臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1427號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周銘展
選任辯護人 蘇靜雅律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴字第761號中華民國106年7月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第31561號、
106年度偵字第2444、2446、2452、2453、6009號，移送併辦案
號：106年度偵字第3640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、周銘展（綽號「阿展」，所涉施用第二級毒品部分，由臺灣 臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】另案偵辦）明知可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式子彈， 若未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍 、制式子彈之犯意，於民國105年9月中旬，在彰化縣和美交 流道附近，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向真實姓名年 籍不詳、綽號「義忠」之成年男子，購入如附表二編號1、2 、附表三編號1、2所示具有殺傷力之槍、彈（另包含如附表 三編號3所示不具殺傷力之子彈4顆）而持有之，嗣藏放在其 彰化縣○○鎮○○路00號住處內。
二、周銘展明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於 販賣第一級毒品之犯意，以其所使用之門號0000-000000及 0000-000000號行動電話作為連絡工具，而與如附表一所示 之購毒者聯繫後，即前往如附表一所示之約定地點，分別販 賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之購毒者。三、周銘展另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於105年 12月上旬某日，在臺中市大里區塗城路某處（真實地址詳卷 ），先以8萬元向前揭綽號「義忠」之成年男子，販入重量 約7臺兩（260餘公克）之第二級毒品甲基安非他命後，旋將 上開甲基安非他命分裝，分別藏放在其上開彰化縣和美鎮住 處臥室以及如附表三編號5所示之自用小客車內。四、嗣經臺中市政府警察局第一分局員警循線於105年12月13日 下午2時53分許，將周銘展拘提到案，並持臺灣臺中地方法 院核發之105年聲搜字第2421號搜索票，在其彰化縣○○鎮 ○○路00號住所、臺中市○區○○路000號0樓租屋套房內， 扣得如附表二編號3至7、附表三編號4至9所示之物，周銘展
其後經原審法院裁定羈押。警方嗣後另接獲線報，得悉周銘 展尚有藏放上開未經扣案之槍枝及毒品，遂於105年1月4日 ，由行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林查緝隊（下稱雲 林查緝隊）持同院另行核發之106年聲搜字第6號搜索票，至 周銘展位在彰化縣○○鎮○○路00號住所再度實施搜索，並 當場扣得如附表二編號8、9所示之毒品，及如附表二編號1 、2、附表三編號1至3所示具有殺傷力之槍、彈；另於翌日 （1月5日）經徵得周銘展之同意，於扣案如附表三編號5所 示之自用小客車內，扣得如附表二編號10、11所示之毒品。五、案經臺中市政府警察局第一分局、第四分局分別報請及行政 院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5規定甚明。本判決所引用被告以外之人於審判外之供 述證據，檢察官、被告周銘展及其辯護人對各該證據能力均 不爭執，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審 酌上開證據製作時之情況，並無違法或不當，認以之作為證 據應屬適當，是上揭證據均有證據能力。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、 學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書 面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、 第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬 於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之 特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係 指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經 驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察 官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑 定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數 人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機 關委任有鑑定職務者。」第二百零八第一項前段規定：「法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示 指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該
