臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1226號
106年度上訴字第1227號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳柏樺
選任辯護人 王品懿律師
上 訴 人
即 被 告 林柏君
選任辯護人 陳國華律師（法扶律師）
林克彥律師（法扶律師）
被 告 林國安
選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）
被 告 陳竫亞
選任辯護人 許宏達律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第1447號中華民國106年4月7日、5月2日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第000
00、25554、25659、25660、25959號、105 年度毒偵字第4376號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳竫亞部分撤銷。
陳竫亞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。其他上訴駁回。
事 實
一、被告陳柏樺、林柏君部分：
㈠陳柏樺、林柏君與陳紀愷均住高雄市苓雅區，三人於民國10 5 年3月至7月初間因同梯次服兵役而結識。陳柏樺與林柏君 二人退伍後因仍持續以 BBM通訊軟體聯絡，而共同基於販賣 、運輸第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，約定由陳柏 樺提供甲基安非他命供林柏君前往臺中市販售，林柏君再將 賣得價金回帳給陳柏樺，並由林柏君從中抽取利潤。而林柏 君因未曾考領汽車駕駛執照，乃委請陳紀愷租車搭載其來回 臺中市販毒牟利。陳紀愷（已經原審判決確定）遂基於共同 運輸及幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9 月30日晚間約21、22時許，駕駛租用之不詳車號之自小客車 ，前往高雄市苓雅區大順一路與武廟路交岔路口附近當舖旁 之巷口搭載林柏君，林柏君上車後，待陳柏樺騎機車前來， 林柏君即下車向陳柏樺拿取1包毛重約250公克之甲基安非他 命後返回陳紀愷所駕駛車輛副駕駛座，陳紀愷即依林柏君指 示，載運林柏君及前開甲基安非他命前往臺中市○○區○○
○道0段000號之「金錢豹酒店」包廂內，而將該包毒品自高 雄市運輸至臺中市。林柏君於翌日（10月1日）凌晨1時許， 在該酒店包廂內將該包甲基安非他命以新臺幣（下同）5 萬 元之代價販賣給劉家宏，劉家宏當場給付價款後即與林柏君 飲酒至105年10月1日凌晨4、5時許，陳紀愷、林柏君乃夥同 劉家宏一同前去臺中市○○區○○0街000號「紫禁城汽車旅 館」劉家宏房間內，由林柏君將該包毛重約 250公克之甲基 安非他命交付予劉家宏而完成販賣。陳紀愷經短暫休息後再 駕車搭載林柏君返回高雄市，林柏君並於105年10月1日中午 12時許獨自在高雄市苓雅區大順一路與武廟路交岔路口附近 當舖旁之巷口與陳柏樺見面，除自前開販毒所得中抽取5,00 0元之利潤外，將其餘販毒所得45,000元回帳給陳柏樺。 ㈡劉家宏於105年10月6日凌晨因販賣甲基安非他命給林國安被 警查獲後，乃與警方配合而向林柏君佯稱欲再購買相同數量 之甲基安非他命。林柏君遂與陳柏樺再另行共同基於運輸及 販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，陳紀愷則基 於共同運輸及幫助販賣第二級毒品甲基安非他之犯意，以前 述方式聯絡並租車後，陳紀愷於105年10月6日凌晨 3時許， 駕駛租用之不詳車號之自小客車，前往高雄市苓雅區大順一 路與武廟路交岔路口附近當舖旁之巷口搭載林柏君，林柏君 上車後，待陳柏樺騎機車前來，林柏君即下車向陳柏樺拿取 1包毛重約250公克（驗餘淨重240.9公克，另含包裝袋1只） 之甲基安非他命後返回陳紀愷所駕駛車輛副駕駛座。陳紀愷 即依林柏君指示，載運林柏君及前開甲基安非他命前往臺中 市準備以5萬元價格販賣給劉家宏。