臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1506號
上 訴 人
即 被 告 洪春培
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院10
5年度易字第872號中華民國106年7月24日第一審判決（追加起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第11240號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅治鄂係臺中市○區○○路000號「四維羅美髮用品店」之 負責人，明知「四維羅美髮用品店」與財團法人聯合信用卡 處理中心所簽訂之特約商店合約，應以實際消費之簽帳單始 得向聯合信用卡中心請款，不得以刷卡方式從事非實際消費 性之簽帳融資，竟先於自由時報借貸綜合資訊版上刊登「卡 1萬＝9900卡」、「有店面合法購物，開立發票」、「新客 戶另有優惠」、「0000-000-000」之廣告；洪春培經營「萊 雅髮型美容設計公司」，得知「四維羅美髮用品店」可刷卡 換現金，乃帶同無消費真意之嚴家蓉（原名嚴靜蕙）於民國 101年12月24日前往「四維羅美髮用品店」，羅治鄂遂與嚴 家蓉、洪春培，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯 意及製作不實會計憑證之犯意聯絡，由嚴家蓉持玉山商業銀 行0000000000000000號信用卡，以該店所設刷卡機刷卡新臺 幣（下同）4萬9500元，由羅治鄂基於業務而製作並無交易 事實之不實刷卡紀錄，屬商業會計原始憑證之簽帳單，經嚴 家蓉簽名確認，扣除1成手續費（4950元）後，當場給付嚴 家蓉4萬4550元，並製作「大和浮雕花瓶、金額4萬9500元」 收據1紙交嚴家蓉簽名後留底。羅治鄂於以刷卡機結帳後， 即將內容有「卡號」、「消費日期」、「交易金額」等不實 資料透過電子簽帳端末機方式彙送財團法人聯合信用卡中心 請款，財團法人聯合信用卡中心即依照前揭與「四維羅美髮 用品店」簽訂之合約內容，扣除2％手續費後，撥款4萬8510 元至國泰世華銀行「四維羅美髮用品店」帳戶，羅治鄂從中 賺取3960元之差額與洪春培均分。嗣財團法人聯合信用卡中 心於撥付前開款項後，即再依約請求發卡銀行即玉山商業銀 行支付款項，使銀行承辦人員，誤以為嚴家蓉確有刷卡消費 之真意而陷於錯誤，同意撥付款項予財團法人聯合信用卡中 心，致該銀行受有呆帳風險，足生損害於發卡銀行。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉追加起訴。 理 由
一、本判決下列用以證明上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實之 供述及非供述證據，未據檢察官、被告對證據能力有所爭執 ，本院認作為證據適當，有證據能力。
二、證明犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告洪春培固坦承於101年12月24日帶同嚴家蓉前往「 四維羅美髮用品店」，惟矢口否認有與同案被告羅治鄂及嚴 家蓉「假消費真刷卡」共同犯行，辯稱伊當日只是好心帶嚴 家蓉到「四維羅美髮用品店」買美髮產品，打個招呼就離去 ，不知嚴家蓉買了什麼等語。然查：
㈠羅治鄂開設「四維羅美髮用品店」，在自由時報綜合資訊版 上刊登「卡1萬＝9900卡」、「有店面合法購物，開立發票 」、「新客戶另有優惠」、「0000-000-000」之廣告等情， 業據羅治鄂自承在卷。除證人嚴家蓉外，另有程士林、蔡秀 萍、王正興、林淑苓、李佳憲、江定穎、高鳴緯、蔡承祐、 吳嘉隆、曾亦崧、劉卓輝、李義德、馮鈺惠等13人在「四維 羅美髮用品店」以「假消費真刷卡」方式與羅治鄂共同詐取 財團法人聯合信用卡中心（下稱聯合信用卡中心）之消費款 ，均經其等坦認犯罪後由檢察官為緩起訴處分（見臺灣臺中 地方法院檢察署104年度偵字第20263號暨105年度偵字第112 40號緩起訴處分書）；其餘同案被告即羅治鄂及刷卡者林微 、張政祐、李太明、劉榮宗、蔡孟達、朱豐茂、劉俊傑、陳 明賢、吳永寶、陳日成則經原審判處罪刑在案，未據上訴均 告確定。因此，同案被告羅治鄂開設「四維羅美髮用品店」 ，以假消費真刷卡方式，製作不實會計憑證簽帳單，向聯合 信用卡中心詐取消費款，堪以認定。
㈡然嚴家蓉為何會前往「四維羅美髮用品店」刷卡？業據證人 嚴家蓉於偵查時結證：「…當時我需要家用，有認識一個朋 友是做債務整合的，好像是叫洪先生，他就帶我到這家店買 東西還可以拿到現金…他會抽一成的手續費，我刷49,500元 ，他直接將10％款項抽走，他抽了約4千多元，我拿到9成現 金。帶我去的人，他好像有在臺中開美髮店…」、「（提示 萊雅沙龍名片，是否就是這個人？）好像是…」、「（提示 洪春培戶役政照片，你說的洪先生是否就是洪春培？）是… 」、「（那天你有無拿到商品？）沒有商品，只有現金。（ 為什麼收據上會寫有你的身分證字號跟出生年月日？）那是 洪春培寫的，店家拿給洪春培，洪春培拿給我簽名的…沒有 看到大和浮雕花瓶，也沒有拿到」等語（見104年度偵字第 20263號卷二第216頁背面至第217頁），經核與被告洪春培 於偵查、原審及本院審理時均一再供稱當天係證人嚴家蓉到 其店裡洗頭，因要擦產品，其店內沒有，所以才帶嚴家蓉去