項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法 院96年度臺上字第4177號刑事判決參照）。而內政部警政署 刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關 「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高 等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之 臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 〔團體〕名冊參照），而卷附之內政部警政署刑事警察局10 6年2月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑 事警察局106年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係就 本件扣案槍彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受 刑事訴訟法第158-3條及同法第159條第1項之限制，自得作 為證據，被告之辯護人爭執此部分之證據能力，自無足採。三、本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及 物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察 官及被告均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證 據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，本 案認定事實所引用之文書證據及物證，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
(一)上訴人即被告周銘展（下稱被告）對於上揭販賣第一、二級 毒品及無故持有具殺傷力之槍彈之犯罪事實，於警詢、偵查 、原審及本院最後審理時均坦承不諱，核與證人林金龍、蕭 雯鴻、林朝成分別於警詢、偵查中之陳述及證述大致相符（ 見警卷一第26頁至第42頁、警卷二第16頁至第32頁、105年 度偵字第31561號卷第9頁至第13頁、第34頁背面至第36頁背 面、第39頁背面至第43頁背面、第72頁背面至第74頁、第77 頁至第82頁、第100頁背面至第101頁背面），另有被告指認 蕭雯鴻、林金龍、陳瑞義、林朝成之犯罪嫌疑人指認紀錄表 、指認照片真實姓名對照表、105年中地聲監字第2837號通 訊監察譯文（0000000000，周銘展，2016-10/21-2016/11/1 8）、臺灣臺中地方法院105年聲搜字第2421號搜索票（彰化 縣○○鎮○○路00號）、內政部警政署刑事警察局105年12 月13日在彰化縣○○鎮○○路00號之搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表、臺灣臺中地方法院105年聲搜字第2421號搜索票 （臺中市○區○○路000號0樓套房）、內政部警政署刑事警 察局105年12月13日在臺中市○區○○路000號0樓套房之搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院105年聲 監續字第2368、2713、3089、3436號通訊監察書、臺灣臺中 地方法院105年聲監字第2837號通訊監察書、105年聲監續字
第3437號通訊監察書、105年中地聲監字第2789號通訊監察 譯文（0000000000，周銘展，2016-10/21-2016/11/18）、 衛生福利部草屯療養院106年1月3日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院106年1月16日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院106年1月24日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書、證人林金龍指認被告之犯 罪嫌疑人指認紀錄表、指認照片真實姓名對照表、證人林朝 成指認被告之犯罪嫌疑人指認紀錄表、指認照片真實姓名對 照表、臺灣臺中地方法院106年聲搜字第6號搜索票（彰化縣 ○○鎮○○路00號）、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲 林機動查緝隊106年1月4日在彰化縣○○鎮○○路00號之搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、000-0000號自用小客車之車 輛詳細資料報表、被告之自願受搜索同意書、內政部警政署 刑事警察局於106年1月5日在臺中市○○區○○路00號搜索 車號000-0000號自小客車之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 、106年度保管字第83號之臺中市政府警察局第一分局扣押 物品清單、105年度保管字第5591號之臺中市政府警察局第 一分局扣押物品清單、106年度安保字第28號之臺中市政府 警察局第一分局扣押物品清單、106年度安保字第200號之臺 中市政府警察局第一分局扣押物品清單、106年度毒保字第 35號之臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單、法務部調 查局濫用藥物實驗室106年2月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書、106年度毒保字第25號之中部地區巡防局扣押物 品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月3日調科壹 字第00000000000號鑑定書、106年度安保字第306號之臺中 市政府警察局第一分局扣押物品清單、內政部警政署刑事警 察局106年2月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警 政署刑事警察局106年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書 、106年度彈保字第32號之中部地區巡防局扣押物品清單、 106年度槍保字第39號之中部地區巡防局扣押物品清單、臺 中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝照片9張）、 106年度院保字第553號之扣押物品清單、106年度院彈保字 第63號之扣押物品清單、106年度院槍保字第49號之扣押物 品清單、106年度院安保字第172號之扣押物品清單、106年 度院安保字第183號之扣押物品清單、106年度院安保字第17 6號之扣押物品清單各1份、蒐證照片9張、證人蕭雯鴻持有 手機之翻拍照片5張、證人林朝成持有手機之翻拍照片3張、 現場蒐證照片10張、現場蒐證照片6張（見警卷一第14頁至 第18頁、第85頁至第91頁、第93頁至第97頁、第104頁至第 110頁、警卷二第14頁至第15頁、第40頁至第44頁、第46頁
