臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第607號
上 訴 人
即 被 告 湯昱霖
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易緝字
第5號中華民國106年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署104年度偵緝字第969號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
湯昱霖意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、湯昱霖係紘園工程有限公司（下稱紘園公司，已廢止）之負 責人，明知紘園公司於民國101年6月間起，公司財務日趨窘 迫，陸續遭銀行註記、列為拒絕往來戶及退票，需款孔急， 若取得資金必先用以清償個人債務及購買其餘工程所需材料 ，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞紘園公司財務狀況，致范 秀美陷於錯誤，誤認紘園公司有履約能力，而同意以總價新 臺幣（下同）800萬元代價，由湯昱霖承攬其坐落於臺中市 ○區○○段000000地號（門牌號碼：臺中市○區○○路0段 00巷00號）新屋改建工程，並於101年11月21日簽立工程承 攬合約，其後，湯昱霖即以需先購買鋼筋及混凝土等材料為 由，與范秀美約定先由湯昱霖收取工程總價10％購買材料， 及於第一期拆除工程完成後收取工程總價10％工程款，范秀 美遂於當日支付訂金10萬元予湯昱霖，復於同年11月26日匯 款70萬元至湯昱霖指定之臺灣土地銀行北屯分行（下稱土地 銀行）帳號000000000000號帳戶用以購買鋼筋及混凝土等材 料，嗣湯昱霖明知其向范秀美收取第一期款後，並未購買該 工程所需之鋼筋及混凝土，然為期能取信於范秀美以取得第 二期款，乃委請不知情之莊銀富於同年11月底拆除上址原建 物，致范秀美誤信湯昱霖確有進行該改建工程，而於同年12 月27日又依約匯款第二期款80萬元至湯昱霖前開指定帳戶， 惟湯昱霖取得上開款項後，既未如期為工事之進行，范秀美 至工地現場察看發現工程延宕且找不到人，始查悉上情。二、案經范秀美訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下 列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於 本院行準備程序時，就此部分供述證據之證據能力已明確表 示沒有意見（見本院卷第39頁反面頁），另於本院依法調查 上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告並未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上 開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、 被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或 公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序， 自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告湯昱霖（下稱被告）固坦承於前揭時地承 攬新屋改建工程及已收取告訴人范秀美所支付之160萬元工 程款等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：其沒有 詐欺告訴人范秀美之意圖，是因為當時在機場跟陳火木有另 一個工程進行，而陳火木向其借紘園公司二信水湳分行的票 ，一張10或12萬元、一張15萬元，之後跳票，導致其所有的 工作都要付現金，才軋不過去，是102年4、5月開始跳票， 跳票金額不到50萬元；其有能力完成新屋改建工程，其向告 訴人范秀美承攬新屋改建工程時，工作流程都很順利，是 102年過年時其他工程延誤才卡到告訴人范秀美的工程；且 其請領工程款後有支付莊銀富12萬元辦理拆除執照及廢土清 運相關文件，結果莊銀富沒有去申請執照，還害其跳票，最 後才沒有辦法履約云云；復辯稱：事後其並未有避不見面， 那年過年還有跟建築師約見面，當時有朋友有下來幫忙，當 時告訴人已經答應不要做，要求其全額還錢，告訴人雖匯款 給其160萬，但扣除一些支出後，只剩下20萬，其要還扣掉 其他支出費用後還是要還告訴人160萬云云。