林柏君、陳紀愷乃於105 年10月6日中午12時許，在臺中市○○區○○路 0段000號「 臺中之星汽車旅館」A3號房內，欲將上開自高雄市運來之甲 基安非他命販賣給劉家宏時，遭埋伏之警方當場逮捕，並扣 得林柏君所帶準備販售之如附表一編號 1（即原審陳柏樺判 決附表三、林柏君判決附表四編號1）所示之甲基安非他命1 包、林柏君所有如附表一編號2、3（即原審陳柏樺判決附表 三、林柏君判決附表四編號2、3）所示用於聯絡販賣之手機 各1支、陳紀愷所有如附表一編號4（即原審陳柏樺判決附表 三、林柏君判決附表四編號4）所示用於聯絡運輸之手機1支 ，陳柏樺、林柏君本次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 因而未能得逞。嗣經警持臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺 中地檢署）檢察官核發之拘票，循線於105年10月12日凌晨2 時40分許，在高雄市○○區○○○路00號（起訴書誤載為10 號）前拘獲陳柏樺，並扣得其販毒聯絡用如附表一編號5、6 （即原審陳柏樺判決附表三編號5、6）所示之手機2支。
二、被告林國安部分：
㈠林國安（臉書暱稱「Kuo.An」）基於販賣第二級毒品甲基安 非他命營利之犯意，透過臉書通訊軟體與廖凱偉（臉書暱稱 「法拉利」）聯絡後，於105年9月27日凌晨 4時15分許，在 臺中市○○區○○路0 段00號「華納電子遊藝場」外，其所 有之車牌號碼 0000-00號自用小客車內，將重約半錢之甲基 安非他命1包販賣給廖凱偉1500元。
㈡林國安又基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以 上開透過臉書通訊軟體聯絡方式與廖凱偉聯絡後，於105年1 0月4日晚間8時45分許，在臺中市太平區中山路2段與環太東 路交岔路口附近，將重約1錢之甲基安非他命1包販賣給廖凱 偉2000元。
㈢廖凱偉於105年10月4日晚間因販賣甲基安非他命給黃建嘉被 警查獲而未遂後，乃與警方配合而以上開透過臉書通訊軟體 聯絡方式向林國安購買甲基安非他命，林國安另基於販賣第 二級毒品甲基安非他命營利之犯意，與廖凱偉聯絡後，於10 5年10月5日晚間駕駛其所有之車牌號碼 0000-00號自用小客 車，前往約定之臺中市○區○○○路0段000號「怡達汽車旅 館」618房，於當晚8時10分許，欲將重約半兩之甲基安非他 命1包（驗餘淨重17.3275公克，另含夾鏈袋1只）以7,000元 之代價販賣給廖凱偉，乃在該旅館房間外遭警當場拘捕而未 得逞，並經扣得如附表二編號 1（即原審林柏君判決附表四 編號5）所示之甲基安非他命1包、與廖凱偉聯絡毒品交易時 所用如附表二編號3（即原審林柏君判決附表四編號7）所示 之手機1支、販毒所用如附表二編號4（即原審林柏君判決附 表四編號8）所示之車牌號碼 0000-00號自用小客車1臺及其 先前施用所餘而一併帶在身上如附表二編號 2（即原審林柏 君判決附表四編號6）所示之甲基安非他命4小包。三、被告陳竫亞部分：
陳竫亞與廖凱偉原為同居男女朋友。陳竫亞因本身亦有施用 第二級毒品甲基安非他命之慣習，且先前已數次於廖凱偉販 賣甲基安非他命給黃建嘉時跟隨在旁，因而對於廖凱偉販賣 甲基安非他命給黃建嘉之事知之甚詳。陳竫亞於105年9月27 日凌晨4時許，在臺中市○○區○○路0段00號「華納電子遊 藝場」內，見黃建嘉前來找廖凱偉時，明知廖凱偉本次向黃 建嘉收錢之目的亦同樣係欲販賣甲基安非他命給黃建嘉，竟 與廖凱偉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意 聯絡，替廖凱偉收取黃建嘉所交付之購買甲基安非他命價金 1,000 元後，隨即轉交給在旁之廖凱偉。廖凱偉隨而聯絡林 國安前來，於同日凌晨 4時15分許，在林國安駕駛之車牌號
碼0000-00號自用小客車內，以1,500元之代價向林國安購得 半錢甲基安非他命（即前開事實二、㈠部分）。廖凱偉隨而 於同日凌晨4時25分許，在該遊藝場外，將其中毛重1公克甲 基安非他命轉由同行友人綽號「高腳」之張弘毅（起訴書誤 載為林弘毅）代為交予黃建嘉，廖凱偉與陳竫亞乃共同販賣 第二級毒品予黃建嘉得手。