至第49頁、第85頁至第92頁、第106頁至第108頁、第112頁 至第120頁背面、第125頁至第138頁、105年度偵字第31561 號卷第14頁正反面、第53頁至第58頁、第83頁至第84頁、第 94頁至第95頁、第116頁至第121頁、第123頁至第128頁、第 135頁至第141頁、第160頁至第160頁背面、第162頁、第164 頁至第165頁、第180頁至第183頁、第185頁至第188頁、第 190頁、第193頁、106年度偵字第2444號卷第13頁至第18頁 、第20頁至第25頁、第28頁、第30頁、第33頁至第34頁、第 37頁、106年度偵字第2446號卷第11頁至第16頁、第18頁至 第22頁、106年度偵字第2452號卷第13頁至第18頁、第20頁 至第28頁背面、第31頁至第34頁、第37頁至第41頁、106年 度偵字第2453號卷第12頁至第17頁、第19頁至第32頁、原審 卷第52頁至第53頁、第55頁、第61頁、第63頁、第65頁、第 67頁、106年度偵字第3640號卷第12頁至第17頁、第19頁至 第23頁、106年度核交字第493號卷第3頁至第4頁）等附卷可 稽，又有如附表二編號1至11、附表三編號1至2、4至5所示 之物扣案可資佐證，足認被告上揭自白與事實相符，應堪採 信。
(二)被告及其辯護人雖曾質疑，依刑事警察局鑑定書記載，本案 改造手槍「槍枝複動功能損壞」，是否仍可擊發？該鑑定書 雖謂「仍可以單動方式擊發適用子彈，認具殺傷力」，惟改 造槍枝是否具發射力及殺傷力，應填裝實彈實際試射，始得 知之，本件原鑑定單位既未實際試射，是否可在最具威力之 適當距離穿透人體皮肉層，不無可疑等語置辯。惟查，上開 刑事警察局就本案槍枝之鑑定，係採檢視法、性能檢驗法鑑 定，而經操作檢視，雖槍枝複動功能損壞，惟仍可以單動方 式擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局 106年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（106 年度偵字第2452號卷第26頁）。該鑑定意見已明示本案改造 手槍「槍枝複動功能損壞」，惟「仍可以單動方式擊發適用 子彈，認具殺傷力」，蓋複動功能僅係便於子彈之射擊，於 槍枝可實際射擊並無影響。再所謂槍係指經由管狀物或槍管 將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，槍枝之所以具殺 傷力，乃其足堪擊發具有殺傷力之子彈，是以槍枝只是發射 子彈之工具，該工具性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷 人畜之能力。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑 驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功 能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊 發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡 確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其
鑑定結果為不可採取（最高法院101年度臺上字第622號、 103年度臺上字第3159號判決意旨參照）。依本院承辦本院 106年度上訴字第1041號違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，該案關於改造手槍之鑑定，刑事警察局亦係以檢視法、性 能檢驗法鑑定而認具有殺傷力，該案被告亦曾要求要以實際 試射方式鑑定，惟經刑事警察局函覆本院：「槍枝經本局採 以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完 畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，已無需 再以『動能測試法』實際進行試射之必要，並檢附該局『槍 枝殺傷力鑑定說明』供參，有刑事警察局106年7月11日刑鑑 字第0000000000號函影本附卷可稽（本院卷第80至82頁）， 從而此部分事證已明，被告及其辯護人亦捨棄本案槍枝再送 試射鑑定（本院卷第102頁）。又被告及其辯護人雖一度辯 稱：被告當時交出槍枝的時候，該槍枝都無法擊發，應該沒 有殺傷力等語。惟查，惟證人即雲林查緝隊偵查佐王瑞明到 庭具結證稱：我們當下使用槍枝有點故障，我們對槍枝沒有 辦法評斷，扣押之後交給第四分局負責鑑識，到第四分局有 個鑑識的學長就鑑識槍枝，認為還是有擊發功能，所以我們 用違反槍砲彈藥刀械管制條例移送，後來也有送刑事警察局 鑑驗，刑事警察局鑑驗的結果認為還是有殺傷力。（辯護人 問：你說當下使用槍枝有點故障，故障情形如何？）當初不 是我用的，是我們分隊長林彥慶用的等語（本院卷第138頁 反面至139頁）；證人林彥慶即雲林查緝隊分隊長於本院具 結證稱：當時我在現場檢視槍枝的時候，槍枝無法擊發，擊 錘固定在後面，我們查緝槍枝當場主要看槍管有無通、滑套 是否正常、可不可以扣板機等。我們現場檢視槍枝的時候， 沒有機會照剛剛林宜臻所述的方式（即把扳機扣著、用人為 方式將擊錘往後拉再釋放，是可以擊發的）檢視槍枝，因為 當時我們拉滑套的時候，擊錘就固定在後了，這時候無法釋 放，所以無法用林宜臻剛剛所說的方式檢視等語（本院卷第 173頁反面至175頁）；另證人即臺中市警察局鑑識科派駐第 四分局巡官林宜臻於本院具結證稱：本件槍枝初步檢視及檢 視報告是我所做，我們做檢視時不會調整槍枝，我們當時看 到的情形的確是同時扣壓扳機並拉放擊錘即可釋放擊錘打擊 撞針，達到擊發底火之功能。剛剛我回想初步檢視報告的記 載，其實我當時做初步檢視的時候，擊錘是沒有固定在後的 ，是扳機扣著、把擊錘從原本的位置移到後面再釋放，這樣 就不會卡住。一般槍枝殺傷力的鑑定，是槍枝結構要完整， 擊發裝置也要能正常運作，因為我們不知道用剛剛備註的方 式可以擊發是否可以算有殺傷力，所以我們才會記載無法鑑
判，才會以刑事警察局鑑定為準。而內政部警政署刑事警察 局鑑定書的鑑定結果與我們初步檢視結果並無矛盾等語（本 院卷第175頁反面至177頁），被告及辯護人對於上開證人之 證述最後亦表示無意見，被告並表示對此部分犯行認罪，槍 枝有殺傷力部分亦不爭執等語（本院卷第183頁反面），從 而此部分亦屬事證已明，附此敘明。
