臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1334號
上 訴 人
即 被 告 張陳圓
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 張峰榮
選任辯護人 連冠璋律師
林亮宇律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院106年
度訴字第25號中華民國106年7月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署105年度調偵字第16號、105年度偵字第
3500號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張陳圓、張峰榮共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均應執行有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
犯罪事實
一、張陳圓與張峰榮為母子，2 人分別係張賜賢（已於民國100 年10月22日過世）之妻及子。張陳圓、張峰榮均明知張賜賢 死亡後，權利能力消滅，其原存放在金融機關之存款、存摺 、印章等均屬遺產之範疇，依法應由繼承人張陳圓（配偶） 、張峰榮（三男），及張賜賢之長女張美玉、次女張美霞、 長子張柏煌（前於97年10月23日死亡）之女張嘉窈與張嘉彧 、次子張柏舜（前於77年9月7日死亡）之女張安期與張維眞 共同繼承（其中張嘉窈、張嘉彧、張安期、張維眞均係代位 繼承而來），於遺產分割前，屬繼承人公同共有，須由全體 繼承人依據繼承之法定程序，填具申請書或同意委任代理人 ，檢具相關證件，始得提領張賜賢之存款。詎張陳圓、張峰 榮竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私 文書之各別犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠張陳圓將其保管之張賜賢「南投縣南投市農會」（下稱「南 投市農會」）帳號000-000-0000000-0號帳戶（下稱甲帳戶 ）之存摺、印章交付張峰榮，於遺產稅繳清前之100年10月 24日及同年11月30日（當時張陳圓已滿80歲），推由張峰榮 前往位於南投縣○○市○○街00號之「南投市農會」，由張 峰榮以張賜賢名義填具「南投市農會取款憑條」，接續填寫 如附表編號⒈⒉所列之提領金額，並於前揭取款憑條之「
存戶簽章」欄內盜蓋張賜賢之印章，形成張賜賢之印文，表 示係張賜賢欲自其所設「南投市農會」甲帳戶內提領現金之 意思，致「南投市農會」之某成年承辦人員陷於錯誤，誤以 為係張賜賢領款而將前揭取款憑條上記載如附表編號⒈⒉ 所示款項交付張峰榮，輾轉交付張陳圓，部分用以支付張賜 賢之喪葬費用，其餘則均匯入張陳圓所設「南投市農會」帳 號000-000-000000 0-0號帳戶（下稱丙帳戶）內，足以生損 害於張賜賢其他繼承人權益及「南投市農會」對於帳戶管理 之正確性、稅捐機關對於遺產稅徵收之正確性。 ㈡張陳圓另將其保管之張賜賢「華南商業銀行股份有限公司」 （下稱「華南銀行」）南投分行帳號000000000000號帳戶（ 下稱乙帳戶）之存摺、印章交付張峰榮，於100年11月4日、 同年12月5日，推由張峰榮前往位於南投縣南投市○○路000 號之「華南銀行」南投分行，由張峰榮以張賜賢名義填具「 華南商業銀行存摺類存款取款憑條」，接續填寫如附表編 號⒊⒋所示之提領金額，於前揭取款憑條之「存戶簽章」欄 內盜蓋張賜賢之印章，形成張賜賢之印文，表示係張賜賢欲 自設在「華南銀行」南投分行乙帳戶內提領現金之意思，致 「華南銀行」南投分行之某成年承辦人員陷於錯誤，誤以為 係張賜賢領款而將前揭取款憑條上記載如附表編號⒊⒋所 示之款項交予張峰榮，並均匯入張陳圓所設臺中銀行帳號00 0-00-0000000號帳戶（下稱丁帳戶）、「華南銀行」帳號00 0000000000號帳戶（下稱戊帳戶）內，足以生損害於張賜賢 其他繼承人權益及「南投市農會」對於帳戶管理之正確性、 稅捐機關對於遺產稅徵收之正確性。
㈢嗣經代位繼承人張安期、張維眞發現，向南投市農會及華南 銀行查詢，始悉上情。
二、案經張安期、張維眞於偵查中委由謝秉錡律師訴由臺灣南投 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之