四、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺中地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人陳紀愷及林柏君於於警詢之證述，均屬被告以外之人於 審判外所為之言詞陳述，經核尚無刑事訴訟法第159條之2所 指傳聞例外之情形，且分經被告陳柏樺及其選任辯護人於本 院指稱無證據能力（見本院卷第 153頁、71頁），自無證據 能力。
二、被告陳柏樺於本院雖具狀指稱證人陳紀愷於偵訊時之證詞無 證據能力（見本院卷第 153頁）；惟按檢察官職司追訴犯罪 ，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事 人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在 理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦 有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第 159條之1 第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之 情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情 況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質， 與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未 經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是 否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容 混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第15 85號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述 ，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全， 並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑 事訴訟法第159條之1 第2項之規定，亦得為證據（最高法院
95年度台上字第 934號判決要旨參照）。職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該 證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳紀愷於偵 訊時均經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵 其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之 顯不可信之情況，況被告陳柏樺及其選任辯護人於本院審理 時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足 以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情 況，堪認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159條之5定有明文。除被告陳柏樺及其選任辯護人 所主張陳紀愷及林柏君於警詢之供述無證據能力外，本判決 下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證 據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告陳柏 樺（所指稱證人陳紀愷於偵訊時之證詞無證據能力部分為本 院所不採外）、林柏君、林國安、陳竫亞及辯護人對本院提 示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦 認以之作為證據，應屬適當。
