臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第818號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡大森
選任辯護人 林春榮律師
選任辯護人 楊大德律師
被 告 蔡黃雪蘭
選任辯護人 蔡壽男律師
上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣臺中地方法院104年
度易字第1278號，中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署104年度復偵字第4號），提起上訴，
並經臺灣臺中地方法院檢察署以106年度偵字第17133、19669號
移送併案審理，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡大森於民國94年4月26日及99年3月22日犯背信暨使公務員登載不實，及蔡黃雪蘭於99年3月22日犯使公務員登載不實部分均撤銷。
蔡大森犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蔡黃雪蘭共同犯背信罪，處有期徒刑䦉月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡大森與蔡黃雪蘭為夫妻，又蔡大森與蔡煥桂、蔡大元、蔡 丁生、蔡泗龍、蔡瑞鳳、蔡玲瓏及蔡淑芬等8人為兄弟姊妹 。緣蔡大森與蔡煥桂等共8人之父親蔡謀江生前購置龐大不 動產，除以本人名義登記外，有大量不動產以親友之名義登 記。蔡謀江於民國75年1月10日死亡後，全體繼承人包括配 偶蔡陳春、蔡大森等8人、同居人陳貴子（二房）及其子女 、同居人陳金圓（三房）及其子女，於76年2、3月間協議分 割遺產，扣除陳貴子（二房）及其子女、陳金圓（三房）及 其子女所取得之財產，其餘由蔡陳春與蔡大森等8人共9人， 按其應繼分共有，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記（借名 登記），並協議由身為長子之蔡大森負責管理前述繼承之共 有財產。86年間因蔡大元要求分配財產，蔡陳春與蔡大森兄 弟5人另協議，並經蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原 登記在蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等3人名下之不動產歸其所
有及其等3人另取得現金各新臺幣（下同）1500萬元外，其 餘部分均屬蔡陳春與蔡大森等5兄弟（下簡稱蔡陳春等6人） 取得（下稱系爭共有財產）。蔡陳春等6人並協議，以系爭 共有財產之管理人蔡大森主導估算作價，而原以蔡大森名義 登記，坐落在臺中市○區○村段○○○○○○○○○段○00 0○00地號土地（權利範圍全部）、臺中市○○區○○段000 ○0地號土地（權利範圍全部），與臺中市○○區○○段000 地號土地（權利範圍15/100），及以蔡大元名義登記，座落 臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍15/100），均 為當時列入計算之系爭共有財產。86年3月21日，蔡陳春等6 人訂立協議書（下稱系爭協議書），約定系爭共有財產共分 92股，蔡大元可得15股，價值折現為新臺幣（下同）1億900 0萬元，扣除蔡大元於分家前已先取得之8000萬元，蔡大元 可再取得現金1億1000萬元，蔡大元並應將登記在其名下之 共有財產登記予蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大森 等5人或指定之人。蔡大元於分得現金後，遂依蔡大森之指 示，將原登記在其名下之共有財產，辦理移轉登記所需之文 件交付蔡大森。詎蔡大森受蔡陳春、蔡大元、蔡丁生、蔡泗 龍、蔡煥桂等人之委任管理系爭共有財產，竟意圖為自己不 法之利益，基於背信及使公務員登載不實之犯意，明知蔡大 元並未同意將原登記其名下之共有財產，贈與蔡大森，且未 經蔡丁生、蔡泗龍、蔡陳春與蔡煥桂之同意，即先於94年4 月26日，持蔡大元所交付之登記資料，將系爭共有財產中原 登記在蔡大元名下之前述臺中市○○區○○段000地號土地 （權利範圍15/100），以贈與為由移轉登記予自己，使不知 情之臺中市中正地政事務所承辦公務人員，將此不實事項登 載於職務上所掌管之土地登記簿，足生損害於地政機關對於 地籍管理之正確性，且生損害委任其管理財產之蔡陳春、蔡 大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等之財產利益。