臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1272號
上 訴 人
即 被 告 劉建興
選任辯護人 羅國斌律師
上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院 105年
度訴字第 199號中華民國106年5月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第 25742、28297號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉建興與朱清華原為朋友關係，並曾因故發生口角衝突，劉 建興乃萌生伺機教訓朱清華之意，而於民國 104年8月7日上 午先行購入西瓜刀 1把（未扣案），復帶往朱清華所在之臺 中市○區○○○路000號「怡達汽車旅館」213號房內。迨同 日下午 4時許，劉建興因質疑朱清華處理匯款事宜有誤，而 對朱清華心生不滿，雙方再起爭執，劉建興主觀上已預見如 持西瓜刀朝向朱清華左上臂附近猛力揮砍，以該種刀具刃面 之鋒利及長度，已足造成朱清華上肢部位之大範圍創傷，且 傷口之深亦可能傷及皮下神經、血管及肌肉組織，而導致毀 敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果。詎劉建興仍基於 縱使持刀朝朱清華揮砍，而發生一肢以上之機能毀敗或嚴重 毀損之重傷害結果，亦不違背其本意之重傷害不確定故意， 在上開汽車旅館房間內，由劉建興持上開預先準備之西瓜刀 朝朱清華左上臂附近揮砍，造成朱清華受有左上臂深度撕裂 傷併肌肉及橈神經斷裂等傷害。劉建興砍傷朱清華後，雖見 朱清華左上臂傷口既大且深，更有大量出血，仍偕同在場之 吳峻豪先行駕車離去，朱清華只得自行步出房間並要求該汽 車旅館員工召請救護車前來將其送醫急救。幸經中國醫藥大 學附設醫院之醫護人員及時對朱清華施以傷口清創、肌腱神 經修補手術，始未造成朱清華一肢以上機能毀敗或嚴重毀損 之重傷害結果，致使劉建興之重傷害犯罪未能遂行。二、案經朱清華訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法 第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告劉 建興（下稱被告）及辯護人於本院審理時，就此部分供述證 據之證據能力已明確表示沒有意見（詳參本院卷第52頁反面 至63頁正面），另於本院依法調查上開證據之過程中，亦已 明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結 前聲明異議。其中辯護人雖於本院審理程序中辯稱證人朱清 華在警詢、偵訊的供述有誇大，與事實不符等語（詳參本院 卷第74頁），然此僅係對於上開供述證據之證明力有所質疑 ，應屬涉及證詞憑信性之證明力範疇，而非就證據能力部分 表示否定之意見。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應 具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造
、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告劉建興固坦承其確於上開時、地，持西瓜刀揮砍告 訴人朱清華之左上臂，並且致使告訴人朱清華受有左上臂深 度撕裂傷併肌肉及橈神經斷裂等情不諱，惟矢口否認有何重 傷害未遂之犯行，其於本院辯稱：伊只承認普通傷害，但否 認重傷害未遂，先前是因伊叫朱清華匯款而有金錢糾紛，雙 方意見不合發生口角，伊想要嚇唬朱清華，所以就去購買西 瓜刀，由於朱清華剛好轉身，就被伊手中西瓜刀揮到等語。 被告之辯護人則為其辯護略以：