經查： ㈠被告與告訴人范秀美於101年11月21日簽立承攬契約，告訴 人范秀美除於當日交付被告10萬元外，另於同年月26日匯款 70萬元及於同年12月27日匯款80萬元至被告指定之土地銀行 帳號000000000000號帳戶等情，業據證人即告訴人范秀美於 偵訊及原審理時證述明確（見偵卷第29頁至反面、第32頁至 反面，偵緝卷第41頁至反面、第56頁至第57頁反面、原審易 字卷第23頁、原審易緝卷第74頁至第76頁），並有契約書影 本、郵政跨行匯款申請書2紙、臺灣土地銀行北屯分行102年 9月26日北屯存字第1020002659號函文暨檢附紘園工程有限 公司帳號000000000000號交易明細2紙附卷可稽（見偵卷第5 頁至第9頁、第39頁至第41頁），被告亦坦承確有與告訴人 簽約承攬工程，並收取共160萬元之事實（見偵緝卷第21頁 反面），是就此部分之事實，應堪認定。
㈡又被告經營之紘園公司開立之支票於101年6月25日起業遭銀 行註記，於同年9月17日起另遭拒絕，於同年9月25日起再遭 退票，通報拒絕往來日為101年10月5日之事實，有法務部票 據信用資訊連結作業查詢單在卷可參（見偵緝卷第66頁）， 堪認紘園公司於早於101年6月起財務狀況業已不佳，且至同 年9月17日更遭拒絕。其自101年6月25日迭有遭註記、拒絕 及退票之情事，且於101年11月5日通報拒絕往來。被告辯稱 ：102年紘園公司4、5月開始跳票云云，顯與事實不符，並 不可採。又證人即承攬契約保證人莊銀富於原審審理時證稱
：其為本案契約保證人，因當時被告說他沒有票，需要保證 人，所以其用人頭當他保證人等語（見原審易緝卷第70頁反 面至第71頁），並有承攬契約在卷可憑，足認被告於101年 11月21日與告訴人范秀美訂約時，被告本身已無相當資產或 資力而無票據可供擔保，則被告對其經濟能力顯然不佳之狀 況應甚明瞭。被告亦自承：其遭跳票後，才軋不過去等語（ 見偵緝卷第21頁反面），足認被告係因於跳票後軋不過去一 節，告已明知周轉不靈，難有履約之能力。而被告遲至同年 11月21日方與告訴人范秀美簽立承攬契約，則被告與告訴人 范秀美簽約時，其所經營之紘園公司已難認有履約之能力， 堪可採認。
㈢雙方承攬契約約定先收取工程款百分之10購買材料，另拆除 工作完程後再收取百分之10，於契約明定「乙方支領工程款 為㈠先收百分之10的訂金購買材料，㈡第一期拆除工程完成 收百分之10」一節，有承攬契約在卷可參（見偵卷第5頁至 第6頁），證人范秀美於偵查中證稱：被告說要買材料所以 先付10萬元訂金，即於101年11月26日匯70萬元給被告，之 後又說要買鋼鐵材料，所以在101年12月27日又匯款80萬元 給被告等語（見偵卷第29頁、偵緝卷第56頁反面），足徵告 訴人范秀美依約交付之一、二期工程款係為購買材料所用， 且被告確以購買材料為由向告訴人范秀美收取先後共160萬 元工程款。然被告於偵查中辯稱：告訴人范秀美匯款後其有 去訂貨，但其在機場跟一個陳先生有一起做另一個工程，其 不夠錢，就用這筆錢去墊付云云，又辯稱：先所工作的錢都 地下錢莊云云（見偵緝字卷第21頁反面），繼辯稱：領取16 0萬元後有用120幾萬元買鋼筋、混凝土但用到另一工程云云 （見偵緝卷第51頁反、第57頁），被告雖就收款後用途有所 說明辯解說詞不一，或稱款項墊付其他工程，或稱用以向地 下錢莊還款，或稱確有購買鋼筋、混凝土但挪用於另一工程 云云，惟亦自承確未依約將收取款項用於購買本件工程之材 料。又證人莊銀富於偵查中證稱：被告就本案工程收取之款 項90%都喝酒喝掉了等語（見偵緝卷第63頁反面），復於原 審審理時證稱：被告確實沒有把向告訴人范秀美收取的工程 款用在本件工程花費上等語（見原審易緝卷第70頁反面至第 72頁），顯見被告以購買材料為由向告訴人范秀美收取一、 二期工程款實際上並未用於本案工程。
㈣被告另辯稱：造成其無法動工之其餘工事延宕發生於102年 過年期間等語（見原審易緝卷第57頁反面），然該承攬契約 明定本工程係雙方簽訂合約後30日內開工，270天內完成， 國定假日及新年期間不在此限，而該契約簽訂日期係101年1
1月21日一節，有承攬契約影本在卷可參（見偵卷第5頁、第 7頁反面），縱認該270天係工作天，然該原因發生之日距離 告訴人范秀美匯款之101年11月26日、同年12月27日已有2至 3月餘，惟於此期間內，被告均未將所收取款項用於本案工 程，終至無力為本案工程之進行，既告訴人范秀美給付工程 款之目的為購買新建工程所用材料，則被告取得該款項後本 該用於新屋改建工程之進行，被告竟捨此不為，難認被告於 取款後有用於新屋改建工程之真意。是被告辯以係因其他工 事卡到方無法為本案工程之進行，遭跳票後才軋不過去云云 ，尚難採信。