解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，檢察官、被告2人及其等辯護 人於原審或於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其 內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情事，惟均未於原審及本院審理時言詞辯論終結前聲明異議 ，被告2人及其等辯護人於本院準備程序亦均表示同意均具 有證據能力（見本院卷第50頁反面），本院審酌上開陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、 被告2人及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明 有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐 行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張陳圓、張峰榮對於係由張 陳圓將張賜賢之印章交給張峰榮，推由張峰榮在「南投市農 會取款憑條」，接續填寫如附表編號⒈⒉所列之提領金額 ，並於前揭取款憑條之「存戶簽章」欄內蓋用張賜賢之印章 ，形成張賜賢之印文，表示係張賜賢欲自甲帳戶內提領現金 之意思，致「南投市農會」之某成年承辦人員陷於錯誤，誤 以為係張賜賢領款而將前揭取款憑條上記載如附表編號⒈
⒉所示款項交予張陳圓、張峰榮2人；另由張峰榮在「華南 商業銀行存摺類存款取款憑條」，接續填寫如附表編號⒊ ⒋所示之提領金額，於前揭取款憑條之「存戶簽章」欄內蓋 用張賜賢之印章，形成張賜賢之印文，表示係張賜賢欲自乙 帳戶內提領現金之意思，致「華南銀行」南投分行之某成年 承辦人員陷於錯誤，誤以為係張賜賢領款而將前揭取款憑條 上記載如附表編號⒊⒋所示之款項交予張陳圓、張峰榮2 人之事實均坦承不諱，彼此供述情節互核相符（見卷㈠第67 頁；卷㈥第21至23、76、88頁；卷㈦第18、39頁反面、179 頁正面；本院卷第46至47頁反面、100頁反面至102頁）。二、而就被告2人自白部分之上開事實，並有下列客觀資料，可 資佐證：
㈠張賜賢之戶籍謄本影本1份（見卷㈠第7頁）。 ㈡甲帳戶客戶往來交易明細表影本1份（見卷㈠第11至12頁） 。
㈢乙帳戶存款往來交易明細表暨對帳單影本2紙（見卷㈠第13 至14頁）。
㈣附表編號⒈第1筆所示之取款憑條影本1紙（見卷㈠第15頁 ）。
㈤附表編號⒈第2筆所示之取款憑條影本1紙（見卷㈠第27頁 ）。
㈥附表編號⒉所示之取款憑條影本1紙（見卷㈤第10頁）。 ㈦被告張陳圓丙帳戶收入傳票影本1紙（見卷㈤第10頁）。 ㈧被告張陳圓丙帳戶客戶往來交易明細表1紙（見卷㈥第36頁 ）。
㈨「南投市農會」100年10月24日臨櫃作業關懷客戶提問表影 本1份（見卷㈠第16頁）。
㈩附表編號⒊所示之取款憑條影本1紙（見卷㈠第61頁）。 被告張陳圓丁帳戶存摺內頁影本1紙（見卷㈥第78至79頁） 。
附表編號⒋所示之取款憑條影本1紙（見卷㈠第17頁）。 被告張陳圓戊帳戶內之存款憑條影本1紙（見卷㈠第49頁） 。
被告張陳圓戊帳戶交易明細1份（見卷㈥第41頁）。 101年3月15日收文之遺產稅申報書影本1紙（見卷㈠第58頁 ）。
財政部臺灣省中區國稅局案號：Z0000000000000號遺產稅免 稅證明書關於現金部分影本1份（見卷㈥第26頁）。三、被告2人固然於原審及被告張峰榮於本院行準備程序時均辯 稱：都有經過告訴人等之同意云云。然查：
㈠證人張安期於原審審理中明確指證以：我知道張賜賢死亡後 ，遺產有現金跟土地，但不知道有多少，卷㈥第26頁之遺產 稅免稅證明書是提告之後才看到的，張賜賢死亡後，被告2 人只有談到土地部分，沒有跟我談到現金部分，現金有多少 我都不知道，也不知道張賜賢生前金融機關之存摺、印章由 何人保管。直到102年處理土地部分，被告張峰榮仍一直避 談關於現金部分的處理，有一次全部的人（應指繼承人）都 在場，也沒有講到重點，就不歡而散，時間大概是張賜賢過 世後1、2個月後，我有問張峰榮金額有多少，他都不願意講 。起訴書附表所列各次，都沒有告訴我，取得我的同意等語 （見卷㈦第160頁正面至163頁正面）。