㈠朱清華與被告係好友關係，彼此往來頻繁，雖偶有糾紛口角 ，但並未因此結下仇怨，朱清華亦未因雙方已和解，而於陳 證中對被告避重就輕等情，業據朱清華於原審106年4月20日 原審審理中結證明確；況被告自陳本件肇因於其與朱清華間 之匯款糾紛，因意見不合而發生爭吵，尚非重大利益糾紛， 衡情應不足使被告產生重傷朱清華之動機。至於被害人受傷 之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷 故意之心證，惟究不能據為絕對之標準；而以西瓜刀朝人身 體部位揮砍是否足使人受重傷害之結果，尚非一般人依日常 生活經驗均可得知。況依朱清華於原審所證，被告原非對朱 清華之「手臂」攻擊，而係朝其「手臂的背面」揮砍，係因 朱清華剛好轉身過來，始傷及朱清華之手臂，此乃事出偶然 ，是以難謂被告自始即有使朱清華受重傷害之不確定故意。 ㈡被告已將和解金20萬元全部給付予朱清華之父親朱榮豐代收 ，朱清華亦寫家書表示：伊與被告是好友，雙方已和解，被 告已將全數和解金交付予伊，請法官給被告一次機會，從輕 量刑等語，並具狀撤回告訴，原審本應諭知不受理判決，惟 竟判處被告重傷未遂罪責，認事用法實有違誤。 ㈢倘若審理結果，仍認被告具重傷害之罪責，請審酌被告係不 確定故意，惡性較輕，且犯後坦承不諱，並已獲朱清華原諒 並與之達成和解，假釋後即在家幫忙父母務農、擺夜市，且 業已成家立業，改正非行，其妻現懷有 6個月之身孕等情， 准予撤銷原判決，對被告從輕量處；另衡酌本件有無「情輕 法重」、「情堪憫恕」之情狀，適用刑法第59條規定，酌量 減輕被告之刑。
二、然查：
㈠被告與告訴人朱清華於上開時、地，在怡達汽車旅館213 號 房內因故發生爭執，且被告為教訓告訴人朱清華，遂持預先 準備之西瓜刀朝告訴人朱清華揮砍，致告訴人朱清華受有左
上臂深度撕裂傷併肌肉及橈神經斷裂等傷勢，嗣因及時送醫 急救，並施以傷口清創、肌腱神經修補手術，告訴人朱清華 始未生重傷害之結果等情，業據證人即告訴人朱清華於警詢 、偵查及原審審理時指訴綦詳（詳參偵字第 25742號卷《下 稱偵查卷》第1宗第190至191頁，偵查卷第2宗第47頁反面， 原審卷第 2宗第211頁反面至第216頁），且據證人即怡達汽 車旅館協理張仁成於警詢時證述：告訴人朱清華於104年8月 7日下午自行從213號房走出，當時其左手下垂，且手臂有傷 口並大量流血，告訴人朱清華走到門口櫃檯處向伊求救，要 求伊幫忙叫救護車等語明確（詳參偵查卷第1宗第194至 195 頁），並有臺中市政府警察局第三分局東區分駐所110 報案 紀錄表、員警工作紀錄簿、告訴人朱清華之中國醫藥大學附 設醫院診斷證明書、急診護理病歷、急診病歷、急診醫囑單 、急診護理記錄、出院病歷摘要、手術紀錄及受傷照片、臺 中市政府警察局東勢分局刑案勘查照片（含怡達汽車旅館監 視器翻拍照片、現場照片）在卷為憑（詳參警詢卷第 2宗第 179至180頁、第183至205頁）。其中證人即告訴人朱清華先 於警詢時指述：「（問：劉建興如何持西瓜刀砍你？）他因 為誤以為我借故戲弄他，所以趁我轉身之際，拿出西瓜刀朝 我砍，我側面對著他時，刀已經砍下來，當我轉身正面對著 他時，刀已經砍過我手臂……。」等語（詳參警詢卷第 2宗 第173 頁反面）；另證人即告訴人朱清華又於偵查中證稱： 「（問：當時劉建興為何要砍你？）當時我、劉建興、吳峻 豪都在汽車旅館，劉建興的朋友打電話要向劉建興借2000元 ，因為劉建興是通緝犯，不方便去郵局，劉建興就麻煩我幫 他轉帳，我就跟劉建興出去，1 個多小時之後才弄成功，成 功之後回到旅館，劉建興的朋友又打電話給劉建興說我欺騙 他，說我匯錯款，我當時是側面著劉建興，在我轉身要對著 劉建興時，劉建興就持西瓜刀往我上左臂砍下去。後來劉建 興還要持刀繼續砍，我向劉建興求情，當時吳峻豪不敢講話 ，後來劉建興就跟我說東西拿一拿叫吳峻豪跟他走，之後是 我自己走到樓下去請櫃檯幫我叫救護車。」等語（詳參偵查 卷第 2宗第47頁反面）。由上可知，被告於當時係趁告訴人 朱清華以側面朝向自己之際，自告訴人朱清華身側以突襲之 方式，持西瓜刀直接朝告訴人朱清華左上臂附近砍去，適因 告訴人朱清華轉身，致落刀於其左上臂，造成告訴人朱清華 左上臂深度撕裂傷併肌肉及橈神經斷裂之傷害結果，已可認 定。
㈡又被告於原審審理時自承：「我承認有持西瓜刀砍朱清華， 客觀事實我承認，但我沒有故意要重傷害朱清華。」、「（