四、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有關 聯性，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
一、被告陳柏樺、林柏君部分：
㈠證人劉家宏於105年10月6日偵查中證稱：我所施用及販賣的 安非他命來源是跟林柏君、陳紀愷買的。我跟林柏君聯絡， 陳紀愷是幫他開車的司機，我在105年9月30日下午聯絡林柏 君說我需要安非他命，意思是他可以從高雄上來，電話中也 說半夜要去金錢豹喝酒，電話中沒有說多少量，但我就都固 定跟他買250克的安非他命，所以在105年10月1日凌晨1時在 金錢豹酒店，我先把10萬元給林柏君，他拿了錢，把整包錢 給陳紀愷保管，等喝完酒後，去臺中市○○區○○0街000號
紫禁城汽車旅館，我們去汽車旅館之後林柏君就把 250克的 安非他命給我，代價是5萬元，但因為我之前欠他5萬元，所 以所給10萬元，只有其中5萬元是買這次250克的安非他命。 這次交易陳紀愷參與部分是開車載林柏君帶安非他命來台中 ，並且收錢之後幫忙保管。因為每次上來都是他們兩人一起 ，有一次林柏君、陳紀愷來汽車旅館找我，是林柏君先下車 ，我問他東西呢，還在駕駛座的陳紀愷就開窗戶，林柏君就 叫陳紀愷把安非他命拿出來，陳紀愷就從手煞車下面的板子 整個拆掉後拿出一包 250克的安非他命，陳紀愷直接交給我 ，這是105年9月中的事，所以陳紀愷知道這次要賣安非他命 。…因為我是105年10月4日打給林柏君買 250克的安非他命 ，後來我今天凌晨在海頓汽車旅館被警察查獲，為了要配合 警察交出上游，我就請袁承希打電話給林柏君，說我要自己 出面來完成我們本來事先約好的交易計劃。後來林柏君帶25 0 克的安非他命在今天中午12時20分來台中之星汽車旅館， 就被警察抓了。他本來要以5萬元賣我250克的安非他命等語 （見⑤卷第73頁及反面）。
㈡上揭犯罪事實一㈠、㈡並經被告林柏君於警詢、偵查、原審 及本院均坦承不諱（見105年度偵字第25660號卷【下稱⑤卷 】第9頁反面至第10頁反面、第66至67頁、第87-2頁反面、8 7-5頁反面、第88至89頁、第94至95頁、第99頁反面至第100 頁、第123至124頁；原審法院105年度聲羈字第762號卷第 5 頁反面；原審卷㈠第93頁反面至94頁、卷㈡第56頁反面至61 頁、第80頁反面；本院第1226號卷第69頁及反面、第 176頁 反面至177 頁反面），核與證人劉家宏前開證述相符，所為 自白自可採認。
㈢訊據被告陳柏樺矢口否認有何共同販賣、運輸第二級毒品之 犯行，其選任辯護人為被告陳柏樺辯稱：證人即共同被告林 柏君於被告陳柏樺在105年10月12日被羈押後至106年 4月16 日間，因與訴外人邱建銘等有毒品買賣糾紛而被開槍擊中小 腿，有庭呈之臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第00000 、7543、7544號起訴書（本院第1226號卷卷第 185頁）可稽 ，足認林柏君仍有取得毒品之管道，有可能為保護實際毒品 來源而誣指被告陳柏樺為本案之販毒上手，且本案除共同被 告林柏君為圖減刑及陳紀愷前後不一（第一次警詢稱只有林 柏君在販賣，沒有其他共犯；第二次警詢後即翻稱二次均見 被告陳柏樺騎機車來交甲基安非他命給林柏君）等瑕疵之指 證外，並無其他補強證據佐證，被告陳柏樺完全不認識購毒 者劉家宏，況依卷內資料，完全看不出係以「運輸之意思」 而為毒品之搬運輸送，且被告陳柏樺於105年10月6日凌晨 0
時許前往臺南找朋友回高雄喝酒，根本無暇為毒品交易，況 當時其手機全程網路開機，基地台位置均未與林柏君及陳紀 愷重疊，足認並無見面事實，自應為被告陳柏樺無罪之判決 等語。惟查：