嗣於95年8 月15日蔡陳春死亡後，上開依86年3月21日系爭協議書約定 由蔡陳春取得持股10/92之共有財產權利，由蔡大森與蔡大 元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬繼 承而公同共有，但仍由蔡大森繼續管理。詎蔡大森另又基於 意圖為損害其他共有人之利益，並與蔡黃雪蘭共同基於背信 及使公務員登載不實之犯意，明知其無贈與土地予蔡黃雪蘭 之真意，卻於99年3月8日，將上開臺中市○○區○○段000 地號土地先已擅自以贈與為原因，由蔡大元移轉登記在蔡大 森名下之權利範圍，連同原即登記在蔡大森名下之權利範圍 15/100，共30/100（以下稱Ａ土地），及前述以蔡大森名義 登記，坐落在臺中市○區○村段000○00地號土地（權利範
圍全部，以下稱Ｂ土地）及臺中市○○區○○段000○0地號 土地（權利範圍全部，以下稱Ｃ土地），以夫妻贈與之原因 ，移轉登記予蔡黃雪蘭，使不知情之臺中市中正地政事務所 承辦公務人員，於同年3月22日將此不實事項登載於職務上 所掌管之土地登記簿，而足生損害於地政機關對於地籍管理 之正確性，且損害其他公同共有人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人對系爭共有財產之 財產利益。
二、案經蔡煥桂委由張昱裕律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及蔡丁生與其配偶張月蘭委由劉建成、石娟 娟、張昱裕律師訴由法務部調查局中部地區機動工作站轉呈 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項之說明：
一、關於證據能力：
按刑事訴訟法第159條之一第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。本件被告之選任辯護人雖於本院行準備程序時，陳稱： 告訴人蔡煥桂、蔡丁生、張月蘭於偵查中之陳述，為審判外 之陳述，無證據能力云云；然並未提出該三人於偵查中向檢 察官之陳述，有何不可信之情況等事證，本院審酌該等證述 作成之客觀情況，並無違法取證之情形，認其三人於偵查中 向檢察官之陳述，仍得為證據。至本件判決其餘引用之證據 ，檢察官、被告及選任辯護人迄本院審理止，均未爭執其證 據能力，審酌各該證據之取得，俱無違反刑事訴訟法之情形 ，認亦均有證據能力。
二、關於告訴期間之遵守：
㈠、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文 。又於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯竊盜罪章 之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三 親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論，刑法 第324條定有明文。另依同法第343條規定，前揭規定於同 法第342條之背信罪準用之。本件告訴人蔡煥桂與被告間 為兄弟關係，核與被告個人戶籍及三親等查詢資料（交查 卷P14、17）所示相符，是渠等間為二親等血親，與蔡黃 雪蘭則為二親等姻親，依前揭刑法第343條準用第324條之 規定，就被告所犯背信罪須告訴乃論，且依刑事訴訟法第 232條及第237條第1項之規定，告訴人蔡煥桂之告訴應自
知悉犯人之時起，6個月內為之。
㈡、查本案坐落在臺中市○○區○○段000地號土地（原登記 名義人蔡大元，權利範圍15/100），於99年3月22日以夫 妻贈與之原因，由被告蔡大森移轉登記予被告蔡黃雪蘭乙 節，早經案外人蔡大元委任之訴訟代理人張昱裕律師於99 年11月29日於99年度重訴字第181號民事事件審理中提出 本訴答辯（二）暨反訴準備書狀中敘明，隨狀並附有該筆 土地之登記謄本（詳見原審證物卷二P170、171、183、18 4），嗣該案被告即反訴原告蔡瑞鳳、蔡玲瓏委任共同訴 訟代理人並於100年5月10日提出民事本訴答辯三暨反訴準 備狀及附表A，其中附表A編號01欄明確記載：「蔡黃雪蘭 為蔡大森之妻，本編號1土地為兩造共有財產，在未經共 