「四維羅美髮用品店」購買，伊打個招呼就先走了云云（見 105年度偵字第11240號卷第18頁、原審卷二第218頁、本院 卷第45頁）大相逕庭，被告所辯已難遽信。且參之被告洪春 培於偵查時為同案被告羅治鄂證稱：羅治鄂向伊購買了一些 洗髮精、精油、頭皮護理的產品，交易金額約2、3萬元（見 104年度偵字第20263號卷二第226頁正反面），如屬真實， 則羅治鄂店內出售之「美髮」產品猶購自於被告洪春培。是 若證人嚴家蓉欲購買被告洪春培店內之產品，因暫時缺貨而 不遂，衡之常情，被告洪春培當可為嚴家蓉預訂，待貨到再 行交易，若非證人急迫，被告洪春培豈有將生意往外推，專 程將證人帶往「四維羅美髮用品店」而為人作嫁之理？如證 人確為急迫，非當日購得該產品不可，被告洪春培既已專程 將證人帶往「四維羅美髮用品店」，又焉有不為其詢問羅治 鄂是否有貨、確認證人購得產品後才離開之可能，所辯僅打 個招呼後就自行離去，亦殊難想像。
㈢況證人嚴家蓉當日確無購買任何商品，而假消費之收據虛構 「大和浮雕花瓶」，已屬不爭之事實，益徵被告洪春培所辯 證人嚴家蓉欲購買美髮產品，伊才帶同證人前往「四維羅美 髮用品店」云云，乃卸責之詞，不足採信。本件事證明確， 應依法論科。
三、論罪：
㈠按「假消費真刷卡」，係持卡人與信用卡特約商店共謀以虛 偽之消費，向聯合信用卡公司取得虛偽之消費款（扣除手續 費），自屬詐欺取財無誤。又刷卡過程中由特約商店製作之 簽帳單，由刷卡人簽名確認，係證明簽帳消費者簽帳交易事 實之制式單據，屬商業會計法第15條第1款所指之足以證明 會計事項發生之會計原始憑證。羅治鄂係「四維羅美髮用品 店」之負責人，製作無4萬9500元交易事實之不實刷卡紀錄 ，屬商業會計原始憑證之簽帳單，成立刑法第339條第1項之 詐欺取財罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證 罪（商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，為刑 法第215條業務登載不實罪之特別規定，自不再論以刑法第 215條之業務登載不實罪）。
㈡被告洪春培與羅治鄂、嚴家蓉3人共同犯詐欺取財罪，然其 行為時（101年12月24日）尚無刑法第339條之4第1項第2款 「三人以上共同犯詐欺罪」之加重規定，自無適用之餘地。 另刑法第339條第1項之普通詐欺罪，亦於被告行為後之103 年6月20日修正施行，修正後之法定刑罰金部分由1000元提 高為50萬元，其他不變，故比較新、舊法之結果，以被告行 為時即修正前規定有利於被告，即應適用修正前刑法第339
條第1項之規定論處。是核被告洪春培所為，係犯商業會計 法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪及修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其與同案被告羅治鄂及嚴 家蓉就上開2罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共犯。被 告係以1行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定，從一重論以商業會計法第71條第1款之填製 不實會計憑證罪。
四、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前 段、第2條第1項、第28條、第31條第1項、（修正前）第339 條第1項、第55條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告 洪春培貪圖手續費之動機，所為影響社會經濟秩序之程度、 國中畢業之智識程度及從事美髮業之經濟生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑3月及諭知易科罰金折算標準，並說明被 告洪春培之犯罪所得金額及沒收之依據（詳如下述），核其 認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，被告猶執陳詞否認犯罪 ，為無理由，應駁回其上訴。
五、沒收：
㈠刑法關於犯罪所得之沒收及追徵，自105年7月1日起均適用 刑法第38條之1至之3等規定，無新舊法比較之問題。 ㈡關於被告洪春培犯罪所得之認定，證人嚴家蓉雖於偵查時證 稱係被告抽走1成手續費等語，然本院審酌嚴家蓉既在羅治 鄂經營之「四維羅美髮用品店」假消費真刷卡，羅治鄂必然 要從中抽取相當利益，刷卡金額4萬9500元之1成即4,950元 ，當無全數由被告洪春培取得之可能。因羅治鄂及被告洪春 培均否認此部分犯行，無從認定2人之確切所得，故本院以 羅治鄂自聯合信用卡中心取得之金額（49,500元×0.98＝ 48,510元），扣除嚴家蓉自陳取得刷卡金額之9成現金（即 44,550元）後，所餘3,960元認由被告洪春培與羅治鄂均分 之，估算被告洪春培犯罪所得為1,980元。此金額並未扣案 ，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、被告洪春培於本院具狀聲請詰問證人嚴家蓉，並與之對質（ 見本院卷第50頁），惟本院審酌證人嚴家蓉與被告洪春培於 105年6月6日同庭經檢察官訊問，當次證人向檢察官表示被 告在庭外有指導證人應如何證述，又唯恐遭遇不利之情（見 105年度偵字第11240號卷第17頁背面），且依前述理由，本 院認被告犯行已明，故無詰問證人對質之必要，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 ( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日