問：西瓜刀？）西瓜刀是我的，同一天早上買的，在何處買 ，我忘記了，當初買西瓜刀是想要嚇朱清華的，因我之前有 與他口角。」、「（問：當天與朱清華見面時，是否就有打 算要拿西瓜刀嚇他？）是的，我本來就有與朱清華吵架，當 天見面前就有吵架，當天見面就是要教訓他。」、「（問： 當時你從何處拿出西瓜刀放在身上？）那時是要去臺中時就 把刀拿上車放。」、「（問：是否因為與朱清華吵架，所以 打算拿刀嚇唬他？）是。」、「（問：被告朱清華何時看到 你持西瓜刀？）好像是已經進去房間裡面，那時我從車上拿 上去。」等語（詳參原審卷第 2宗第128頁正、反面、第130 頁反面）；佐以被告於警詢時及偵查中均供稱：當時因伊與 告訴人朱清華吵架，伊甚為氣憤，一時情緒無法控制，才會 在激動之下持刀砍告訴人朱清華之左手臂，伊只是揮一下， 但當時可能沒有控制好力道，故於揮砍後，伊自己也嚇到了 ，告訴人朱清華當場流了很多血等語（詳參偵查卷第1宗第3 3頁，偵查卷第2宗第94至95頁）。是就被告前開供述與告訴 人朱清華之歷次證詞內容相互勾稽，可知被告與告訴人朱清 華於原先即有爭執，被告意欲在該汽車旅館內持刀教訓告訴 人朱清華，始刻意於當天上午先行購買西瓜刀並放置於車上 ，其後並將該把西瓜刀攜入汽車旅館之房間內，迨雙方在該 房間內再次遭遇，被告乃於盛怒之下，持該西瓜刀朝告訴人 朱清華之左上臂附近揮砍。至於被告在本院雖辯稱：伊只是 要嚇唬告訴人朱清華，但是因為告訴人朱清華突然轉身，就 被伊手中西瓜刀揮到云云（詳參本院卷第52頁反面），惟依 被告於偵訊時之供述，業已自承：「……我就從我的背包裡 把西瓜刀拿出來，後來因為情緒無法控制，一時激動之下就 砍了朱清華左手臂一刀，我是揮了他一下……。」等語（詳 參偵查卷第 2宗第94頁正面），顯見被告確實係因一時情緒 激動，而持預藏之西瓜刀有意朝向告訴人朱清華之左手臂附 近揮砍，絕非單純係因告訴人朱清華於轉身之際不慎碰觸刀 鋒成傷。況且觀諸卷附中國醫藥大學附設醫院所提供之告訴 人朱清華傷勢照片，告訴人朱清華之左上臂呈現斜向開放性 傷口，開口切面範圍甚廣，且深及皮膚下層而有大量鮮血滲 出，並非僅係皮膚表淺之輕微刀傷（詳參警詢卷第2宗第192 至193 頁），倘非被告蓄積相當力道並持刀朝告訴人朱清華 揮砍而下，當不致形成如此嚴重之上肢創傷。準此以言，被 告於本院所為上開辯解，無非事後卸責之詞，已難採信。 ㈢按刑法犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被 害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下 手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，
雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標 準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其 下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果 、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。再 按刑法第13條第 1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明 知並有意使其發生者為故意；同條第 2項明定：行為人對於 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言， 但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識 ，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其 發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意 、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年 度台上字第6900號刑事判決參照）。