有人同意下，蔡大森於99.3.22擅自將本編號1土地贈與蔡 黃雪蘭，顯已損害被告（即反訴原告）等人之利益」等語 ，附表A編號10亦記載：「蔡黃雪蘭為蔡大森之妻，本編 號10土地為兩造共有財產，在未經共有人同意下，蔡大森 於99.3.22擅自將本編號10土地贈與蔡黃雪蘭，顯已損害 被告（即反訴原告）等人之利益」等語，附表A編號41並 記載「…蔡大森先於94.4.26擅自將蔡大元15/100之持分 以贈與名義，先移轉登記至自己名下，於99.3.18日將名 下屬於共有土地之持分共30/100（原15/100持分及蔡大元 15/100持分），以夫妻贈與名義，再移轉登記予蔡黃雪蘭 名下，蔡黃雪蘭隨即設定最高限額抵押1200萬元，顯已損 害被告（即反訴原告）等人之利益」等語（詳見原審證物 卷二P273、274、277），該附表A之內容，於該案100年5 月12日言詞辯論期日，經本案告訴人蔡煥桂於該案之訴訟 代理人劉建成律師向法院陳明引用為主張之內容，有前述 民事本訴答辯三暨反訴準備狀及言詞辯論筆錄各1份附卷 可憑（見原審證物卷二P267反面、268）。且被告蔡大森 嗣於100年6月9日，就前開民事案件，提出民事準備六狀 ，坦認「原告（指本案被告蔡大森）係為了因應被告行為 （指案外人蔡泗龍及本案告訴人蔡煥桂設定抵押權之行為 ）並保護自己的權益，始將附表一所示編號01、10及41等 三筆登記在原告名下之土地（即本案B、C、A土地）暫時 贈與其配偶蔡黃雪蘭。」等情，上情並經該案民事判決書 記載於事實欄中，於判決理由中並認定「可見反訴被告（ 即本案被告蔡大森）確有擅自處分應屬兩造共有財產而故 予隱匿之情事」（見101年度他字第5683號卷53頁反面最 末行、54頁首行）。該民事案件係於100年9月21日宣判， 判決正本於100年9月28日送達本案告訴人蔡煥桂於該案之
訴訟代理人劉建成律師，被告蔡大森並於100年10月17日 就該案判決提起上訴（本院101年度重上字第3號，見102 年度交查卷第82號卷P75上訴狀影本），堪認本案告訴人 蔡煥桂至遲於100年9月28日前即已知悉本案A、B、C土地 ，業經被告蔡大森以贈與為由移轉登記予被告蔡黃雪蘭之 事實。
㈢、檢察官於起訴書雖認：被告蔡大森前於臺灣臺中地方法院 99年度重訴字第181號民事審理程序中，於100年1月25日 提出準備書狀（四）稱「其將土地於99年3月8日贈與蔡黃 雪蘭」等語，嗣又於100年6月9日準備書狀（六）改稱「 其為保障自己權益，始將本案3筆登記在其名下土地『暫 時贈與』其配偶蔡黃雪蘭」。則究竟被告蔡大森有無贈與 之意思曖昧難明。是告訴人就被告等是否犯罪，仍處於懷 疑階段而無從確信，始向臺灣臺中地方法院提起確認被告 2人間之贈與契約屬通謀虛偽意思表示之民事訴訟，並經 該院以101年度訴字第1504號審理，而於該案審理中，被 告蔡大森始承認其確有贈與土地予被告蔡黃雪蘭之意思， 被告蔡黃雪蘭亦附和稱其確有受贈意思，並經該院於102 年2月19日始判決被告等有贈與移轉A、B、C土地之行為而 應予以塗銷登記。而按刑事訴訟法第218條之告訴期限， 應自告訴人知悉犯人時起算，若因事涉曖昧尚待證實，則 告訴人主觀上，尚未確信其人為犯罪，即難謂為已知悉。 因之告訴期限，自不進行（司法院院字第1023號解釋參照 ）。是參酌上開解釋，告訴人於101年9月7日提起本件告 訴，尚難認業已罹於6月之告訴期間云云。然我國民法並 無所謂「暫時贈與」制度，土地登記規則亦無相關「暫時 贈與」之登記，本案土地既經辦理移轉登記，當即發生原 所有權人即被告蔡大森喪失土地所有權，被告蔡黃雪蘭新 取得土地所有權之法律效果。且細譯司法院院字第1023號 解釋意旨如下（解釋日期：民國23年01月24日）：「（一 ）將妾扶正為妻。如果具備民法第982條之結婚要件。（ 參照院字第955號解釋。）自應視為有夫之婦。倘與人通 姦。當然構成刑法第256條之罪。（二）刑訴法第218條之 告訴期限。應自告訴人知悉犯人時起算。若因事涉曖昧尚 待證實。則在告訴人主觀上。尚未確信其人為犯罪。即難 謂為已知悉。因之告訴期限。自不進行。」本案相關土地 既經辦理移轉登記，因不動產所有權移轉登記有其公示效 力，並有公信力，與前揭檢察官所引司法院院字第1023號 解釋所指「暗室通姦」之情形迥異，並無事涉曖昧尚待證 實之情形。被告間究竟有無以夫妻贈與為原因移轉本案土