㈤又證人即承攬契約保證人莊銀富於偵查中證稱：被告給其12 萬元處理原建物的拆除、辦理該建物拆除後的廢棄土證明， 至於申請建照的開工部分其就沒有處理等語（見偵緝卷第63 頁反面）；復於原審審理中證稱：其於本工程中負責拆除原 先房子及取得廢土及拆除證明，被告委託其範圍沒有包含興 建工程及建照申請等部分，20萬元做不了這麼多事等語（見 原審易緝卷第71頁反面）。證人范秀美於偵查中證稱：被告 有將舊建物拆除等語（見偵緝卷第56頁反面），足徵被告承 攬告訴人新屋改建工程僅進行至原建物之拆除，尚未著手為 新建物之興建。而證人莊銀富於偵查中證稱：被告原本以20 萬元代價請其為原建物之拆除，辦理廢土證明，被告後來只 給其12萬元，其於101年11月21日簽約後不到一週，約11月 底就去拆除，工程約不到一週拆除完畢，拆除完畢後還沒有 開挖，被告就因週轉不靈而跑路了等語（見偵緝卷第63頁至 反面），則被告固有依約委請證人莊銀富為原建物之拆除工 事，惟依證人莊銀富前開證述可知，其進行拆除工事之時間 為101年11月底，就證人莊銀富已認知被告當時已因周轉不 靈跑路，而被告竟於收取第1期款後，明知所收取款項均未 用於該工程，再於同年12月27日又再以購買材料為由向告訴 人范秀美收取80萬元，復未用於所稱之購買材料，益徵被告 非惟在簽約之初已難有履約能力，事後仍再以工事進行為由 ，向告訴人范秀美收取款項，惟未再進行相關工程，足見其 非惟無履約能力，更無履約之意願，而僅意在向告訴人取得 款項，其有詐欺取財之犯意甚明。被告辯稱：其有履約之真 意與能力云云，自難採信。況對照承攬契約第12條第1項第2 款規定，需待拆除工事完成後，方得請領第2期款，有前開 承攬契約影本在可參（偵卷第6頁），惟被告於取得第1期款 前已無使用於新屋改建工程之真意，業如前述，而被告取得 第2期款後亦無使用於新屋改建工程，益徵被告固有委請證 人莊銀富為拆除工事，然其意僅在詐取第2期款，並無施做
新屋改建工程之意。再者，依證人莊銀富證述，並未受被告 之託請領開工執照，被告亦未曾提出任何相關事證，則被告 辯以係因證人莊銀富未申請開工執照以致工程無法進行云云 ，未足採信。
㈥證人即告訴人范秀美於原審證稱：其並不認識被告，係透過 建築師介紹；如知悉被告經營之紘園公司支票遭退票、帳戶 遭拒絕往來財務狀況，其不會與被告簽訂承攬新屋改建工程 ；因信任建築師，想說他找的人不會有問題；其自己常常去 看，發現有點不太對勁，工程進度嚴重落後，才向建築師說 這個建商是否有問題，他還說應該沒有問題，過完年後，才 覺得事態嚴重，才去找被告，當時就找不到人了；第一期款 好像說要拆房子，第二期款說要買鋼料，收了錢就看不到人 ，完全沒有看到鋼材等語（見原審易緝卷第74頁正反面、第 75頁）。證人莊銀富亦證稱：被告失蹤後，建築師找其很多 次，看如何善後，事後是建築師與其多次開會而非被告；被 告收了二筆款項人就不見了，連其也聯絡不到等語（見原審 易緝卷第13頁）。按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以 欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂 非詐欺（最高法院24年度上字第4515號判例參照）。固以財 務狀況不佳之情形下勉力經營事業者，事所恆有，在公司支 票退票、支票存款帳戶遭拒絕往來後，仍從事商業交易者， 尚非必然係從事詐欺犯行，然倘為客觀上已無履約能力，主 觀上復無履約之意願，仍以隱匿其情，利用他人錯誤而與對 方締約交易，使其交付款項者，自難謂非詐欺。被告明知其 財務狀況窘迫，其經營之紘園公司非惟支票退票，支票存款 帳戶更已遭拒絕往來，已難有履約之能力，而被告與告訴人 原非舊識，而係過建築師介紹而來，倘告訴人范秀美知悉被 告經營之紘園公司之財務狀況，即不願與之簽約，被告隱匿 其情，仍與告訴人范秀美訂立承攬合約，使告訴人范秀美依 約支付第一期款，再向告訴人范秀美訛稱：需購買材料云云 ，再支付第二期款，陸續向告訴人范秀美詐取共160萬元之 款項，且過程中告訴人見工程頗有遷延，查覺有異，事後更 遍尋無著被告，求償無門，被告之詐欺犯行，至為明確。二、綜上，本件事證已經明確，被告辯以並無詐欺意圖，而係因 其他工程之牽累云云，未足採信，被告詐欺取財之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2