⒈被告陳柏樺、林柏君與同案被告陳紀愷三人因於105年3月起 至同年7月初間同梯次服兵役而結識，退伍後直至105年10月 6日早上仍與林柏君以BBM通訊軟體聯絡等情，業據被告陳柏 樺於警詢、偵查、原審訊問、準備程序時均坦承不諱（見10 5年度偵字第25959號卷【下稱⑥卷】第11至12頁、第16頁、 第64頁反面至65頁；原審法院105年度聲羈字第774號卷第 7 頁、原審卷㈠第49頁反面、第95頁反面），核與證人即被告 林柏君、同案被告陳紀愷於警詢、偵查、原審訊問、準備程 序及審理時之指訴情節相符（見⑤卷第87-2頁反面、第87-5 頁反面、第88頁反面至89頁、第94至95頁、第99頁反面至10 0 頁、第102頁、第107頁反面、第123頁反面至124頁；原審 卷㈠第44頁反面至45頁反面、第 182頁反面、卷㈡第49頁反 面、第54頁反面、第56頁及反面），且有被告林柏君指認被 告陳柏樺之臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑紀錄表 、指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表各 1份、被告林柏君手機 內之被告陳柏樺帳號（小添）翻拍照片 1張、被告陳柏樺手 機 BBM通訊軟體帳號及訊息翻拍照片共11張、被告陳柏樺之 手機訊息翻拍照片 6張等文書證據在卷可稽（見⑤卷第12至 13頁、第90至92頁反面、第96頁及反面；⑥卷第41至44頁、 第81至82頁），應可認定為真實。
⒉被告即證人林柏君於偵查中證述：105年9月30日晚上在高雄 市苓雅區大順一路跟武廟路口附近的當舖旁巷口，陳柏樺騎 機車過來，給我 250克的安非他命，我於105年10月1日將這 批安非他命帶上臺中賣給劉家宏，賣掉後我再把錢回帳給陳 柏樺，我拿給陳柏樺總共10萬元，因為我這次賣掉 250公克 要給陳柏樺4萬5千元，再加上上次還沒回帳給陳柏樺4萬5千 元，另加上欠他 1萬元，我在105年10月1日中午左右把10萬 元還給陳柏樺，地點也是同一個巷口，因為他住那附近。我 於105年10月6日凌晨 3時在上揭相同地點跟陳柏樺拿扣案的 安非他命，也是沒有給他錢，等我賣掉再回帳給他4萬5千元 。陳柏樺在通訊軟體 BBM上暱稱為「小添」及「阿添」，阿 添是陳柏樺之前7、8月時使用的帳號，後來他有換手機，使 用另一個e-mail登入，暱稱就變成小添，但還是跟我使用的 暱稱為 3個笑臉的同一個帳號聯絡；我也是用被查扣的手機 裡的 BBM程式跟陳柏樺聯絡，他的帳號是「阿添（筆錄誤為 『天』）」等語（見⑤卷第67頁反面至68頁、第87-5頁反面
、第99頁反面）；又於原審審理時具結證述：我因為當兵同 梯認識陳柏樺，快退伍的時候知道陳柏樺因為毒品案件被偵 辦，連上的長官有說，所以同梯的大家都知道，105年10月1 日的交易大概是105年9月30日跟劉家宏聯絡，105年10月6日 的交易是前 1天跟劉家宏約定，接到劉家宏的電話後，我就 會聯絡陳柏樺，約在起訴書上寫的巷子，陳柏樺騎機車來， 我就從陳紀愷的車下去在巷口騎樓向陳柏樺取得毒品，距離 陳紀愷停車的位置差不多2、3個停車格，陳柏樺有戴安全帽 ，全罩式但沒有下巴的部分那種，因為我沒駕照，所以請陳 紀愷載我去臺中，我跟陳柏樺約在大順路與中正路口見面， 因為那是我家樓下，我有跟陳紀愷說要等陳柏樺過來，陳紀 愷沒有下車，我下車大概 3分鐘拿完毒品就上車，我也有跟 陳紀愷說我是先交完毒品，收到錢後再拿給陳柏樺，105年1 0月1日交易後回來，我在中午與陳柏樺見面，陳紀愷沒有陪 同等語（見原審卷㈡第56至61頁）；嗣於本院再經被告陳柏 樺之選任辯護人請求詰問，其證詞除釋明並無遭警誘導之情 外，仍為相同之指證（見本院第1226號卷第165至169頁）。 ⒊證人陳紀愷於105年10月12日偵查中證述：105年 9月30日晚 上10點到12點，林柏君打給我請我到高雄市○○區○○○路 00號旁的當舖接他，他先上車子的副駕駛座，請我等他一下 ，他再下車，後來我有看到陳柏樺騎黑色的機車過來，並與 林柏君一起走進旁邊的巷子，我只看到他們在交談，後來林 柏君拿 1個紙袋上我的車，陳柏樺騎機車走掉，林柏君上車 時袋子有打開，我有看到裡面有白色結晶；105年10月6日林 柏君也是請我去前述當舖旁接他，那天也是陳柏樺騎車過來 ，陳柏樺和林柏君一起走到巷子，林柏君也拿 1個紙袋回到 車上，所以這次扣案毒品也是跟陳柏樺拿的等語（見⑤卷第 107頁至第108頁）；又於原審審理時具結證述：我與陳柏樺 