㈡證人張維眞於原審審理中亦證述以：卷㈥第26頁之遺產稅免 稅證明書是張賜賢過世2年後，我們自己去查到的，被告2人 並沒有跟我談到遺產如何處理的事，張美玉、張美霞也沒有 跟我談過遺產現金部分要給被告張陳圓做生活費使用，只有 土地的部分談過，那也是張賜賢過世後1年左右的事，現金 的部分都沒有跟我談，張美玉、張美霞所說有談的那次，我 並不在場。起訴書附表所列各次，都沒有告訴我，取得我的 同意等語（見卷㈦第165頁正面至168頁正面）。 ㈢稽諸證人即告訴人張安期、張維眞上開證述內容，均指證在 被告2人提領附表所示款項前均不知悉，也未徵得其等同 意領取等情明確，核與證人張美玉、張美霞於偵查中均證述 ：當時為了辦理喪事，所以被告張陳圓請我們與張峰榮一起 去南投市農會及華南銀行把錢領出來，第1次領錢是為了支 付喪葬費用，之後領錢則是要給媽媽張陳圓使用（見卷㈥第 12頁）大致相符，證人張嘉窈於偵查中亦證稱：（張賜賢過 世後，家族對家產如何分配？）土地的部分有共識，現金因 為不知道張賜賢有多少存款，所以不清楚，但我記得在張賜 賢喪禮期間，我與我姑姑張美玉及張美霞及我母親，在張陳 圓住的南投市千秋路之老家有同意現金部分都留給張陳圓， 我不記得當天還有何人在場，因為已經過了4、5年了（見卷 ㈥第21頁），足見告訴人張安期、張維眞均指證在被告2人 提領附表所示款項之前，確實未徵得其等同意一節，堪信 屬實。
㈣證人張嘉窈於偵查中雖證述在張賜賢喪禮期間，其與姑姑張 美玉、張美霞及其母親均在場，並均同意現金部分都留給張 陳圓，【但其並不記得正確時間】，且【現金分配部分張安 期、張維眞是否同意，其亦不清楚】（見卷㈥第22頁），顯 然依證人張嘉窈之證述內容，並非全體繼承人均在場，且僅 其、母親及2位姑姑張美玉、張美霞在場而已，在場之人有
同意現金均由被告張陳圓使用，至於不在場之人包括告訴人 2人是否亦均同意而有此一共識，則尚屬無從證明。至證人 張美玉、張美霞於偵查中均證稱：大家都講好，現金都給媽 媽即被告陳張圓（見卷㈥第12頁），證人張美霞於偵查中並 證述：第1次為了辦喪事去領錢，後來有去領幾次錢，是要 把現金交給母親養老用，這件事情我跟張美玉、張峰榮、老 大、老四的兩個小孩都有講好，【時間不記得】，此事告訴 人2人知悉，我們有講好，但他們還是想分現金（見卷㈥第 12頁），然張美霞此部分「老大、老四的兩個小孩都有講好 」之證述內容，顯然為證人張嘉窈所未予記憶，以致其於偵 查中之證述未曾提及此節，而即便證人張美玉、張美霞均證 述大家都有同意一節，然其等亦均無法記憶確切之時間為何 ，而證人張安期、張維眞於原審審理時固均不否認確實曾有 1次所有繼承人在場商談遺產分配之事，但均只提到土地分 配有共識，至於現金部分則均不了了之，被告張峰榮都不明 確講出來現金有多少，大家就不歡而散（見卷㈦第160頁反 面至161、162頁反面），而因證人張安期、張維眞均已無法 記憶上開事件之確切時間，經被告張峰榮於原審當庭聽聞其 等證詞後確認該次應係101年（見卷㈦第163頁），亦均在附 表所示（100年10月至12月間）各次被告2人領取款項之後 ，再對照證人張美玉、張美霞於偵查中之證詞，是被告張陳 圓叫其等2人與被告張峰榮去提領，而未曾提及張嘉窈、張 嘉彧、張安期、張維眞等情可明，益顯被告2人為附表所 示各該次提領行為時，告訴人2人均不知情，被告2人自無從 徵求其等同意之可言，是以被告2人確實未徵得告訴人2人之 同意，即擅自提領被繼承人張賜賢之存款，彰彰明甚，要堪 認定。
四、對被告2人其他辯解及對其等有利證據不予採信之理由： ㈠被告張陳圓於原審之辯護人雖以：被告張陳圓與被繼承人張 賜賢共同居住，一起從事務農工作，甲、乙帳戶內之存款均 是張賜賢與張陳圓共同務農所得，而上開2帳戶之存摺、印 章在張賜賢生前即由被告張陳圓保管，張賜賢生前要提領亦 需經被告張陳圓同意，此與傳統農業社會中，夫妻錢財歸妻 子管理、所有之觀念相符，從而甲、乙2帳戶內之存款，實 際上是屬於被告張陳圓所有，並非遺產，被告張陳圓自無偽 造文書或詐欺行為等語，資為辯護。然查，就上述辯護內容 ，被告張陳圓或其辯護人均未提出信託契約或其他證據以實 其說，又被告2人自甲、乙帳戶提領款項後，除支付喪葬費 用外，係匯入被告張陳圓自己名義之丙、丁、戊帳戶內，此 為本院前已查明之事實，被告張陳圓既然自有帳戶，即非無
你、我概念，其對財產權之名義歸屬並非不瞭解，則其上揭 所辯所謂「實質歸屬說」，即不能採信。
㈡證人張美霞、張美玉、張嘉窈於偵查中固然證稱關於被繼承 人張賜賢過世後現金部分有同意給被告張陳圓云云（見卷㈥ 第12至13、21頁），然既未經全體繼承人均同意此事，即無 法解免被告2人之責任，則屬當然。