又直接故意是指行為人 對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意， 進而實施該犯罪決意之行為；間接故意則指行為人對於構成 犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實 之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現 ）之情形而言（最高法院94年度台上字第6235號刑事判決參 照）。本件被告持以行兇之西瓜刀雖未扣案，但依一般市售 之西瓜刀外觀及型式觀察，多係單面開鋒且刀刃部位甚長， 已非日常家用之小型水果刀可資比擬，被告既係手持西瓜刀 朝向告訴人朱清華左手臂附近揮砍，以其刃面之鋒利及長度 ，衡諸一般人之生活經驗，當已預見此種攻擊方法，顯然足 以造成對方上肢部位之大範圍創傷，且因傷口已深並非表淺 ，亦會傷及皮下之神經、血管及肌肉組織，而導致毀敗或嚴 重減損一肢以上機能之重傷害結果。佐以告訴人朱清華因遭 被告砍傷而受有左上臂深度撕裂傷併肌肉及橈神經斷裂等傷 勢，其傷口範圍既大且深，已如前述；且依卷附怡達汽車旅 館213 號房內之現場照片所示，房間地毯及床上留有多處血 跡，部分椅面及窗簾附近更受血跡噴濺（詳參警詢卷第 2宗 第202至205頁），足見告訴人朱清華於遭受被告砍傷之際， 傷口已有大量出血，應可推知被告當時用力甚猛。則被告既 已成年，並具有相當之社會經驗，其在此前基於教訓目的刻 意購入該把西瓜刀且置於車內，並於抵達汽車旅館後將西瓜 刀帶入房間，復朝向告訴人朱清華之左手臂附近猛力揮砍， 被告當不致對於西瓜刀可能造成告訴人朱清華上肢機能毀敗 或嚴重減損乙節毫無預見。而告訴人朱清華遭到被告持西瓜 刀揮砍時，雖有前述之轉身動作，然以被告揮刀之角度及力 道觀察，縱使告訴人朱清華當時並無任何移動或轉身之舉措 ，衡以西瓜刀刃面之長，亦可造成告訴人朱清華左上臂附近
其他軀幹或上肢部位受有嚴重創傷，非可據此否定被告已有 重傷害之預見。況告訴人朱清華遭被告砍傷後，其已受有左 上臂深度撕裂傷併肌肉及橈神經斷裂等傷害，且有大量出血 情形，被告當時尚未立刻離去現場，對告訴人朱清華上開傷 勢自無從諉稱不知。而橈神經係人體上肢背側之重要神經， 負責支配掌管手臂運動及感覺功能，一旦上臂橈神經受有損 傷，將造成手臂各伸肌屬廣泛之癱瘓及感覺障礙。是以被告 砍斷告訴人朱清華左上臂橈神經之傷害，本已足發生毀敗或 嚴重減損一肢之機能之重傷害結果。惟被告卻無任何召請救 護車前來將告訴人朱清華送醫之舉動，反而先行開車離去， 獨留告訴人朱清華一人步出房間至汽車旅館櫃檯求援，益徵 被告主觀上認知告訴人朱清華所受上開傷害結果，並不違其 持刀教訓告訴人朱清華之本意。縱使告訴人朱清華幸經及時 送醫，且受惠於現代醫學發達，能進行精密之神經修補手術 ，而救治得宜，始能免於發生重傷害之結果，然此並非被告 有何事後防免之積極作為，或其犯罪行為本質上不足以造成 告訴人朱清華受有重傷結果，純係告訴人朱清華主動尋求救 援及醫療人員適時急救診療，才可免於重傷結果之發生，被 告豈可執此而謂自己並無使人受重傷之故意，而冀圖倒果為 因，混淆事實。從而，被告對於以鋒利之西瓜刀猛力揮砍告 訴人朱清華之左上臂附近，足以造成一肢以上之機能毀敗或 嚴重減損之結果已有預見，竟仍執意為之，迨其目睹告訴人 朱清華左上臂傷口既大且深，更大量出血不止，被告卻無任 何驚慌失措或急於將告訴人朱清華送醫救治之舉動，自可認 被告縱或造成告訴人朱清華發生重傷害之結果，亦不違背其 本意，被告應具有重傷害之不確定故意，至為灼然，殆無疑 義。
㈣至於證人即告訴人朱清華於原審審理時固結證稱：「（問： 於你當時的認知下，劉建興砍那一刀是否有要讓你斷手斷腳 、殘廢的意思？）沒有。砍到的當下劉建興也不知所措，我 跟劉建興說沒關係，請他先離開，我先到醫院去，我就請汽 車旅館的人幫我打電話叫救護車。」、「（問：所以在你認 知裡，劉建興砍的那一刀沒有要讓你斷手或殘廢之意？）沒 有。」、「（問：你於警詢時表示，劉建興砍完你時本來還 想繼續砍，是你哀求劉建興讓你叫救護車，你於警詢所述是 否正確？【逐一提示並告以要旨】）當時是我入監執行，員 警來找我做筆錄，所言有比較誇大一點。」、「（問：當時 你與被告劉建興已經達成和解，104年9月30日做筆錄時，只 要據實陳述即可，為何還會誇大？）因為我在入監服刑的時 候，員警跟我說，筆錄不做的話，你家到時候被汽油彈零零