(三)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入並賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 客觀上有販賣之行為，即足構成。販賣甲基安非他命係違法 行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，並無公 定價格，可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量， 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。依 一般社會通念以觀，販賣毒品在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 然其販賣行為在意圖營利則屬同一。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂 。販賣海洛因係法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，而販賣甲 基安非他命係最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，如無 相當利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，而販賣如附 表一編號1至17所示相當數量之海洛因予林金龍、蕭雯鴻、 林朝成之理，及販入如附表二編號7至8、10之相當數量甲基 安非他命預供販賣之理，參以被告於偵查、原審及本院，均 坦承全部犯罪事實，於原審更明白供承：檢察官起訴販賣海 洛因部分的犯罪事實，我都有賺一些錢，我買入安非他命是 為了將來賣出可以賺取利潤等語（見原審卷第20頁、第45頁 ），堪認被告確係基於營利之意圖，販賣海洛因及甲基安非 他命無訛。
(四)綜上，本案事證已臻明確，被告犯行，均堪認定。二、論罪科刑部分：
(一)論罪部分：
1.核被告如犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項之未經許可，持有改造槍枝及子彈 罪；如犯罪事實欄二（即附表一編號1至17）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪 事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪。被告販賣前分別持有各該毒品之低度行
為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 2.按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱 令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類 之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名 之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨 參照）。本案被告同時持有如附表二編號1、2、附表三編號 1、2所示之槍枝、子彈，均仍應僅成立非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝、子彈各1罪。被告以一行為同時犯非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈2罪，係以一持有行為 而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之非法持有手槍罪處斷。
3.被告所犯前述販賣第一級毒品既遂17罪、販賣第二級毒品未 遂1罪及非法持有手槍1罪等各罪，犯意各別，時間或行為互 殊，應予分論併罰。
(二)減刑部分：
1.未遂：
販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之 販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販 入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之 完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最 高法院101年度第10次刑事庭會議【一】意旨參照）。本案 被告就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖係意圖營利而 販入，然尚未及賣出即遭查獲，故屬未遂，爰依刑法第25條 第2項減輕其刑。
2.偵審中自白：
毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告已於偵 查、原審及本院，對前揭販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 未遂部分犯行，均坦認不諱，故其販賣第一級毒品部分得依 前揭規定減輕其刑，販賣第二級毒品未遂部分，得依前揭規 定遞減輕之。
3.是否供出上手部分：
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於供述全部槍砲、彈 藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安