五、復按刑法之偽造文書罪，以行為人無製作權而捏造他人名義 製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，並不以行 為人係基於不法所有意圖之動機為必要。而所謂「足以生損 害於公眾或他人」，以有生損害之虞即已足，不必確有損害 之發生。復按人之權利能力，終於死亡，其權利義務因死亡 而開始繼承，由全體繼承人承受，故關於遺產之法律行為， 自當由全體繼承人為之，被繼承人縱令於生前曾授權他人為 之，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不 得再以授權人之名義為法律行為（最高法院80年度台上字第 4091號、91年度台上字第1876號、97年度台上字第6316號判 決意旨參照）。又未經被繼承人之全體繼承人同意，即偽以 被繼承人名義制作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款， 其行為自屬有足生損害於繼承人之虞。至於提領之款項是否 悉數用作支付醫藥費、喪葬費之用，乃犯罪動機之問題，與 行為是否與刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪之犯罪 構成要件該當，不生影響（最高法院91年度台上字第6659號 判決意旨參照）。查被繼承人張賜賢既已於100年10月22日 死亡，其法定繼承人並查無拋棄繼承或喪失繼承權之情事， 是張賜賢名下之財產，自其死亡之時起，即應由全體法定繼 承人即其子女張美霞、張美玉，代位繼承之孫輩張嘉窈、張 嘉彧、張安期、張維眞及被告2人共同繼承。被告2人明知張 賜賢身後所留一切財產均已轉為遺產，而為全體繼承人公同 共有，應取得全體繼承人之同意後，始得加以處分，竟未經 全體共同繼承人同意，即擅自以盜蓋張賜賢印章之方式，偽 造甲、乙帳戶之取款憑條後，交付甲、乙帳戶金融機關某成 年承辦人員以行使之，且未告知該等金融機關承辦人員張賜 賢已死亡之事實，自足使各該成年承辦人員因此陷於錯誤， 誤以該存款戶張賜賢為提款之表示，而先後給付如附表所 示各該款項，被告2人上述提領行為已造成張賜賢系爭帳戶 內之存款（即遺產）減少，當足以生損害於全體繼承人之繼 承權、甲、乙帳戶金融機關對於帳戶管理之正確性以及稅捐 機關對於遺產稅徵收之正確性，從而被告2人主觀上有偽造 私文書並持以行使而有詐欺取財之故意，應已明確。六、綜上所述，被告2人前開否認犯罪所持之辯解均要無可採。
其等辯護人所為辯護各節亦均無從為其等之有利認定。本案 事證已臻明確，被告2人上揭犯行均堪認定，應予依法論科 。
參、新舊法比較部分
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第339條第1項業 於103年6月18日修正公布，於同年月20日施行，該項之法定 刑，由修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正為「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 」，比較結果，被告2人行為後之法律業已提高罰金刑部分 ，顯未較有利於被告2人，揆諸刑法第2條第1項前段規定， 就本案被告2人所犯詐欺犯行部分，自應適用被告2人行為時 即修正前刑法第339條第1項之規定。
肆、論罪科刑部分
一、按銀行為便利存款人取款而印妥由人索取填寫之取款憑條， 非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高法院 49年台上字第1409號判例意旨參照）；次按盜用印章與盜用 印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產 生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文 罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86 年台上字第3295號判例意旨參照）；惟若盜用印章形成印文 後，續在書類上為一定之意思表示，且具有存續性，其內容 屬法律上有關係之事項者，則係犯偽造文書罪，該盜用印章 行為應為偽造文書之部分行為，不另論罪。