碎碎有的沒的，不要再來跟我哭訴。並且員警跟我說應該不 可能只有這樣，到底是如何。」、「（問：我指的誇大是你 於該次的警詢筆錄說，劉建興當時還想繼續砍你，你哀求他 讓你就醫，跟你剛才所述劉建興叫你趕快去看醫生的意思不 一致？）是我跟劉建興說載我去看醫生。」、「（問：你是 否要對劉建興提出殺人未遂及重傷害的告訴？【提示104年9 月30日之警詢筆錄予證人朱清華閱覽並告以要旨】是的，當 時我是這麼說。」等語（詳參原審卷第2宗第213頁、第 216 頁正、反面）。然而告訴人朱清華與被告於104年8月26日即 已達成和解，此有卷附之和解書可佐（詳參原審卷第 1宗第 68頁），且渠等 2人間之交情尚佳，則告訴人朱清華於和解 後理應無再刻意虛捏、誇大事發當時之情況，反致被告陷於 不利益之必要；惟告訴人朱清華於 104年10月19日在檢察官 偵訊時以證人身分具結證述，已擔負偽證罪責之壓力，猶堅 詞表明：被告當時仍要繼續持刀揮砍，係在伊一再求情下， 被告才要吳峻豪跟他走，而由伊自己走到樓下請櫃檯幫忙叫 救護車等語（詳偵查卷第 2宗第47頁反面），核與證人即告 訴人朱清華於警詢時之證述內容均相一致，應可認定證人即 告訴人朱清華於偵查中結證內容應屬真實可信。是其於原審 審理時改口證稱當時證述內容有所誇大云云，顯屬事後迴護 被告之詞，無從據為有利於被告之認定。
㈤再者，被告既於本案發生之前，即刻意購買西瓜刀並攜入汽 車旅館房間內，並非僅僅出示上開刀刃使告訴人朱清華心生 畏懼，而是已有積極朝告訴人朱清華左上臂附近猛力揮砍之 動作，顯非只有單純嚇唬之意。況且手持長刀利刃朝向他人 手臂附近猛力揮砍，客觀上極有可能傷及手臂而足以毀敗上 肢之機能或造成嚴重減損之重傷害結果，此乃一般人生活經 驗得以體察知悉；尤其現今社會資訊發達，已可藉由大眾媒 體及網路散布而廣泛傳述暴力犯罪之嚴重後果，且使用利刃 斷人手腳之殘忍手段，自古以來即已有之，絕非屬於新興犯 罪手法致使一般社會大眾難以預見。則辯護人為被告空言辯 稱：以西瓜刀朝人身體部位揮砍是否足使人受重傷害之結果 ，尚非一般人依日常生活經驗均可得知等語，恐與常理有違 ，自不足採。又被告上開持西瓜刀砍人犯行，應係基於重傷 害之不確定故意為之，已如前述；縱使被告事後已與告訴人 朱清華之家屬達成和解，並且依約支付損害賠償金額，仍無 從改變被告犯罪行為最初之主觀犯意，無論告訴人朱清華如 何表明不願追究或原諒被告之意思，抑或渠等 2人事後如何 試圖淡化被告犯罪過程之驚駭凶險，均難據以認為被告當時 僅有普通傷害之犯意，而無諭知不受理判決之餘地，附此敘
明。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，無足採信 。本案事證已臻明確，被告重傷害未遂犯行堪以認定，應予 依法論科。
參、論罪科刑：
一、查刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能 之重傷害，係指一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但 已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何 為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復 原狀而只減衰，但未達嚴重減損其一肢以上機能之程度者， 仍不得謂為該款之重傷。且按刑法第10條第4項第6款所謂其 他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於前 5 款所列舉之重傷，自不包括毀敗一肢以上之機能在內（最高 法院54年台上字第 460號判例要旨參照）。故刑法對一肢之 重傷害既已於第10條第4項第4款規定，則有關一肢之重傷害 ，須達到一肢之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減 損之情形，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回 復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其一肢以上機能之程度者 ，仍不得謂已達到重傷害之結果，縱令此種減衰具有不治或 難治之情形，仍與刑法第10條第4項第6款之規定內容不符。 本案被告劉建興雖已著手於重傷害犯罪行為之實行，惟告訴 人朱清華終究並未發生重傷害之結果，核其所為，係犯刑法 第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。