事件之發生，減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因被告翔實供 出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，使有偵查 犯罪職權之公務員知悉而對該來源、去向發動偵查或調查， 並因而查獲被告所指其來源、去向之事、或因而防止重大危 害治安事件之發生，始得適用該規定。且法院非屬有偵查犯 罪職權之機關或公務員，故不論被告係在司法警察（官）調 查、檢察官偵查或法院審判中供出相關槍、彈之來源、去向 ，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查有偵查犯罪職權 之機關或公務員，是否由於被告之供出行為，而查獲該等槍 、彈之來源、去向或因而防止重大危害治安事件之發生，以 資審認被告有無上開減免規定之適用（最高法院106年度台 上字第911號判決意旨參照）；犯第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文 。本案經原審函詢臺中地檢署，據該署函覆略以：被告周銘 展所供出之毒品及槍彈來源情資有限，雖本署立即簽分他案 偵查，然經偵辦後均查無所獲，該案亦已簽結，本件未能依 被告之供述查獲毒品及槍彈來源等語，有該署106年4月21日 中檢宏發105偵31561字第000000號函附卷可稽（見原審卷第 59頁），故本案並無因被告之供述，因而查獲被告所指槍、 彈之來源，亦未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯，自無從依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告之辯護 人為被告辯稱：檢察官於起訴書認定扣案之槍、彈為被告向 「義忠」購買，即應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 規定減輕其刑等語，惟此與上開最高法院判決意旨有違，實 無可採。
4.是否自首部分：
刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。刑 法第62條所定自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之 公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查 之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向 之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵 查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切
之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院100年度台 上字第4149號判決）；警方事前對於上訴人非法持有槍、彈 ，已有確切根據而生合理之可疑，則上訴人縱於警方執行搜 索時，應警員之詢問而供承寄藏槍、彈犯行，亦與上述自首 減免其刑規定之要件不合（最高法院98年度台上字第4854號 判決意旨參照）。本案被告於105年12月13日經警拘捕後， 由原審法院裁定羈押，於被告羈押期間，雲林查緝隊另向原 審法院聲請核發搜索票，經原審法院於106年1月3日核發106 年聲搜字第6號搜索票，於106年1月4日再次對被告位在彰化 縣和美鎮前揭住所實施搜索，復當場扣得附表二編號8、9之 毒品，及如附表二編號1、2、如附表三編號1至3所示之槍、 彈；另於翌日（1月5日），經徵得被告之同意，於扣案如附 表三編號5所示之自用小客車內，另扣得如附表二編號10、 11所示之毒品等情，此有前揭原審法院搜索票、雲林查緝隊 106年1月4日搜索、扣押筆錄、中部地區巡防局扣押物品目 錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告 表各1份、刑案現場照片10張在卷可稽（見105年度偵字第31 561號卷第116頁至第122頁、第124頁至第128頁、106年度偵 字第2453號卷第24頁至第32頁），且前揭搜索票之聲請內容 已有記載「接獲檢舉人A1檢舉周銘展涉嫌違法持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命及改造槍支」，並懷疑周銘 展確實將幾錢的海洛因、大約半公斤的安非他命以及1把手 槍藏放於戶藉地，而聲請搜索，而搜索票上之應扣押物欄亦 記載：「槍械彈藥、毒品、毒品吸食器、毒品分裝袋、電子 磅秤及與毒品有關證物」，此經本院調閱臺灣臺中地方法院 106年度聲搜字第6號卷宗查閱屬實，足見警方事前對於被告 非法持有槍支、毒品，已有確切根據而生合理之可疑，並因 此聲請核發搜索票獲准，則被告縱於警方執行搜索時，應警 員之詢問而供承槍彈、毒品之藏放位置，僅是被告配合警方 搜索，而便於警方尋得藏放位置，尚與上述自首減免其刑規 定之要件不合。被告之辯護人為被告辯護稱：被告主動說明 毒品藏放位置，警方始能於隱蔽之所在查扣毒品，故應依法 減刑等語，並無可採。
5.販賣第一級毒品部分適用刑法第59條：
毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品罪之法定 刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千 萬元以下罰金」，立法甚嚴，縱有前述毒品危害防制條例第 17條第2項減刑規定之適用，經減輕後之刑度仍不可謂不重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其犯罪情節未必完全相同， 或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互
通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社 會之程度自屬有異。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑規定之適用。本案被告如附表一所示 販賣第一級毒品海洛因之犯行，各次販賣之數量甚微，販賣 金額亦不高，應屬毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期大 量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害 之程度有限，即使先依刑法第17條第2項減輕其刑後，科以 法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從 與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，故被告所 犯如附表一所示各罪，均再依刑法第59條規定遞減其刑。 6.販賣第二級毒品部分不適用刑法第59條： 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100年度台上字第5114號判決意旨參照）。本 案被告所犯販賣第二級毒品罪，雖為最輕本刑7年以上有期 徒刑之罪，惟被告上揭販賣第二級毒品犯行，法定刑本即非 重，且被告得依未遂規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例 第17條第2項規定遞減輕其刑，衡以被告於本案先行販入260 餘公克之甲基安非他命之販入毒品數量及涉案情節，本院認 依據被告販賣第二級毒品未遂部分犯行之情節，既已得依上 揭規定遞減輕其刑，應認已無情輕法重之情形，爰不再依刑 法第59條規定減輕其刑。