地所有權，因而觸犯刑法背信罪嫌，既有客觀可見之不動 產登記可資查考，應無起訴書所謂「仍處於懷疑階段而無 從確信」之情形。再參諸本案告訴人蔡煥桂曾於101年3月 9日委任劉建成律師寄發律師函予被告蔡大森，表示「… 查本函附件所示之3筆土地，亦屬上開共有財產之一部分 ，於吾等與蔡大森先生間臺灣臺中地方法院99年度重訴字 第181號案件審理中，蔡大森先生亦承認本函附件3筆土地 為上開共有財產之一部分。詎料蔡大森先生未經全體共有 權利人之同意，竟於99年間擅自將附件所示3筆土地登記 蔡大森名義部分，以夫妻贈與為原因，移轉登記給其妻蔡 黃雪蘭女士，蔡大森先生與蔡黃雪蘭女士之移轉登記行為 ，顯已涉嫌刑法之背信、侵占罪責。為此，特委請貴律師 代函通知蔡大森先生及蔡黃雪蘭女士，於函到7日內將本 函附件所示3筆土地原登記蔡大森名義部分，按各人權利 比例返還登記給全體共有人，逾期未為返還登記，將依法 追訴其二人之法律責任。」等語（見原審卷二P146、147 ），益證本案告訴人蔡煥桂早於100年9月28日前即已知悉 本案A、B、C土地，業經被告蔡大森以贈與為由移轉登記 予被告蔡黃雪蘭。則告訴人蔡煥桂於101年9月7日始具狀 提出被告等涉犯背信罪嫌之告訴，距其100年9月28日知悉 被告犯行，顯已逾6個月告訴期間。
㈣、惟按刑事訴訟法第237條第2項規定：得為告訴之人有數人 ，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人。本件告訴人蔡 丁生、張月蘭（即被告蔡大森之弟及弟媳）就被告將管理 中之共有財產，其中坐落臺中市○○區○○段○000地號 土地，原登記蔡大元名下之權利範圍15/100，於94年4月2 6日，以贈與為原因移轉登記於自己，又於99年3月22日， 將此部分權利範圍，連同原借名登記在被告蔡大森名下之 權利範圍15/100，合計30/100，以夫妻贈與之原因，移轉 登記於蔡黃雪蘭名下，而涉嫌背信及使公務員登載不實罪 之事實，係於100年7月6日即委由律師具狀向法務部調查 局中部機動工作站提出告訴（該站於同年月7日收文，有 該告訴狀及附件可稽），衡之告訴人係於100年1月11日閱 覽列印上開土地之登記簿謄本（見告訴狀影卷第397頁以 下），足認其就此部分之告訴，仍在告訴期間內。貳、論罪科刑之理由：
一、訊之被告2人就本案A、B、C土地，確有於上開時間，以贈與 為原因而送請臺中市中正地政事務所辦理移轉登記等事實， 均坦承不諱，然均否認有何背信或使公務員登載不實之犯行 ，且辯稱上開本案土地均經遺產分割歸蔡大森所有，並非與
告訴人等分別共有之財產，而被告間之贈與亦出於真意，並 無虛偽移轉之情形云云。
二、關於被告與告訴人蔡煥桂、蔡丁生，及蔡泗龍、蔡大元、蔡 陳春（95年8月15日死亡）、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人 就本案3筆土地是否享有分別共有權利之財產？被告與告訴 人等間就本案3筆土地是否有委任管理及借名登記之法律關 係存在？分析如下：
㈠查被告蔡大森與告訴人蔡煥桂、蔡丁生，及蔡泗龍、蔡大元 、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人為兄弟姊妹關係，其等之父 親蔡謀江生前所購置之財產，除以其本人名義登記外，另有 大量之不動產以親友之名義登記。蔡謀江於75年1月10日死 亡後，全體繼承人共有15位，針對蔡謀江上開實質上之龐大 遺產，於76年2、3月間，以透過母親蔡陳春等人協議之方式 ，達成分割遺產之協議，二、三房子女共6人並於76年2、3 月間，簽立聲明書據予大房蔡陳春及子女蔡大森、蔡丁生、 蔡泗龍、蔡大元、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等9人 ，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生夫妻名義之全部遺產，由蔡 陳春女士等九人補償給付於立收據人等之動產及不動產」。 亦即，蔡謀江之15位全體繼承人，於76年2、3月間，已協議 分割遺產，由二房蔡貝琪等3人及三房蔡祐吉等3人取得上開 聲明書所載之動產及不動產，其餘蔡謀江遺產由大房蔡陳春 及子女等9人取得，公同共有關係歸於消滅。而當時由大房 蔡陳春及子女共9人按其應繼分比例應取得分別共有之財產 部分，因當時蔡陳春、被告蔡大森及告訴人等共9人，均協 議約定（決定）暫不分配共有財產，仍保持由其9人共有， 並協議由長子即被告蔡大森負責管理上開共有財產，僅辦理 形式上之遺產繼承分割登記。