、林伯君當兵同梯認識，退伍後都有聯絡，當兵時我不知道 陳柏樺因毒品案件遭偵辦，105年9月30日林柏君用手機的通 訊軟體微信跟我聯絡，叫我先去租車再去大順路跟中正路口 他家那邊載他，那天應該是晚上 8點過後載林柏君，林柏君 先上車跟我聊天，說要等人過來，約10、20分鐘陳柏樺騎摩 托車到場，有戴四分之三的安全帽，像全罩但沒有下巴部分 ，我車子停旁邊，林柏君下車，我在車上玩手機，他去旁邊 的巷子，陳柏樺到場後沒跟我打招呼，林柏君跟陳柏樺所在 的位置我看得到，陳柏樺拿袋子給林柏君，林柏君拿袋子後 上車，那時候我有看到白色結晶，我就大概知道是毒品，後 來林柏君也有說袋子裡面是毒品，我把林柏君載回高雄後， 我就把他放下車，然後去還車，我沒有見到陳柏樺；105年1
0月6日被警方查獲當天凌晨，也是在同一個地點接林柏君， 然後等陳柏樺騎機車過來，他們在巷子交易。我之前105年1 0月7日的警詢雖回答說林柏君販賣安非他命毒品沒有共犯， 而且我也沒有看到他與別人在一起等語。當時我在警詢跟第 一次偵訊時（均指105年10月7日）講的跟第二次偵訊時（指 105 年10月12日）不一樣，是因為怕自己受到刑事訴追，還 有擔心被人家認為我是抓耙仔，後來在10月12日時我接到臺 中第五分局刑警打給我叫我上來當證人，上來之後他就說已 經抓到上手問我要不要講出這段事實，那時候我原本就知道 是陳柏樺，只是到那時候才決定講出來，不是因為員警的暗 示或提示才去咬出陳柏樺。林柏君跟陳柏樺的關係很熟，當 兵時他們沒有糾紛等語（見原審卷㈡第49至56頁）。 ⒋觀諸前揭證人林柏君、陳紀愷之證詞，除明確證述被告陳柏 樺、林柏君與陳紀愷如何運輸、販賣甲基安非他命之流程外 ，對於如何相互聯繫、向被告陳柏樺拿取毒品過程及前往臺 中過程等犯罪重要情節亦均大致相符，甚至就陳柏樺如何騎 乘機車前來，頭戴四分之三安全帽等細節，更是吻合。再由 被告陳柏樺於原審分別詢問證人林柏君、陳紀愷其如何至交 付毒品現場時，證人林柏君證述：「（被告問：我當時怎麼 到現場？）騎機車」、「（被告問：順向還是逆向？）有時 候從巷口騎出來，有時候從人行道騎出來」、「（被告問： 這兩次你說的交易時間是怎麼到你說的地點？）逆向騎過來 （見原審卷㈡第60頁反面至61頁）；證人陳紀愷證述：「（ 被告問：我從哪個方向騎車到目的地？）逆向騎人行道過來 」（見原審卷㈡第55頁反面至56頁）。是證人林柏君、陳紀 愷如非親眼目睹被告陳柏樺自人行道逆向騎車前來，豈有可 能於隔離交互詰問之情形下，就此特殊細節一致為相同答證 ，更足以證明證人林柏君、陳紀愷前揭證述，憑信性甚高， 應可採信，被告陳柏樺於原審辯稱並未在那些時間與林柏君 、陳紀愷見面，顯為卸責之詞。
⒌被告陳柏樺之選任辯護人於原審雖主張：105年10月1日下午 12時12分16秒，陳紀愷持用之0000000000號行動電話，有利 用位於「嘉義縣○○市○○里 0鄰○○○○0000號屋頂」之 基地台受話29秒之紀錄（參原審卷㈡第 124頁），足證林柏 君及陳紀愷指稱：105年10月1日中午12時許，陳紀愷載送林 柏君返回高雄，林柏君再將販毒所得回帳予陳柏樺一節根本 不實等語。惟觀諸該門號之通聯紀錄，於105年9月30日下午 4時55分21秒之基地台位置，位於高雄市○○區○○○路000 號17樓；105年10月1日上午 1時52分46秒位於臺中市○○區 ○○○○街00號；105年10月1日上午10時10分52秒位於臺中
市○○區○○街000巷00號；105年10月1日下午2時45分46分 位於高雄市○鎮區○○里○○○路00號；105年10月1日下午 3 時15分51秒位於高雄市○○區○○○路000號5樓。依據前 開手機之基地台位置移動軌跡以觀，反足以清楚得出，陳紀 愷持該手機，於105年9月30日傍晚時，仍位於高雄，翌日凌 晨即抵達臺中，隔日中午行經嘉義縣，隨即於下午1時或2時 許，即已返回高雄市，上開基地台位置變化顯示之軌跡，適 足以證明證人陳紀愷、林柏君上開證述之真實性，辯護人上 開所辯，是片面擷取單一通話紀錄之基地台位置而為之不當 解讀，置卷存證據整體顯示之明確事實於不顧，顯不可採。 ⒍被告陳柏樺之選任辯護人於原審另主張：105年9月30日夜間 9、10時許，暨10月6日凌晨 3時許，林柏君、陳紀愷均無「 大順三路20號當舖旁巷口」附近使用行動電話聯繫之紀錄等 語，因認證人林柏君、陳紀愷前揭證述不可採信。惟行動電 話如未撥出、撥入或收送簡訊，本即不會顯現其通話紀錄， 自不會有其使用之基地台位置。故林柏君、陳紀愷之行動電 話未於上開時間使用行動電話聯繫之紀錄，僅能證明其等於 該時段並未使用行動電話撥出或撥入或收送簡訊，並不足以 證明渠等未至該處，辯護人上開所辯，並不可採。 ⒎被告陳柏樺之選任辯護人於本院雖另主張：被告陳柏樺於10 5年10月6日凌晨 0時許前往臺南找朋友回高雄喝酒，根本無 暇為毒品交易，況當時其手機全程網路開機，基地台位置均 未與林柏君及陳紀愷重疊，足認並無見面事實等語。然依被 告陳柏樺所持用（經查扣如附表一編號5、6）之0000000000 、0000000000門號於105年9月30日至105年10月6日之雙向通 聯紀錄以觀（見⑥卷第89至90頁反面；原審卷㈠第147至156 頁），被告陳柏樺於105年10月6日凌晨2時17分許其0000000 000門號之基地台位置固在台南市○區○○0街0號7樓之1、2 、3，然於同日凌晨 2時41分許已移動至高雄市○○區○○0 路 000號12樓頂（見原審卷㈠第150至151頁），是其於該日 凌晨 3時許，利用片刻時間即可在高雄市苓雅區大順一路與 武廟路交岔路口附近當舖旁之巷口交付系爭之甲基安非他命 給林柏君，與證人林柏君及陳紀愷前開證述並不相悖，所辯 稱當時因前往臺南找朋友回高雄喝酒，根本無暇為毒品交易 ，並無足採。又林柏君、陳紀愷苟未於上開時間使用行動電 話聯繫之紀錄，渠等之行動電話自無與被告陳柏樺之上開行 動電話之基地台位置重疊之可能，自不能因此認定林柏君及 陳紀愷並無在上開時間、地點與被告陳柏樺見面並拿取甲基 安非他命之事實。
⒏被告陳柏樺之選任辯護人於原審雖辯稱：林柏君於接獲購毒
者劉家宏電話時，就買賣交易之數量、金額均自行洽談決定 ，無庸詢問被告陳柏樺，顯見林柏君無須再輾轉透過被告， 即可自行與劉家宏完成交易等語。並於本院辯稱：依卷內資 料，完全看不出係以「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送， 且被告陳柏樺完全不認識購毒者劉家宏等語。惟共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪 行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責（最高法院100年度台上字第 2446號判決意旨參照）。以自己共同犯罪之意思，參與實行 犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先 同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯 （最高法院100 年度台上字第1622號判決意旨參照）。證人 林柏君業已證述，被告陳柏樺於犯罪流程扮演之角色為提供 甲基安非他命，待證人林柏君販售得手後再將販毒所得回帳 予被告陳柏樺，故陳柏樺雖未參與運輸及販賣之構成要件行 為，然其本即知悉整個犯罪流程，自然是以自己共同犯罪之 意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，仍應屬共同正犯 ，而應為其共犯之行為負責。辯護人上開所辯，顯難足採。 ⒐依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之 訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所 具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式 、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒 亦有關聯（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照） ；而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可 斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合 理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中 一有不符，即應全部不可採信（最高法院102 年度台上字第 4152號判決意旨參照）。