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項 、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第2項、第11條、第 25條第2項、第55條、第59條、第42條第3項、第51條第5款 、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第 40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，並審酌被告明知海 洛因、甲基安非他命係列管之毒品，使用容易成癮，濫行施 用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用 者重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可 能面臨之困境而為販賣之犯行，所為助長毒品流通，致生危 害於社會及他人身體健康；未經許可持有前揭可發射子彈具
殺傷力之槍枝、子彈，斟酌其持有之時間及數量，對他人之 人身安全及社會治安危害程度；兼衡犯後能於偵審程序坦承 犯行；暨審酌其各次販賣第一級毒品之價、量非多；販入之 甲基安非他命數量稍多，及其自承國小畢業之智識程度，未 婚無子，需扶養父母，受羈押前從事砂石場運輸帶工作（見 原審卷第98頁背面）等一切情狀，分別量處如原審主文及如 附表一宣告刑欄所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服 勞役之折算標準，另審酌被告所犯之多次販賣第一級毒品犯 行、販賣第二級毒品未遂犯行、非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝之各罪關係，衡以其犯罪方式、販賣對象、侵害法 益，就被告所犯各罪，定如原審主文所示之應執行刑，並就 併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，另說明： 1.刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定， 業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定均 自105年7月1日起施行；刑法施行法第10條之3第2項規定： 「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第 11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 。」刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規 定，既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則 之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例 前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法 律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3 第2項所稱不再適用之情形，合先敘明。
2.修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，修正後毒品危 害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1項）犯 第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。（第2 項）」又依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂： 「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒 收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾， 爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑 法沒收章之規定。」有關毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條 例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用
修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就供犯罪所用之物， 則應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用之物全部 或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。 3.本案扣案如附表二編號7至11所示之物，分別含有第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有如附表二編 號7至11備註欄之鑑驗書、鑑定書在卷可佐，且為被告本案 遭查獲販賣後剩餘之第一級毒品，以及販入欲供販賣之第二 級毒品甲基安非他命，另有扣案如附表二編號7至11所示之 毒品外包裝25只，因與其內之毒品混雜、沾染而難以區辨、 分離，應與其內所含毒品視為整體，是均屬查獲之第一、二 級毒品，從而，除經鑑驗取樣用罄部分外，餘均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。 4.扣案如附表二編號1、2所示之物，均係槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款、第2款所列未經許可，不得持有之違禁 物，此有如附表二編號1、2備註欄之鑑定書在卷可佐，故均 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表三編號1、2 經試射之制式子彈3顆，業已鑑定射擊而耗損，已不具子彈 完整結構，均非違禁物，自無庸宣告沒收。扣案如附表二編 號3、4所示之夾鏈袋2包，均為被告所有，供其用以將來分