嗣該9人之共有財產，於86年 間，因蔡大元要求分產，蔡陳春、被告蔡大森與蔡大元、蔡 丁生、蔡泗龍、蔡煥桂另協議，並經3名蔡陳春女兒蔡瑞鳳 、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動 產歸女兒3人所有，及其三人另各取得現金1千5百萬元外， 其餘部分均屬蔡陳春、被告蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥 桂、蔡大元等6人取得並共有之財產。嗣再由其6人協議，以 系爭共有財產之管理人即被告蔡大森主導估算作價，指示蔡 泗龍書寫計算書，估算系爭共有財產折現為15億元，共分為 92股，長子即被告蔡大森應持有股份加計其管理系爭共有財 產之報酬合計為35股（其中5股由被告蔡大森指定分配給其 子蔡朝啟）、次子蔡大元持有15股、參子蔡丁生持有12股、 蔡陳春及蔡泗龍、蔡煥桂各持有10股，並計算確定蔡大元所 有之15股財產等於現金1億1千萬元，再由擔任財產管理人之
被告蔡大森，陸續自系爭共有財產支付1億1千萬元予蔡大元 ，蔡大元將其應得部分之動產、不動產、有價證券、營利事 業及其他一切資產權利（15/92股）讓與蔡陳春、蔡丁生、 蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大森等人承受。是以，至此，在蔡大元 分家後，蔡家之共有財產由被告蔡大森與蔡丁生、蔡泗龍、 蔡煥桂及彼等母親蔡陳春等5人享有共有權利，且該5人共有 持分之比例（因5人均承受蔡大元15股權利，全部股數92股 -15股=77股），變更為蔡大森35/77股、蔡丁生12/77股、蔡 泗龍10/77、蔡煥桂10/77股及蔡陳春10/77股。嗣至95年8月 間，蔡陳春死亡後，蔡陳春之遺產即其擁有之共有財產權利 （10/77股），復由其子女即被告蔡大森及蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等共同繼承， 並由全體同意按應繼分比例取得蔡陳春之遺產（含系爭共有 財產上之權利）每人各1/8（即10/77股權利之1/8）；而本 件系爭3筆土地，原乃為蔡陳春及被告蔡大森等8名子女上開 協議約定為共有財產（保有共有權利財產）中之其中3筆土 地之事實，經據告訴人等於臺灣臺中地方法院101年度訴字 第1504號訴請被告2人塗銷所有權移轉登記等事件中提出二 、三房子女共6人簽立之聲明書2份、86年3月間之計算書、 86年3月21日之協議書及被告提出之遺產分割協議書可稽（ 見該民事第一審卷原告之原證5、原證2民事判決書附件2、3 、被告之被證1）。被告蔡大森雖否認系爭3筆土地係告訴人 等與其享有分別共有權利之財產及由其任共有財產之管理人 。然查：
⒈觀諸被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大 元於86年3月21日簽訂之協議書，其內容載：「立協議書人 蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲方 ）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方 同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：『雙方確認雙 方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事 業及其他一切資產』，乙方應得之部分其淨值為1億9000萬 元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬 元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前 條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶給 付乙方1億1000萬元整，其付款方法如左：1.86年6月21日給 付2750萬元。2.86年9月21日給付2750萬元。3.86年12月21 日給付2750萬元。4.87年3月21日給付2750萬元。第肆條： 乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產，包括不 動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指 定人，所需稅費由甲方負擔。」（見上開民事第一審卷一第
