臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第947號
上 訴 人
即 被 告 張瑋庭
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106
年度易字第720號中華民國106年6月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第28914號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張瑋庭意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張瑋庭於民國105年9月10日起受雇於黃秀義所經營址設臺中 市○○區○○路0段000○0號之檳榔攤擔任櫃臺人員，負責 銷售檳榔、香菸、飲料，並負有保管該檳榔攤財物之責，係 從事業務之人，對於上開檳榔攤櫃臺內之現金具有業務上之 持有關係。詎張瑋庭竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵 占之犯意，於105年9月13日上午11時許，將其業務上所持有 而放置在上址檳榔攤櫃臺內之現金新臺幣（下同）9500元， 變易持有為所有之意思，攜離該檳榔攤而予以侵占入己。嗣 經黃秀義發現有異，乃調閱監視器報警處理，經警查獲張瑋 庭，並扣得剩餘之現金5000元（業已發還黃秀義）。二、案經黃秀義訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不
論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告張瑋庭（下稱被告）均不爭執證據 能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第18頁正 反面、29頁反面至30頁），本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於本院審理程序時雖未到庭陳述，惟上開犯罪事實，業 據被告於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及 本院準備程序時均坦承不諱（見警卷第4至5頁反面，偵卷第 9頁正反面，原審卷第52頁反面、57頁反面、62頁，本院卷 第17頁反面至18頁），且經告訴人黃秀義於警詢時、偵查中 、原審及本院準備程序時指訴綦詳（見警卷第6至7頁，偵卷 第8頁正反面，原審卷第16頁正反面，本院卷第18頁反面至 19頁），並有臺中市政府警察局第六分局西屯所警員蔡宗澤 於105年9月13日、105年10月26日職務報告各1份、贓物認領 保管單1份、被告所侵占之新臺幣照片4張、店內監視錄影畫 面翻拍照片4張、被告前往富王飯店住宿之收據明細1份及任 職人員保證書1份在卷可稽（見警卷第2至3、13、14至15、 16至17、18頁，偵卷第4頁），復有扣案之現金5000元可證 ，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。綜 上，本案事證已臻明確，被告所為上開業務侵占之犯行，洵 堪認定。
三、論罪：
被告對於告訴人所經營上開檳榔攤櫃臺內之現金具有業務上 之持有關係，竟恣意將之侵占入己，核其所為，係犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪。且：
㈠被告前曾於103年間因酒後駕車之公共危險案件，經原審法 院以103年度沙交簡字第783號刑事簡易判決判處有期徒刑3
月確定；又於103年間因酒後駕車之公共危險案件，經原審 法以103年度沙交簡字第902號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月確定，上開2案件復經原審法院以103年度聲字第4132號刑 事裁定定應執行有期徒刑4月確定，並於103年12月16日易科 罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑。
㈡另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告所犯本案 之業務侵占行為，固值非難，惟被告已坦承犯行，侵占款項 非鉅，且被告除為警察查獲時所扣得之剩餘現金5000元已歸 還告訴人外，並於原審判決後，於本院審理期間，於106年9 月14日再賠償告訴人5000元，而與告訴人達成和解等情，有 和解書1份在卷足憑（見本院卷第21頁），而刑法第336條第 2項業務侵占罪之法定刑有期徒刑部分為6月以上5年以下有 期徒刑，被告除因累犯應加重其刑外，又不符緩刑宣告之條 件，勢必入監執行，是依被告所犯業務侵占之情節，不免有 情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑 度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且 被告同時具有加重減輕事由，並依刑法第71條第1項之規定 ，先加後減之。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被 告於原審判決後，已於106年9月14日再賠償告訴人5000元， 而與告訴人達成和解等情，已如前述，原判決未及審酌此有 利於被告之量刑因子，自有未洽；且被告之犯罪利得已因履 行而使告訴人請求權因履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收 所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的， 符合刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者 之要旨，原判決未及審酌此點，而依刑法第38條之1第1項、 第3項規定就未扣案之犯罪所得4500元諭知沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法要有未 合。被告上訴意旨主張原審判決量刑過重等語，非無理由， 且原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決 予以撤銷改判。
五、爰審酌被告貪圖不法利益，竟利用職務之便，將業務上持有 之檳榔攤款項侵占入己，行為實非可取，惟念及其犯罪之動 機、目的、手段，暨斟酌其自陳高中肄業之教育程度、家庭 經濟狀況小康（見被告調查筆錄受詢問人欄之記載）、罹患 憂鬱症等情，及領有中度身心障礙證明，有中華民國身心障 礙證明1份在卷可佐（見本院卷第5頁），暨其犯罪後坦承犯 行，已與告訴人達成和解並全數賠償完畢，可見被告懺悔之 心，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、沒收之說明
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第5項定有明文。查被告利用業務上之機會，侵 占告訴人所有之款項9000元，業經本院認定如前，核屬被告 因本案犯罪所得之財物；惟被告犯後已與告訴人達成和解， 且已全數歸還所侵占之9000元，此有贓物認領保管單1份、 和解書1份存卷可參（見警卷第13頁，本院卷第21頁），堪 認告訴人之請求權已因被告之履行行為而消滅，自已達犯罪 利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收 之目的，而合於刑法第38條之1第5項之犯罪所得已實際合法 發還被害人之旨，揆諸上開說明，自無庸再予宣告沒收或追 徵，併此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第336條第2項、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年 以上7年以下有期徒刑、得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年 以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。