條第1項定有明文。經查，被告前揭詐欺行為後，刑法第339 條第1項業經修正，並於 103年6月18日經總統以華總一義字 第000000 00000號令公布施行，而於103年6月20日生效。修 正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。」；又刑法 施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年 1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年 1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提 高為3倍。」。而修正後刑法第339條第 1項則規定：「意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。」。是以本次修法將原有刑法第339條第1項詐欺取 財罪之法定刑，由「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金（且就罰金數額提高30倍）。」，提高為「 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，明 顯增加科處罰金之上限額度，對於被告而言自屬較為不利。 經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於 被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時 法即修正前刑法第339條第1項之規定。
二㈠核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接 續犯，為包括一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意 旨參照）。被告於101年11月21日、26日、同年12月27日， 先後以所承攬之新建工程需購買材料為由向被害人范秀美取 得款項，因其利用相同名義，基於同一詐欺目的而為，復行 為時間接近，顯係基於同一犯意之接續行為，應以接續犯予 以評價而論以一罪。
㈢被告前於97年間，因公共危險罪，經臺灣雲林地方法院於97 年11月24日以97年度虎交簡字第141號判處有期徒刑5月，於 97年12月8日確定；又因偽造文書罪，經臺灣雲林地方法院 於100年8月10日以100年度六簡字第238號判處有期徒刑3月 ，於100年9月2日確定；復因偽造文書罪，經臺灣臺中地方 法院以100年度中簡字第2265號於100年12月22日判處有期徒 刑3月，於101年1月30日確定，上開案件嗣經臺灣臺中地方
法院裁定應執行有期徒刑10月確定，於101年6月8日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被 告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈣又告訴人於本院審理中亦陳稱：對方有誠意把160萬元還其 ，看能不能給被告緩刑，只是和解書上條件一個月還5千元 ，不知要還多久云云。被告另辯稱：如果判其入監，就沒有 辦法繼續還錢云云（見本院卷第69頁反面）。惟按受2年以 下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以 暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間 自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1、2款定有明文。查被 告前於97年間，因公共危險罪，經臺灣雲林地方法院於97年 11月24日以97年度虎交簡字第141號判處有期徒刑5月，於97 年12月8日確定；又因偽造文書罪，經臺灣雲林地方法院於 100年8月10日以100年度六簡字第238號判處有期徒刑3月， 於100年9月2日確定；復因偽造文書罪，經臺灣臺中地方法 院於100年12月22日以100年度中簡字第2265號判處有期徒刑 3月，於101年1月30日確定，上開案件嗣經臺灣臺中地方法 院裁定應執行有期徒刑10月確定，於101年6月8日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，已如 前述，而本件犯行為101年11月21日至12月27日所為，距上 開有故意犯罪有期徒刑執行完畢尚在5年內，尚與上開得以 緩刑之規定不符，而自無從為緩刑之諭知。
三㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：被告在本院審理期間，另與告訴人達成和解 ，除於106年8月7日先行匯款12萬元與告訴人以外，另支付5 000元與告訴人，業據被告於本院審理中供明，另據告訴人 於本院陳明（見本院卷第69頁反面），並有郵政國內匯款執 據（見本院卷49頁）、和解書格式（見本院卷第71頁）及被 告陳報和解書可參（見本院卷第49頁、第71頁、第72、73頁 ）。依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑 輕重標準之一，則被告於原審判決後，另與告訴人民事和解 並依約賠償部分金額，其積極彌補犯罪所生損害之犯後態度 ，自足以影響法院量刑輕重之判斷。且被告自原審法院判決 後迄今，既已另行還款12萬5千元與告訴人，所餘尚未清償 之犯罪所得數額亦受牽動，致原判決所諭知之沒收範圍亦應 隨之調整。上開量刑基礎事實及沒收前提既均有所變更，復