61頁反面至63頁），上開協議書之真正，為雙方所不爭執。 而由上開協議書約定條款第壹條載明「雙方確認雙方所『共 有』之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及 其他一切資產」，足見被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗 龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3月21日簽訂協議書時，渠等確 實有包括動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資 產所組成之共有財產無訛。
⒉簽立上開協議書時，用以計算蔡大元分配財產淨值之清冊， 係指『不動產評估報告總覽及其附表(一)(一)、(二)(二)之 土地清冊』」。而此土地清冊，係蔡大元於臺灣臺中地方法 院96年度重訴字第100號蔡瑞鳳與蔡大森間請求清償債務事 件（以下簡稱前案清償債務訴訟）所提出，其之真正，並為 被告於該案訴訟中所承認【說明如下：蔡大森於該案清償債 務民事訴訟第一審法院審理中，提出97年2月20日答辯(五) 狀，自認：「…觀之證人蔡大元提出之『不動產評估報告總 覽』(即86年3月21日協議書計算公產之清冊)…該等土地均 作為86年3月21日協議書，計算分配財產淨值之標的至明… 」，又於97年2月25日提出答辯(六)狀並檢附系爭土地清冊( 包含「不動產評估報告總覽」及其附表(一)、(二))，且於 該答辯(六)狀自認：「…蔡大元於台灣台中地方法院96年易 字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時， 提出之『不動產評估報告總覽』(包括附表(一)、(二))，乃 系爭協議書計算公產之完整清冊…」（見上開民事第一審卷 原告之原證9.10）】。而本件系爭3筆土地，正是列於上開 清冊之附表(一)編號1、10、41號之土地。又該附表上更載 明：「實際所有權人」為蔡陳春、被告蔡大森及告訴人等9 人，「信託登記名義人」為登記之名義人（見同事件上訴至 本院102年度重上字第73號卷二第151頁），亦足見該大房9 人有共有財產約定之端倪。則本件列於系爭土地清冊編號1 、10、41之○○段、○○段、○○段等3筆土地，屬雙方兩 造約定共有之財產，應非子虛。
⒊依蔡泗龍書寫之上開計算書，其內容為：「1.現有動產、不 動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除 銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約 計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬 。2.個人持分部分：全數共92份（股）蔡陳春：10股、蔡大 森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍：10股、 蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5股、蔡瑞鳳：1500 萬元、蔡玲瓏 ：1500萬元、蔡淑芬：1500萬元。3.蔡大元之15股等於現金 壹億壹仟萬元正，分3個月乙期，共計4期付清，及美國SHER
WOOD.RD.NO：2325，房屋及土地所有權。」（見上開民事第 一審卷一第63頁反面），上開計算書之真正，為被告蔡大森 於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號事件所是認 （見上開民事第一審卷二第58頁反面）。而觀其計算方式及 內容，已顯示將當時現有動產、不動產、有價證券及營利事 業等，均認為被告蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥 桂、蔡大元之共有財產為之計算。是其等有該約定共有財產 之事實亦明。
⒋另參以：
⑴被告蔡大森於以往歷次刑事訴訟中，均自承有系爭共有財 產存在，亦承認其為系爭共有財產之管理人。說明如下： ①蔡大森在本院98年度上訴字第2581號偽造文書案件之100 年7月13日辯論庭，其選任辯護人已明白表示:「…過去蔡 家家產是由上訴人蔡大森來管理，告訴人都信任蔡大森管 理家產之行為…」等語為辯，有審判筆錄可查（見上開民 事第一審卷原證6）。