二、查本件如附表所示之各次提款憑條，其存戶簽章欄均蓋用 張賜賢之印文，用以表示張賜賢本人辦理提領存款之意思， 不待依習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉其所表示 上開用意之證明，而均屬刑法第210條所稱之私文書無疑， 被告2人行使之，使金融機構人員不疑有他，給付張賜賢之 存款，核其2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪及修正前第339條第1項之詐欺取財罪。三、被告2人未經張賜賢之全體法定繼承人同意，盜用張賜賢之 印章進而以張賜賢名義先後偽造各取款憑條私文書，其盜蓋 印章形成印文之行為係偽造私文書之階段行為，偽造之低度 行為，又為其行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪 。
四、被告2人為取得張賜賢甲、乙帳戶內之款項，向上述帳戶金 融機構承辦人員行使載有張賜賢名義之取款憑條，進而先後 詐取如附表所示各次款項，其等行使偽造私文書之行為， 即係向各該成年承辦人員施用詐術之行為，是被告2人以一 行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重之行使偽造私文書 罪處斷。
五、次按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬 接續犯，為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例 意旨參照）。附表編號⒈⒉所列3次行為；編號⒊⒋所列2 次行為，各係對甲、乙帳戶金融機構多次行使偽造私文書， 其被害法益各屬同一，時間尚近，應各評價為接續犯之包括 一罪較為合理，此部分應各論以一罪。然對於甲、乙2帳戶 不同之金融機關，則因被害法益難認同一，即不能認為屬於 接續犯（最高法院105年度台上字第2778號判決意旨參照） 。起訴書認為全部論以接續犯，尚有誤會，併予敘明。六、被告2人就上開2犯行，彼此間均具有犯意聯絡與行為分擔， 均應論以共同正犯。
七、被告2人所犯前開2罪，犯意各別，行為之時空互異，應予分 論併罰。
八、被告張陳圓生於19年6月16日，於為本件最初之犯行即100年 10月24日時，為已滿80歲之人，爰依刑法第18條第3項規定 ，就所犯2罪均予以減輕其刑。
伍、本院之判斷
一、原審認被告2人犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固均非無 見，惟原審未及審酌被告2人於本院審理期間業已與告訴人2 人達成和解，由被告張峰榮提出新臺幣（下同）60萬元，分 別賠償告訴人各30萬元之犯後態度，暨告訴人2人業均已同 意除各該30萬元以外之金額不再對被告2人有所請求或主張 ，而原審諭知對被告張陳圓犯罪所得沒收部分亦未及審酌此 部分是否有過苛之情形，均有未當。被告2人上訴意旨均否 認犯罪，均指摘原判決關於其等部分不當，雖均為無理由， 然原審判決既有如上可議之處，自均屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤 銷，對被告張陳圓沒收部分亦一併撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人未經全體繼承人之 同意或授權，冒用被繼承人張賜賢之名義，擅自領取張賜賢
甲、乙帳戶內存款，法治觀念顯有欠缺；惟所得款項中，部 分係用做被繼承人張賜賢之喪葬費用使用，雖屬違法，然動 機尚屬可憫；又犯後雖均未坦承犯行，惟於本院審理期間業 已與告訴人2人達成和解等一切情狀，均量處如主文所示之 刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，並各定其應執行之刑 及諭知如易科罰金之折算標準。
三、末查，被告2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其等 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，均係初犯，素行均 屬良好，其等因一時短於思慮，致罹本案，惡性並非重大， 復已與告訴人2人達成和解，由被告張峰榮各提出30萬元交 付告訴人2人，告訴人2人並明確表示不管民事判決結果或原 審所諭知應繼分金額若干，均同意以30萬元和解，不再對被 告2人提出其餘任何請求（見本院卷第50頁反面至51頁）， 復有被告張峰榮提出存摺封面及匯款委託書（均影本）各2 紙在卷（見本院卷第108至111頁）可徵，足見被告2人犯後 業已盡力與告訴人2人達成和解，其等經此偵審教訓，當益 知戒慎而無再犯之虞，本院認前之宣告刑以均暫不執行為適 當，爰均併予宣告緩刑，以啟自新。