二、被告雖已著手重傷害行為之實施，惟未生重傷害之結果，其 犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第 2項之規定，按重傷害既 遂犯之刑減輕之。
三、再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第 899號判例要旨 參照）。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊 之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於 法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪 動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅 屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項 ，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫 恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院 104年度台 上字第 399號刑事判決參照）。查被告僅因與告訴人朱清華 發生口角衝突，竟為此購置西瓜刀並朝告訴人朱清華手臂附 近揮砍，手段堪稱兇殘，惡性非輕，已足造成廣大民眾感到
驚駭懼怕，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其犯罪有何特 殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人普遍之同情。 而被告自本案偵查、原審直至本院審理期間，猶一再以僅係 嚇唬告訴人朱清華為由冀圖卸責，行險僥倖之心昭然若揭， 更無率予輕縱之餘地。是依被告本案犯罪情節，並無情輕法 重、可值憫恕之可言，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用 。辯護人希冀本院援引刑法第59條而酌減其刑，不僅悖離一 般國民之法律感情，且與刑法第59條之規範意旨明顯有違， 不足為取。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯重傷害未遂罪之事證明確，適 用刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項等規定，並審酌 被告因細故與告訴人朱清華發生口角爭執，為教訓告訴人朱 清華，而先行購入西瓜刀，並在汽車旅館房間內持刀朝其左 上臂揮砍 1刀，致被害人朱清華受有上開嚴重傷害之結果， 幸經即時送醫急救，始未生重傷害之結果，所為甚不足取， 然其犯後已與告訴人朱清華達成和解，且有依約履行並賠償 其損害，並已徵得其原諒，此有和解書及刑事撤回告訴狀在 卷可佐（詳參原審卷第 1宗第68至69頁），雖被告之犯行該 當重傷害未遂罪，非告訴乃論之罪，然可徵被告有於事後盡 力彌補告訴人朱清華損害之誠意，犯後態度尚可；暨其為高 職肄業（詳參原審卷第 1宗第27頁之個人戶籍資料查詢結果 ），在夜市擺攤，月薪約 2萬餘元，家中經濟狀況不佳，家 庭成員有父、母、哥哥及弟弟，未婚（已於原審判決後之10 6年7月21日結婚）、無子女之家庭狀況等一切情狀，量處有 期徒刑2年10月，並就沒收部分說明如下：