②被告在臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第357號偽 造文書一案中，其選任辯護人之辯護狀載稱：「蔡謀江於 75年1月10日死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森 管理」等語，而該辯護狀亦有蔡大森親筆簽名確認無訛（ 見上開民事第一審卷原證7）。
③蔡大森在本院100年度上訴字第1220號偽造文書一案中， 其選任辯護人提出之準備狀亦載稱:「蔡謀江於75年1月10 日死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森管理」等語 （見上開民事第一審卷原證8）。
⑵被告蔡大森於先前相關民事訴訟判決，法院亦為相同認定 ，說明如下：
①臺灣臺中地方法院96年重訴字第100號（見上開民事第二 審本院卷被上證2）、本院97年度重上字第113號二審判決 （見上開民事第二審本院卷被上證12）及最高法院98年台 上字第1305號（見上開民事第二審本院卷被上證13）確定 判決，認定：「被上訴人（指蔡大森）為兩造父親蔡謀江 死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該公產所有人 蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂」等 語(見上開民事第二審本院卷被上證2確定判決16頁）。 ②原審法院99年度重訴字第181號民事判決亦認定：「反訴 上訴人（指蔡大森）在本訴起訴時即引用系爭協議書及本 院96年度重訴字第100號民事判決理由謂『蔡大森為兩造 之父蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該 公產所有人為蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍
、蔡煥桂等人』」等語（見上開民事第一審卷二第70頁反 面）。
參諸以上各情以觀，堪信蔡謀江死亡後，所遺留之財產，有 關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有財產，仍保 持由其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理，至86年間 ，因蔡大元要求分產，再由上述6人協議共有，並由蔡大森 負責管理之事實，應屬確定。
⒌至被告蔡大森於塗銷所有權移轉登記事件辯稱： ⑴系爭3筆土地中如坐落臺中市○區○村段000000地號及北 屯區北屯段第282-5地號之土地，既經蔡謀江之全體繼承 人於遺產分割契約書上簽名蓋章，同意經繼承、分割後歸 由被告蔡大森單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登記 ，則被告蔡大森係本於合法有效之遺產分割契約及物權契 約，取得該2筆土地之單獨所有權，是縱使蔡謀江死亡後 ，其全體繼承人有如告訴人等所主張之協議暫不分割遺產 而將上開2筆土地歸被告蔡大森、告訴人等及其母親蔡陳 春共9人共有屬真正，亦與民法第758條第1項及第759條規 定相違背而屬無理由云云。惟查，告訴人等主張：上揭錦 村段及北屯段土地二筆，原登記在蔡謀江名下，在蔡謀江 死亡後，自然須辦理繼承登記，因當時其等大房9人協議 決定暫不分配共有財產，並協議由長子即被告蔡大森負責 管理，故形式上協議以長男即被告蔡大森名義借名辦理繼 承登記，實際上仍屬其等9人享（保）有共有權利之財產 。而被告蔡大森所提之遺產分割契約書，正係78年2月3日 為完成繼承程序而簽訂及送件登記，形式上只就登記於蔡 謀江名義之部分，協議先以何繼承人之名義借名辦理形式 上之繼承登記而已。實則，該遺產分割契約書所載蔡謀江 名下之財產（除二、三房外），屬蔡陳春、被告蔡大森及 告訴人等9人協議暫不分配，而仍享有共有權利之財產等 語。揆諸上開1.至4.點說明，自堪採信。從而，被告蔡大 森所辯上揭○○段及○○段2筆土地，係其繼承單獨取得 云云，尚非可取。而上開86年3月21日之協議約定，屬於 債權性質，並不生有無與民法第758條第1項及第759條規 定相違背之問題。
