○○上揭證 言，多稱當時已酒醉而不清楚，或稱沒印象，對於案發細節 ，均未正面回應，自不足為有利被告丁○○、戊○○2人有 利之認定。
㈨按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參 照）；次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共 同負責（最高法院90年度台上字第1682號判決意旨參照）。