被告陳柏樺及其選任辯護人雖辯稱 證人陳紀愷、林柏君之證述內容，其中關於陳紀愷抵達當舖 巷口後，林柏君有無告知要等陳柏樺以向其拿取毒品、陳紀 愷是否親眼目睹陳柏樺交付毒品予林柏君、林柏君上車時， 陳紀愷是否向其問及毒品從何而來暨作何之用、林柏君曾否 告知陳紀愷其與陳柏樺之間毒品款項如何交付等節，證人陳 紀愷前後證述略有不同，或證人陳紀愷與證人林柏君證述相 互矛盾云云。然證人陳紀愷、林柏君就上開毒品交易主要過 程，均已為相當清晰，且就其細節且為相當一致之證述，已
如前述，上開所辯稱不一致之處，可能因證人記憶及描述事 物之能力、訊問者訊問之方式、態度、著重之重點等原因， 導致證言不免有所偏差或產生矛盾之處。然依據證人林柏君 之證述：我跟陳柏樺大約從7、8月開始交易毒品，每個月大 約2、3次，每次數量250公克到1公斤，也是我拿去賣掉之後 回帳給他等語（見⑤卷第99頁反面）；陳紀愷於警詢時亦供 承：我 9月初回高雄待業，林柏君看我目前沒有工作，因為 他沒有駕照，就叫我載運他外出，次數及日期我不太記得了 等語（見⑤卷第102頁）；此亦有陳柏樺扣案手機BBM通訊軟 體翻拍照片12張在卷可憑（見⑥卷第41頁至第44頁），且有 首開證人劉家宏於105年10月6日偵查中之證述可佐，故被告 陳柏樺與林柏君、陳紀愷三人除起訴範圍之 2次運輸、販賣 毒品犯行外，尚有其他以類似方式販賣或運輸毒品之經驗， 難免對於本案 2次交易細節，因記憶問題對於細節有所混淆 或錯誤之處，故實難憑此即認定證人林柏君、陳紀愷上開之 證述不可採信；再者，辯護人指出之證人陳紀愷上開證述內 容，均與同案被告陳紀愷之刑責略有相關，證人陳紀愷於證 述時，可能恐其證述內容，致於本案受到不利之裁判結果， 故其對於林柏君有無告知要等陳柏樺以向其拿取毒品、陳紀 愷是否親眼目睹陳柏樺交付毒品予林柏君、林柏君上車時， 陳紀愷是否向其問及毒品從何而來暨作何之用、林柏君曾否 告知陳紀愷其與陳柏樺之間毒品款項如何交付等節，自然仍 傾向證述其不清楚、未受告知或不明細節，以避免遭變更檢 察官起訴法條，或於量刑上施加不利結果，此為人性趨吉避 凶之常理，故於上開部分之細節，證人陳紀愷之證述內容略 有偏差，亦非不能理解，惟不能因此即認為證人陳紀愷之證 言均不可採。被告陳柏樺與其辯護人僅憑上開部分證言之部 分矛盾之處，而認上開二位證人之證言均不可採，應無理由 。況被告陳柏樺於警詢中自承與證人陳紀愷為朋友關係，沒 有仇恨與糾紛（見⑥卷第16頁），且證人陳紀愷因在林柏君 先供出被告陳柏樺為共犯後，始指證毒品確實來自被告陳柏 樺，並未能因此而受毒品危害防制條例第17條第 1項減免其 刑之寬典，自無故意攀誣而在偵查及原審中偽證之誘因與必 要，其證詞自可採信。是證人陳紀愷、林柏君之證述瑕疵， 不影響其憑信性。
⒑證人林柏君固因另與人有毒品買賣糾紛而被邱建銘等開槍擊 中小腿，有臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第12642、 7543、7544號起訴書可稽，然與本案並無關聯，辯護人既無 其他證據證明二者之關聯性，乃以此推認證人林柏君另有取 得毒品之管道，可能為保護實際毒品來源而誣指被告陳柏樺
為本案之販毒上手，要屬無稽，並無可採。
⒒販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始 終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號判決要旨參照）；販賣毒品無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。被告陳柏樺雖否認犯行，然其販賣之甲 基安非他命量價均大，如非為求利潤，豈有甘冒此風險而為 本案犯行之可能，且共同被告林柏君既可從中獲取 5,000元 之利潤，足認被告陳柏樺顯然是與被告林柏君共同基於營利