㈠按刑法關於沒收之規定，已於 104年12月30日修正公布，並 於 105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒 收，即應適用裁判時即修正後之規定。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項 分別定有明文。亦即就供犯罪所用之物，刑法第38條修正後 仍採裁量沒收，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。 ㈢本案被告所有供犯重傷害未遂犯行所使用之西瓜刀 1把，業 據其供稱已經於行兇後交與同案被告吳峻豪予以丟棄；同案 被告吳峻豪亦證稱已於開車回新社的路上，從窗戶往外丟棄 等語（詳參原審卷第2宗第130頁反面），復查無其他積極證 據足以證明該把西瓜刀現尚存在，價值非高，揆諸前開規定
及說明，認無宣告沒收或追徵其價額之必要，爰不以宣告沒 收或追徵其價額。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由， 所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴理由略以：
㈠原判決認被告係在「盛怒之下」持西瓜刀揮砍告訴人朱清華 ，惟依朱清華於原審所證其與被告來往頻繁，經常一起吃飯 、聊天，彼此間雖有口角，但並無仇怨等語，及被告於警詢 及偵查中所供當時係因與朱清華吵架，甚為氣憤，一時情緒 失控，方會持刀揮砍朱清華之左手臂等語，均無從認定被告 當時係在「盛怒之下」持西瓜刀揮砍朱清華，原判決所認顯 與卷內證據不符。
㈡被告之教育程度僅「高職肄業」，根本未受過任何神經醫學 上之專業知識訓練，對於何謂「上臂橈神經」、其功能為何 及受損傷時是否足生毀敗或減損一肢之機能之重傷害結果， 主觀上根本並「無認識」，亦「無從預見」，原判決以事後 諸葛之角度，推認被告持西瓜刀向朱清華左上臂揮砍之際具 間有使人受重傷害之不確定故意，認事用法自屬違誤。又依 朱清華於原審所證：「（問：當時劉建興原本是想持西瓜刀 砍往你身上何處？）應該是手臂的背面，剛好我轉身過來， 所以就傷到我的手臂側面。」等語，足認被告原本並非朝被 害人朱清華之「手臂」揮砍，而係朝其「手臂的背面」為之 ，益證被告並非對告訴人朱清華「一肢之重要部位」攻擊， 自無所謂使人受重傷害之不確定故意，原判決認事用法確有 違誤。
四、惟查：被告前揭否認存有重傷害之故意之辯解如何不足採信 ，及依憑現存證據資料如何認定被告確有上開重傷害未遂罪 行，均經本院逐一指駁論述如前，茲不贅述。且被告縱使曾 與告訴人朱清華為朋友關係，但因先前口角衝突等積怨，業 已導致被告於案發當日上午購置西瓜刀 1把而欲加害於告訴 人朱清華，顯見被告為此已與告訴人朱清華反目，其上開重 傷害未遂犯行並非純係一時情緒失控所致，自不能因渠等 2 人先前曾有朋友情誼，而謂被告必無萌生重傷害犯意之可能 。又被告雖係具有重傷害犯罪之不確定故意（間接故意）， 非明知並有意使重傷害結果發生（直接故意），然被告是以 西瓜刀揮砍告訴人朱清華，並已造成告訴人朱清華受有前揭 傷勢，其危害性不容小覷；尤其手部機能是否健全，攸關告 訴人朱清華將來能否自理日常生活之基本行為，對於告訴人 朱清華之影響至深且鉅，被告竟持刀刻意朝告訴人朱清華左 上臂附近揮砍，益加彰顯被告行為時之主觀惡性非輕。從而
，縱依現存證據資料觀之，僅能認定被告係基於不確定之重 傷害故意而下手加害，仍非可忽略被告上開犯行在客觀上之 危害性與其主觀上對於法律規範之漠然，量刑自不宜寬縱， 否則無異於鼓勵他人恣意砍殺尋釁對象，並造成社會大眾誤 認只須達成和解即可獲判輕刑甚或不受理諭知之錯覺。從而 ，原判決經審酌被告之各項犯罪情狀及本案量刑因子後，判 處被告有期徒刑 2年10月，相較於重傷害罪依照未遂規定減 輕其刑後之最低法定本刑即有期徒刑2年6月，僅略予增加 4 月刑期，對比告訴人朱清華所受身體傷害及心理創痛，原審 上開量刑結果已屬從輕，如非考量被告係基於重傷害之不確 定故意為之，當不致對此暴力犯罪寬容至此，非可再以被告 並不具有重傷害之直接故意為由，而冀圖再予減輕其刑。從 而，被告仍執前詞指摘原審認事採證有所違誤，並據以提起 本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日