⑵被告雖又辯稱：上開○○段第105地號土地，係由被告蔡 大森與蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及訴外人黃清 輝、黃金村，於71年8月19日參與臺中市政府抵費地之標 售而於71年10月1日登記為所有權人，前五人之應有部分 各100分之15，黃清輝、黃金村分別為100分之12、100分 之13。蔡大元之應有部分嗣於94年4月26日移轉與被告蔡
大森，故被告蔡大森之應有部分增加為100分之30。該筆 土地與蔡謀江及蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬無關，告訴人等 主張該土地為告訴人等及蔡泗龍、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲 瓏、蔡淑芬與被告蔡大森享有共有權利之財產，亦與事實 不符。況蔡泗瀧、蔡煥桂二人已於95年6月26日以其所有 該筆土地之應有部分為訴外人李文鶱設定2千萬元之抵押 權，該土地若屬告訴人等與被告蔡大森享有共有權利之財 產，蔡泗瀧、蔡煥桂二人又何能如此？故依其設定抵押權 之事實，亦可證明其在本件之主張不實在云云。然查，被 告蔡大森自承蔡大元所製作之土地清冊中附表一編號A部 分之土地，均為共有財產，已如前述。又，該附表一編號 A部分之土地，經核並未登記在蔡謀江名下，此有上開土 地清冊在卷可稽（見上開民事第一審卷二第81頁），可見 蔡謀江之財產非僅遺產分割契約書上所載之財產，另尚有 甚多借用他人名義登記之財產。次查，系爭○○段第105 地號之土地，告訴人主張：當初蔡謀江即以5個兒子之名 義購買登記（即蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥 桂），每人各登記15/100持分，本屬蔡謀江留下之財產。 登記於被告蔡大森名下權利範圍其後之所以變動為30/100 ，其中原15/100之權利範圍，是蔡謀江於71年間原以被告 蔡大森名義借名登記，實質上為蔡謀江之遺產，為系爭共 有財產；另外之15/100權利範圍，本登記在蔡大元名下， 亦屬系爭共有財產。蔡大元分家後，依86年3月21日分產 協議書第4條之約定，蔡大元「須」將登記其名下之所有 財產，移轉登記給甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡 泗龍、蔡煥桂）或其指定人。當時被告蔡大森為共有財產 之管理人，亦是代表甲方受領蔡大元移轉登記之人，是其 乃將蔡大元該15/100權利範圍移轉登記被告蔡大森自己之 名下，自亦屬系爭共有財產範圍，絕非蔡大元贈與被告蔡 大森單獨所有等語。經按，系爭○○段第105號之土地亦 列入上開不動產評估報告總覽及其附表(一)(一)之土地清 冊內之共有財產，已如前述；且被告蔡大森於臺灣臺中地 方法院99年度重訴字第181號清償分擔額事件中，於100年 6月9日提出準備（六）狀亦自稱：「系爭協議書（指86年 3月21日蔡大元之分產協議）第四條係約定：乙方（即被 告蔡大元）應將登記在其名下之所有財產移轉登記給甲方 或其指定人，故蔡大元分別將登記在其名下如附表一編號 …41…之不動產持分，辦理所有權移轉登記與蔡大森，… 此係蔡大元依系爭協議書約定，將登記在伊名下之財產移 轉與甲方指定之人，並無違法不當之處。…」等語（見上
開民事第一審卷一第75頁反面）。足見告訴人等主張之事 實較為真實可信。至蔡泗瀧、蔡煥桂二人將該筆土地之應 有部分為訴外人李文鶱設定抵押權乙節，姑不論告訴人等 稱：此係因兩造共有財產之白雪大舞廳之負責人變更為蔡 泗龍後，原負責人即被告蔡大森不願辦理相關移交手續， 致幾無資金可維持正常運作，二人為籌措營運資金，乃向 第三人借款2000萬元且須設定抵押。是該設定抵押借款之 行為，本係為經營共有財產營利事業之必要舉措等語。是 否屬實？縱有違反，亦係其2人是否違反其間共有財產協 議約定之問題，被告之抗辯自不可取。又被告另辯以：告 訴人所主張借名登記之事實，縱為真正，然該筆土地75/1 00之應有部分，於借名人蔡謀江死亡後，其與登記名義人 即蔡大森等5人間之借名登記契約關係，依法當然終止， 在蔡謀江之全體繼承人向登記名義人即蔡大森等5人請求 將該土地75/100之應有部分辦理移轉登記前，蔡大森等5 人仍為所有權人，而蔡謀江之全體繼承人至今均未曾對蔡 大森等5人行使該土地借名登記契約終止後之返還請求權 ，該請求權亦早已罹於15年之請求權時效期間，蔡大森得 拒絕返還云云。然查，告訴人等係主張蔡謀江之遺產，於 76年2、3月間由全體繼承人15人為分割協議，除二、三房