為原審判決時未及審酌，其量刑及沒收之諭知即難謂允洽。 ㈡被告上訴意旨略以：其知道有跳票，不知已拒往，當時11月 間另有工程在彰化進行，到翌年元月初才知拒往無法開立票 據，其非明知而欺騙告訴人；且其跳票之2張支票係證人莊 銀富借的，跳票後才告知其，交付證人莊銀富12萬元是拆除 舊有房屋，處理廢棄物與報請開工，拆除費用是零，因是其 配合的工班，12萬元怎麼不能做？其不是故意要騙告訴人； 服刑完之後，還要償還這筆錢，其向建設公司可拿到一筆錢 ，可以先還告訴人，但告訴人說要先看到錢再說云云。惟查 ：被告經營之紘園公司迭經註紀、退票及拒絕往來等情，且 被告因無法開票而委由證人莊銀富擔任保證人等情，被告於 簽立承攬契約其已無履約能力且明知其情，業經原審調查明 確。且前揭紘園公司支票存款帳戶，自101年6月25日即有2 張支票面額分別15萬元、9萬元經註記，101年9月17日起至 101年10月30日拒絕、退票計7張，註銷金額計22萬元，全部 退票金額已達96萬8700元，有法務部票據信用資訊連結作業 查詢單在卷可參（見偵緝卷第66頁），被告辯以係於102年4 、5月間才跳票一節顯與上開客觀情事不符，且被告顯需面 對銀行及票據債權人處理，豈有全然不知其情之理。而就被 告係與告訴人簽約並虛與委蛇以取得資金款項供其運用，縱 令被告有在其他工程施作，亦不足以此推論被告即無本件詐 欺告訴人之犯行。被告辯以其無詐欺之意思，並無足採，且 縱認被告確有拆除舊有建物，亦係取信告訴人以利再次索款 ，無解其犯行之成立，已如前述，其上訴無理由。惟原判決 既有上開㈠部分未及審酌之處，原判決即屬難以維持，應由 本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無履約之能力，猶以 其經營之紘園公司與告訴人簽訂承攬契約，收取160萬元之 工程款，詐取款項金非少，告訴人所受損害非輕，及其大專 之教育程度、職業工、家庭經濟狀況小康等情（見調查筆錄 受詢問人欄之記載），其雖否認犯行，且附帶民事損害賠償 部分法院業前已判決，業據告訴人於本院審理中陳明，被告 迄於本院審理時已積極面對處理，於本院審理中已先行賠償 12萬5千元，並簽立和解書陳報本院之犯後態度等一切情狀 ，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。五、按被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字 第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38條 之1，並依增訂之刑法施行法第10條之3，自105年7月1日施 行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效
果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適 用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較， 先予敘明。犯罪所得屬於犯罪行為人者沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，增訂之刑法第 38條之1第1項前段、第3項定有明文；且依同條第5項規定， 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 查被告向告訴人取得160萬元屬犯罪所得，惟已歸還告訴人 12萬5千元，與告訴人所述相符，並有郵政國內匯款執據（ 見本院卷49頁）、和解書格式（見本院卷第71頁）及被告陳 報和解書可參（見本院卷第49頁、第71頁、第72、73頁）， 已如前述。是揆諸前開規定，被告於本院判決前已發還被害 人之12萬5千元，自不予宣告沒收或追徵；其餘尚未發還被 害人之147萬5千元，仍應依法宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
附錄法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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