四、沒收部分
㈠被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中 第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，考其立法理由略謂「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪所得沒收之規定，規定在 第38條第2項至第4項、第38條之1，另並增訂第38條之2第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追 徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不 宣告或酌減之。
㈢本件被告2人偽造並行使之取款憑條，固係因犯偽造文書罪 所生之物，然均已交付予金融機構承辦人員收受，已非被告 2人所有之物，再考量收受之金融機構尚非無正當理由而取 得，即均不宣告沒收。另上述取款憑條上蓋印之張賜賢印文 ，均係使用真正之印章所為，並非刑法第219條所規範之偽 造印文，當亦不得依前開規定宣告沒收，就此部分起訴書謂
應予沒收，尚有誤會，附予敘明。
㈣再本件被告2人共同犯罪取得之金額為781萬6,600元。按在 共同犯罪，其所得財物應予「沒收」時，因非共同侵權行為 ，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且應 受法律保留原則之限制，故犯罪所得財物之沒收，應就各人 分得之數為之（最高法院105年度台上字第3361號判決意旨 參照）。又被告張峰榮明確供稱，現金部分都是要給被告張 陳圓生活用的等語（見卷㈠第67至68頁；卷㈥第23頁；卷㈦ 第42頁正面、168頁反面），核與證人張美玉、張美霞、張 嘉窈於偵查中所證內容（見卷㈥第12至13、21頁）相符，此 外，復無證據證明被告張峰榮因本案犯行而獲得不法所得。 是以，本案犯罪所得尚不應對被告張峰榮諭知之。 ㈤再者，被告2人提領附表編號⒈⑴、⒉所示款項均係作為 被繼承人張賜賢之喪葬費用，均業已實際支出於張賜賢身後 之事，且此屬辦理張賜賢後事所不可或缺，尚難認被告張陳 圓就此部分實際有犯罪所得，至附表編號⒈⑵、⒊⒋所示 現金遺產部分，未能談妥者，僅告訴人張安期、張維眞2人 ，其餘繼承人部分，均同意作為被告張陳圓養老之用，而告 訴人張安期、張維眞係代位繼承其父親張柏舜依法得享有應 繼分範圍內之遺產，依民法第1140條、第1144條第1款規定 計算，其等應繼分應各為12分之1，亦即61萬1,883元。而被 告2人於本院表示願意由被告張峰榮提出現金共60萬元與告 訴人張安期、張維眞各30萬元，並均業已給付完畢，告訴人 張安期、張維眞同意拋棄對被告2人之其餘請求權，亦拋棄 民事判決（即本院卷第62至67頁附臺灣南投地方法院105年 度家重訴字第3號）所載之全部權利（見本院卷第50頁反面 至51頁），是倘就被告2人提領之附表編號⒈⑵、⒊⒋所 示金額總計734萬4,260元或就告訴人張安期、張維眞應繼分 再予宣告沒收，顯均有過苛及危害為維持受宣告人生活條件 之必要者，本院審以上情，認本案不再沒收被告張陳圓之犯 罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第216條、第210條、（修正前）第339條第1項、第55條前段、第18條第3項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（修正前）刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────┬───────┬──────┐
│編號│提領時間 │金融機構 │提領金額（幣別│ 用途 │
│ │ │ │：新臺幣） │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┤
│⒈ │100年10月24日 │南投市農會（帳號 │⑴46萬4,000元 │支付喪葬費用│
│ │ │000 -000-0000000-0│ │ │
│ │ │號帳戶） │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ ├───────┼──────┤
│ │ │ │⑵169萬7,000元│同日匯至張陳│
│ │ │ │ │圓所有南投市│